導(dǎo)語(yǔ)：民族國(guó)家憲法產(chǎn)生論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀(guān)點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

由國(guó)際憲法學(xué)協(xié)會(huì)（InternationalAssociationofConstitutionalLaw）舉辦的第六屆世界憲法大會(huì)于2004年1月11日至17日在智利首都圣地亞哥舉行。來(lái)自六十二個(gè)國(guó)家近五百名代表出席了此次大會(huì)。此次大會(huì)是歷次世界憲法大會(huì)出席人數(shù)最多的。中國(guó)法學(xué)會(huì)派出了以中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)劉法合為團(tuán)長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)莫紀(jì)宏為副團(tuán)長(zhǎng)的6名代表組成的中國(guó)代表團(tuán)出席了此次世界憲法大會(huì)。在國(guó)際憲法學(xué)協(xié)會(huì)舉行的第六屆理事會(huì)大會(huì)上，浦增元教授當(dāng)選為國(guó)際憲法學(xué)協(xié)會(huì)執(zhí)行委員會(huì)委員，莫紀(jì)宏教授、董和平教授當(dāng)選為國(guó)際憲法學(xué)協(xié)會(huì)理事。此次世界憲法大會(huì)的主題是“憲政：老概念、新世界”。大會(huì)組委會(huì)圍繞著此次大會(huì)的主題選擇了十幾個(gè)重要問(wèn)題供與會(huì)者討論，其中大會(huì)分主題涉及到權(quán)利、國(guó)家、少數(shù)人以及土著民族，對(duì)民族國(guó)家憲法產(chǎn)生的來(lái)自外部的影響，表達(dá)自由、隱私權(quán)與因特網(wǎng)，人權(quán)與私法，自決權(quán)，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，憲法、地方民主與代議制，公民的跨國(guó)權(quán)利，憲法制定的國(guó)際限制，憲法、法治與移民，憲法審查的模式比較，不成文憲法的規(guī)則與原則。大會(huì)還就國(guó)家的性質(zhì)，變化中的憲法模式，憲法的制定、修改與民主以及實(shí)踐中的憲法的比較等主題進(jìn)行了大會(huì)主題發(fā)言以及大會(huì)討論。與會(huì)者從各國(guó)憲政建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，同時(shí)結(jié)合全球化給現(xiàn)代憲政所帶來(lái)的影響，對(duì)此次大會(huì)所組織的各項(xiàng)專(zhuān)題展開(kāi)了熱烈的討論，在許多問(wèn)題上增加了相互了解，達(dá)成了一定的共識(shí)。中國(guó)代表團(tuán)在大會(huì)上和小組會(huì)上積極參與討論，積極地向與會(huì)者介紹中國(guó)法制建設(shè)的成就和有關(guān)憲法修改的情況，受到了與會(huì)者的廣泛關(guān)注。現(xiàn)就此次大會(huì)所討論的主要問(wèn)題的有關(guān)學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)綜述如下：

一、對(duì)民族國(guó)家憲法產(chǎn)生的來(lái)自外部的影響

在過(guò)去的20世紀(jì)中，世界上大多數(shù)憲法都或多或少實(shí)質(zhì)性地受到了其他國(guó)家憲法的影響。一些國(guó)家的憲法對(duì)于其他國(guó)家憲法，不論在價(jià)值觀(guān)念上，還是在制度設(shè)計(jì)等方面都起到了主導(dǎo)性的作用。為了進(jìn)一步探討這種影響的性質(zhì)以及其合理性，此次大會(huì)對(duì)影響民族國(guó)家憲法的外部因素進(jìn)行了比較系統(tǒng)的探討。

多數(shù)與會(huì)者承認(rèn)，共同的法律習(xí)慣會(huì)影響民族國(guó)家的憲政。在歐洲，目前，憲法中的人權(quán)保護(hù)必須要根據(jù)外部的影響來(lái)進(jìn)行。通常來(lái)說(shuō)，來(lái)自憲法的外部影響首先影響的是憲法的制定過(guò)程；其次會(huì)涉及到憲法的改革；再次與日常的憲法解釋相關(guān)。目前主要發(fā)生在人權(quán)、法治領(lǐng)域。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)民族國(guó)家憲法的外部影響，在歐洲，20世紀(jì)可以分為三個(gè)階段。第一階段是德國(guó)、意大利受法國(guó)的影響；第二階段是20世紀(jì)50年代，受共產(chǎn)主義憲法的影響；第三階段是歐盟法律的影響。美國(guó)學(xué)者指出，考慮這個(gè)問(wèn)題首先要看個(gè)人因素，以美國(guó)為例，主要應(yīng)當(dāng)研究美國(guó)最高法院法官個(gè)人的語(yǔ)言影響和知識(shí)背景。一般來(lái)說(shuō)，在美國(guó)最高法院形成判決的過(guò)程中是缺少社會(huì)學(xué)影響的，在解釋?xiě)椃ǖ倪^(guò)程中，憲法受到外部的影響是個(gè)性化的。意大利學(xué)者指出，不同國(guó)家的憲法之間的影響是相互的，也是變動(dòng)的，沒(méi)有固定和統(tǒng)一的模式。以意大利憲法和西班牙憲法為例，1947年意大利憲法確立了地區(qū)主義，吸收了1931年的西班牙的經(jīng)驗(yàn)，到1978年西班牙憲法又吸收了意大利的經(jīng)驗(yàn)。1978年西班牙憲法，受到了瑞士、德國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)家憲法的影響。阿根廷學(xué)者指出，阿根廷憲法很顯然受到了美國(guó)憲法的影響，但是，并不意味著阿根廷憲法就要一字一句地學(xué)習(xí)美國(guó)。美國(guó)最高法院的一個(gè)判例所確立的原則，阿根廷最高法院并沒(méi)有完全學(xué)習(xí)。但是，阿根廷的行政法學(xué)者沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。如果憲法的結(jié)構(gòu)學(xué)習(xí)了外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，那么，解釋的方式也應(yīng)當(dāng)一樣，分權(quán)體制不可能通過(guò)另外一種途徑來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)駝t就應(yīng)當(dāng)修改憲法。不過(guò)，阿根廷的憲法之父在考慮聯(lián)邦制度和單一制度的時(shí)候，沒(méi)有簡(jiǎn)單地考慮這個(gè)問(wèn)題，而是采取了折衷的辦法。包括允許省制定憲法；刑法、民法等由議會(huì)制定。采取了集中性的聯(lián)邦制度。所以說(shuō)，對(duì)民族國(guó)家憲法的外部影響也不是絕對(duì)的，要有自己的特色。還有的與會(huì)者指出，對(duì)民族國(guó)家憲法的外部影響比較明顯的一般涉及到戰(zhàn)后重新制定的憲法，如二戰(zhàn)后德國(guó)、日本憲法，都明顯帶有占領(lǐng)憲法的特征。

關(guān)于對(duì)民族國(guó)家憲法的外部影響的性質(zhì)和作用，一些與會(huì)者提出應(yīng)當(dāng)加以細(xì)化。外部影響的種類(lèi)也是不一樣的，一般情況下，民族國(guó)家在制定和修改憲法的時(shí)候，會(huì)參照許多國(guó)家的憲法，因此，所謂的外部影響都是有所選擇的。此外，超國(guó)家組織的法律對(duì)成員國(guó)的憲法的限制不能視為一種正式意義上的外部影響，真正的外部影響應(yīng)當(dāng)是民族國(guó)家可以加以選擇和根據(jù)自身的情況來(lái)加以吸收的。法國(guó)學(xué)者也強(qiáng)調(diào)，所有的憲法都應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)一些新東西。一般來(lái)說(shuō)，自由主義的憲法是憲法模式的基礎(chǔ)?？傊c會(huì)者認(rèn)為，在認(rèn)識(shí)外部影響的意義時(shí)，應(yīng)當(dāng)把主動(dòng)吸收和被動(dòng)接受這兩種形式區(qū)分開(kāi)來(lái)。前者是在主權(quán)范圍內(nèi)的，后者已經(jīng)超出了主權(quán)的范圍。

二、公民的跨國(guó)權(quán)利

隨著國(guó)家主權(quán)概念的不斷變化，對(duì)傳統(tǒng)的公民概念也提出了挑戰(zhàn)。例如，在歐洲，歐盟成員國(guó)的公民在其他成員國(guó)享有該成員國(guó)公民的各項(xiàng)權(quán)利，除了不享有跨越國(guó)境的自由以及不受成員國(guó)憲法控制之外。由此便帶來(lái)了憲法學(xué)理論上有關(guān)公民的新的課題。此次大會(huì)圍繞著公民身份的性質(zhì)以及公民的跨國(guó)權(quán)利進(jìn)行了充分的討論。與會(huì)者特別強(qiáng)調(diào)，少數(shù)民族與公民之間的關(guān)系以及非公民與人權(quán)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)加以關(guān)注。荷蘭學(xué)者認(rèn)為，公民身份應(yīng)當(dāng)與民族國(guó)家聯(lián)系在一起。少數(shù)民族這個(gè)用語(yǔ)是國(guó)際法意義上，主要是指生活在民族國(guó)家中的少數(shù)人。在荷蘭，根據(jù)憲法和法律規(guī)定，任何人都享有表達(dá)自由，這里的主體不僅僅限于公民，而且還包括了所有生活在荷蘭的人。法國(guó)學(xué)者指出，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，只有選舉權(quán)是以公民身份來(lái)享有的，其他的是一般性的人權(quán)。但是，在實(shí)踐中，許多被稱(chēng)為普遍人權(quán)的權(quán)利一直是受到限制的，如經(jīng)濟(jì)權(quán)利和勞動(dòng)權(quán)利，締約國(guó)沒(méi)有保護(hù)非公民的責(zé)任。但是，這個(gè)問(wèn)題也是不斷發(fā)展的，近來(lái)出現(xiàn)的唯一的問(wèn)題就是進(jìn)出境的自由，因?yàn)檫@個(gè)自由會(huì)涉及到恐怖主義的問(wèn)題。目前在理論上還不能作為一種不加限制的人權(quán)來(lái)加以保護(hù)。英國(guó)學(xué)者指出，在英國(guó)，參加選舉不論是否英國(guó)公民，或者是外來(lái)的公民，前提是必須是一定地區(qū)的居民。但是，符合條件的居民是有法律規(guī)定，在一戰(zhàn)后曾經(jīng)允許中國(guó)人、日本人作為英國(guó)的居民，但是，在許多領(lǐng)域是禁止被雇傭的。所以，有居住權(quán)并不意味著能夠隨意在國(guó)內(nèi)流動(dòng)。在英國(guó)，只有出生在英國(guó)，父母是英國(guó)人的，才是英國(guó)公民。在實(shí)際操作過(guò)程中，英國(guó)有許多具有國(guó)籍的人卻沒(méi)有相關(guān)的政治權(quán)利。日本學(xué)者認(rèn)為，在日本，目前國(guó)民與公民在法律上已經(jīng)沒(méi)有身份上的差異，只是外國(guó)人的權(quán)利問(wèn)題仍然需要加以研究。外國(guó)人的權(quán)利這個(gè)概念也存在很多問(wèn)題。這些權(quán)利是否是本國(guó)公民不能享有的呢？如果是本國(guó)公民可以享有，講外國(guó)人的權(quán)利這個(gè)概念就沒(méi)有什么特殊的人權(quán)保護(hù)的價(jià)值。

此外，還有與會(huì)者指出，目前在許多國(guó)家憲法中已經(jīng)開(kāi)始重視將對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)和對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)區(qū)分開(kāi)來(lái)，這種區(qū)分方式對(duì)于更好地保護(hù)基本人權(quán)是很有好處的。但是，在實(shí)踐中，非公民在某些方面可能更容易行使公民權(quán)利，而某些基本人權(quán)卻很難得到保護(hù)。所以說(shuō)，將憲法權(quán)利劃分為基本人權(quán)和公民權(quán)利來(lái)明確地加以不同形式、

不同層次的法律保護(hù)需要根據(jù)具體的情況來(lái)定，不能一概而論。

三、自決權(quán)

自決權(quán)目前是國(guó)際法上的一個(gè)概念，但是，在民族國(guó)家憲法中如何來(lái)規(guī)定自決權(quán)，以及自決權(quán)會(huì)涉及到個(gè)人和集體什么樣性質(zhì)的權(quán)利，為了實(shí)現(xiàn)自決權(quán)是否可以允許在一個(gè)民族國(guó)家的主權(quán)范圍內(nèi)允許分離權(quán)的存在等等，這些問(wèn)題在傳統(tǒng)的憲法學(xué)中沒(méi)有得到很好地詮釋?zhuān)舜未髸?huì)作為一個(gè)重點(diǎn)主題加以討論，引起了各國(guó)學(xué)者普遍的關(guān)注。

許多與會(huì)者認(rèn)為，自決權(quán)不是一個(gè)憲法學(xué)意義上的概念，只是國(guó)際人權(quán)法和國(guó)際法所規(guī)定的，主要是來(lái)解決殖民地問(wèn)題，所以，不能隨意將自決權(quán)的概念引入民族國(guó)家的憲法中作為憲法的價(jià)值基礎(chǔ)。有的與會(huì)者指出，即便是作為一個(gè)國(guó)際法上的概念，自決權(quán)也沒(méi)有什么統(tǒng)一的內(nèi)涵，目前的現(xiàn)狀是有的行使自決權(quán)獲得了獨(dú)立，并被國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)，如前蘇聯(lián)、東帝汶；有的是被國(guó)際社會(huì)明確否定了可以行使自決權(quán)的，如西藏、美國(guó)的德克薩斯；有的存有不同看法的，如魁北克、蘇格蘭等。所以，自決權(quán)問(wèn)題目前不應(yīng)當(dāng)納入到民族國(guó)家憲法體系中。

有的與會(huì)者認(rèn)為，自決權(quán)與民主價(jià)值緊密地聯(lián)系在一起。自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)是民主價(jià)值的體現(xiàn)。民主與自決權(quán)是一件事情，不過(guò)，民主原則并沒(méi)有給出在一個(gè)獨(dú)立國(guó)家中的自決權(quán)的界限。有的與會(huì)者主張，自決權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于自由問(wèn)題，屬于要反抗壓迫，獲得自由。自決權(quán)的獲得有兩種途徑：一是基于軍事實(shí)力；二是要有國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法上的依據(jù)。自決權(quán)不能簡(jiǎn)單地與民主原則等同起來(lái)，自決權(quán)行使的結(jié)果也不等于民主原則的體現(xiàn)，自決權(quán)應(yīng)當(dāng)在法治的原則下成為一項(xiàng)權(quán)利，或者國(guó)際法意義上的或者是國(guó)內(nèi)法意義上。作為一項(xiàng)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以民主的方式行使，但民主的形式并不是自決權(quán)行使的唯一形式。首先必須要有法律上的依據(jù)。不能僅僅依據(jù)民主原則來(lái)確定自決權(quán)的合法性。民主要解決的是生活的組織方式問(wèn)題，自決權(quán)要解決的是生活的狀態(tài)問(wèn)題。兩者之間具有價(jià)值功能上的差異。此外，與會(huì)者還對(duì)土著人的權(quán)利進(jìn)行了討論，但一般認(rèn)為土著人要行使自決權(quán)也是很困難的，因?yàn)樯婕暗筋I(lǐng)土，這會(huì)涉及到相關(guān)民族國(guó)家的主權(quán)問(wèn)題。

總之，與會(huì)者沒(méi)有將自決權(quán)視為一個(gè)已經(jīng)成熟了的憲法學(xué)概念，而且多數(shù)與會(huì)者認(rèn)為不能將自決權(quán)簡(jiǎn)單地視為民主價(jià)值的要求，更不應(yīng)當(dāng)輕易地將自決權(quán)的概念引入民族國(guó)家的憲法中來(lái)加以保護(hù)。從自決權(quán)中不可能簡(jiǎn)單地推論出分離權(quán)。

四、憲法制定的國(guó)際限制

憲法主要是依托于民族國(guó)家主權(quán)而存在的。但是，卻經(jīng)常和日益受到外部的限制，特別是最近新制定的大多數(shù)憲法必須要與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)直接或間接地相一致。而國(guó)際條約或者是影響也會(huì)對(duì)一些相關(guān)國(guó)家制定新的憲法產(chǎn)生影響。此次大會(huì)重點(diǎn)討論了憲法的正當(dāng)性和有效性的效果以及在憲法制定過(guò)程中國(guó)際限制與國(guó)內(nèi)需要之間的相互平衡關(guān)系。

有的與會(huì)者以國(guó)際人權(quán)法與國(guó)際貿(mào)易法之間的矛盾為例，認(rèn)為目前存在的國(guó)際法體系常常出現(xiàn)一些矛盾性的制度要求，而國(guó)際法體系自身又不能很好地解決這個(gè)問(wèn)題，因此，這種矛盾的結(jié)果往往會(huì)使得民族國(guó)家在制定憲法的時(shí)候遇到麻煩。這一方面的案件就能很好地反映這種價(jià)值矛盾。如法國(guó)和歐洲的一些國(guó)家從遵守歐洲人權(quán)公約的要求出發(fā)限制美國(guó)和加拿大出口的一些牛類(lèi)產(chǎn)品，但是，美國(guó)和加拿大卻以法國(guó)和歐洲的一些國(guó)家違反WTO的規(guī)則為名，通過(guò)WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制起訴法國(guó)等國(guó)家。這個(gè)案件很好地暴露了現(xiàn)行國(guó)際法體系中所蘊(yùn)涵的保障人權(quán)的價(jià)值矛盾。

來(lái)自歐洲的一些與會(huì)者認(rèn)為，就憲法制定的國(guó)際限制來(lái)說(shuō)，對(duì)于歐洲國(guó)家來(lái)說(shuō)，情勢(shì)更加緊迫。因?yàn)楦鶕?jù)歐盟法律的要求，歐盟的法律高于成員國(guó)的法律，當(dāng)然也包括成員國(guó)的憲法；歐盟法院的決定也高于成員國(guó)法院的決定。從這些要求來(lái)看，事實(shí)上，對(duì)于歐盟成員國(guó)來(lái)說(shuō)，憲法制定目前是實(shí)實(shí)在在地受到歐盟法律的限制的。但是，有的歐洲學(xué)者不同意這種籠統(tǒng)性的看法。他們認(rèn)為，歐洲人權(quán)法院判決的效力不是通過(guò)直接的司法限制來(lái)實(shí)現(xiàn)，而是經(jīng)過(guò)歐洲理事會(huì)的部長(zhǎng)會(huì)議來(lái)協(xié)調(diào)解決的。盡管在實(shí)際中，成員國(guó)都會(huì)自覺(jué)地按照歐洲人權(quán)法院的判決的要求來(lái)修改相關(guān)的國(guó)內(nèi)法律，甚至是憲法的某些條款，但是，從憲法制定的程序和正當(dāng)性來(lái)看，各成員國(guó)憲法關(guān)于人權(quán)的規(guī)定并不是直接地受到歐洲人權(quán)公約和歐洲人權(quán)法院的限制，當(dāng)然，個(gè)別國(guó)家自愿接受限制的除外。而歐盟的法律與歐洲人權(quán)公約更是不一樣。歐盟法律一般不涉及人權(quán)事項(xiàng)，所以，盡管歐盟法律具有高于成員國(guó)法律的地位，但是，這不意味著歐盟成員國(guó)的憲法就受到歐盟法律的完全限制。歐盟成員國(guó)憲法中的大量的事務(wù)不在歐盟法律的限制范圍之內(nèi)。

一些歐洲與會(huì)者還就歐盟法律對(duì)成員國(guó)憲法的限制中存在的理論問(wèn)題提出了質(zhì)疑。有的與會(huì)者提出，歐盟憲法的制定并不是以民主為基礎(chǔ)的，如果成員國(guó)以全民公決的方式來(lái)否定其中某些決定的話(huà)，那么，歐盟法律對(duì)成員國(guó)憲法的限制就是成問(wèn)題的。至少在理論上很難加以說(shuō)明。此外，象在德國(guó)，在憲法里規(guī)定，對(duì)于軍事問(wèn)題的條款是不能修改的，而對(duì)其他條款就可以受到歐盟法律的影響。這種憲法制度實(shí)際上排斥了歐盟法律的強(qiáng)制性的影響力度。還有的與會(huì)者指出，不應(yīng)當(dāng)將歐盟法律對(duì)成員國(guó)的影響看成是一種對(duì)憲法制定的國(guó)際限制。因?yàn)闅W盟法律本身就是成員國(guó)國(guó)內(nèi)法的一部分。所謂的構(gòu)成對(duì)一國(guó)憲法的國(guó)際限制因素應(yīng)當(dāng)是那些民族國(guó)家不得不被動(dòng)接受的，如二戰(zhàn)后德國(guó)憲法、日本憲法受到的國(guó)際限制以及目前伊拉克正在起草的憲法所受到的限制。

憲法制定的國(guó)際限制涉及到憲法制定的主權(quán)基礎(chǔ)，是與一國(guó)憲法所受到的外部影響具有不同性質(zhì)的問(wèn)題。從各國(guó)與會(huì)者對(duì)該問(wèn)題的總體認(rèn)識(shí)來(lái)看，對(duì)憲法制定所面臨的國(guó)際限制的性質(zhì)和作用并沒(méi)有作太多的研究，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的意義認(rèn)識(shí)深度也不夠，是一個(gè)處在繼續(xù)討論中的問(wèn)題。

五、不成文憲法的規(guī)則與原則

不成文憲法的規(guī)則與原則在普通法系和大陸法系中有不同的含義。通常來(lái)說(shuō)，在大陸法系中，不成文憲法的原則是否存在是存有疑問(wèn)的，而在普通法系中，不成文憲法的原則則構(gòu)成了憲法制度的基礎(chǔ)。

此次大會(huì)上，來(lái)自普通法系的憲法學(xué)者與來(lái)自大陸法系的憲法學(xué)者對(duì)這個(gè)問(wèn)題作了詳細(xì)地探討。加拿大學(xué)者認(rèn)為，在普通法系中，法院在審理憲法案件的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地去尋找憲法原則，這些憲法原則是憲法規(guī)則的基本來(lái)源。就加拿大的經(jīng)驗(yàn)來(lái)說(shuō)，在司法審查中，一般公認(rèn)的不成文憲法的原則有兩點(diǎn)：一是法治原則；二是政治上的正當(dāng)性和合法性原則。來(lái)自波蘭的學(xué)者對(duì)于憲法審判中的不成文憲法原則也進(jìn)行了分析，并指出既然憲法將審查憲法案件的權(quán)力交給了憲法法院或者是普通法院，那么，憲法法院或普通法院就應(yīng)當(dāng)在審理憲法案件的過(guò)程中善于發(fā)現(xiàn)那些在成文的憲法條文中所沒(méi)有明示、但卻實(shí)實(shí)在在地支撐著成文憲法規(guī)則的那些原則。這些看不見(jiàn)的憲法原則是非常重要的，這些原則的正當(dāng)性也是很容易在現(xiàn)代憲法的制度框架內(nèi)來(lái)加以解決的。即既然憲法法院有審判憲法案件和解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，那么，這種權(quán)力當(dāng)然也包含了憲法法官在審判憲法案件或解釋?xiě)椃ǖ臅r(shí)候去發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造有關(guān)的憲法原則。

當(dāng)然，也有許多與會(huì)者不同意波蘭學(xué)者的看法，認(rèn)為將憲法原則的發(fā)現(xiàn)權(quán)力和創(chuàng)造權(quán)力賦予憲法法官，不管是成文憲法制度下，還是在不成文憲法制度下，都是與人民主權(quán)原則不相一致的。在一個(gè)實(shí)行憲政的國(guó)家，憲法的原則是比較固定和清晰的，而且隨著各國(guó)憲法審判實(shí)踐的不斷完善，已經(jīng)形成了比較好的憲法原則體系，沒(méi)有必要將發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造憲法原則的權(quán)力在制度上授予憲法法官，那樣就會(huì)違背憲法制度的民主價(jià)值基礎(chǔ)。

六、憲法制定與民主

制定和修改憲法的程序?yàn)榱双@得正當(dāng)性或被接受，一般會(huì)以某種方式涉及到人民主權(quán)問(wèn)題。在某些情況下，是以一般立法機(jī)構(gòu)或者是通過(guò)特殊的制憲機(jī)構(gòu)的方式來(lái)制定和修改憲法。而在另外一些情況下是通過(guò)人民直接通過(guò)全民公決的方式來(lái)行使。此次大會(huì)對(duì)憲法制定與民主的關(guān)系展開(kāi)了熱烈的討論。重點(diǎn)問(wèn)題主要涉及到以下三個(gè)方面：一是憲法制定與修改是否要以多數(shù)人的意志為基礎(chǔ)；二是全民公決的形式在制定和修改憲法的過(guò)程中是否具有完全的正當(dāng)性；三是正在起草的歐洲憲法是否屬于真正意義上的憲法等。

關(guān)于憲法制定與修改是否要以多數(shù)人的意志為基礎(chǔ)，多數(shù)與會(huì)者持贊同意見(jiàn)。認(rèn)為現(xiàn)代憲法理論的一個(gè)基本假設(shè)就是以人民主權(quán)為原則，所以說(shuō)，凡是不經(jīng)過(guò)人民同意的，不論是憲法，還是其他形式的公共政策，都不具有正當(dāng)性，所以，憲法制定和修改必須充分體現(xiàn)民主的價(jià)值，特別是多數(shù)人的意志。但是，也有一些與會(huì)者持不同的意見(jiàn)，認(rèn)為憲法主要反映了一種法治的價(jià)值，所以，只要是符合法治原則要求的正當(dāng)程序都可以作為憲法制定和憲法修改的正當(dāng)性基礎(chǔ)，不需要民主價(jià)值的介入，只是這種正當(dāng)程序必須要具有公開(kāi)性和公平性。憲法不是民主原則的簡(jiǎn)單反映，而是民主原則和法治原則的有機(jī)結(jié)合。

關(guān)于全民公民形式在制定和修改憲法的過(guò)程中是否具有完全的正當(dāng)性，有的與會(huì)者表示贊同，有的與會(huì)者提出應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析。表示贊同的意見(jiàn)認(rèn)為，全民公決形式是實(shí)行多數(shù)人意志的途徑，也是民主價(jià)值完善性的表現(xiàn)形式，所以，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，應(yīng)當(dāng)盡可能地將法律制度建立在比較健全的民主制度基礎(chǔ)之上，重大的決策和制度要以全民公決的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)。全民公決是多數(shù)人原則的要求。持不同意見(jiàn)的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，全民公決這種民主形式只是民主原則的一種體現(xiàn)，它可以使得多數(shù)人概念的正當(dāng)性更加充實(shí)，但是，也存在一些價(jià)值方面的問(wèn)題，一是全民公決只是一種執(zhí)行性的公決，而不是創(chuàng)制性的公決，所以，公決的內(nèi)容和程序很容易受到非民主價(jià)值的影響；二是全民公決由于參與的社會(huì)公眾不占絕對(duì)性的多數(shù)，所以，全民公決的結(jié)果很難就說(shuō)是多數(shù)人意志的體現(xiàn)；三是許多重要事項(xiàng)因?yàn)槿窆珱Q的弊端而受到影響，如一些歐洲國(guó)家由于過(guò)度依賴(lài)全民公決形式，使得它們失去了加入歐盟的最佳時(shí)機(jī)，實(shí)際上這種形式并沒(méi)有給社會(huì)上的多數(shù)人真正帶來(lái)什么好處。

對(duì)于正在起草的歐洲憲法是否屬于真正意義上的憲法，歐洲學(xué)者提出了不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，歐洲憲法無(wú)論如何是一種憲法意義上的憲法，因?yàn)樗旧碓谄鸩莸倪^(guò)程中，文本的名稱(chēng)就叫做“歐洲憲法”，所以說(shuō)，將歐洲憲法不視為憲法是說(shuō)不通的。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，憲法一般要以民主原則為基礎(chǔ)，但是迄今為止，在歐洲，歐洲公民這個(gè)概念還是理論上的，在實(shí)際中很難制度化。在沒(méi)有公民意志作為基礎(chǔ)的情況下，歐洲憲法只能是一種國(guó)際法意義上的條約。也有一種折衷的觀(guān)點(diǎn)主張，2003年度在意大利主持下的歐洲憲法沒(méi)有獲得通過(guò)的主要原因還不在于缺少民主原則，關(guān)鍵的問(wèn)題是歐洲憲法沒(méi)有從根本上解決歐盟的性質(zhì)問(wèn)題，所以，不論從憲法學(xué)理論上，還是在歐盟的制度設(shè)計(jì)上，都存在很多需要進(jìn)一步加以討論的問(wèn)題，從這個(gè)意義上來(lái)看，歐洲憲法的起草暫時(shí)遭到擱淺也未必不是一件慎重的事情。

總的來(lái)說(shuō)，與會(huì)者對(duì)憲法制定的價(jià)值基礎(chǔ)的討論已經(jīng)不完全拘泥于對(duì)民主價(jià)值的關(guān)注，還注意到法治價(jià)值在憲法制定和修改中的正當(dāng)性構(gòu)建作用。另外，憲法制定和修改要注意解決實(shí)際問(wèn)題，而不是停留在傳統(tǒng)的價(jià)值框架內(nèi)或者是拘泥于對(duì)概念的窮根究底。

七、比較憲法的影響與作用

關(guān)于比較憲法的影響和作用，在傳統(tǒng)憲法學(xué)中已經(jīng)有很好的論述。但是，近年來(lái)，隨著全球化的不斷發(fā)展以及憲政思想的普及化，比較憲法的影響和作用再一次受到了各國(guó)憲法學(xué)者的關(guān)注。

在此次大會(huì)上，各國(guó)憲法學(xué)者從實(shí)踐和理論兩個(gè)不同的層面討論了比較憲法的重要意義。

對(duì)于憲法以及基于憲法而產(chǎn)生的現(xiàn)代憲政，許多與會(huì)者結(jié)合20世紀(jì)世界各國(guó)的憲法制度建設(shè)和憲政實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)指出，憲政作為一種代表了當(dāng)今世界主流價(jià)值思潮的治國(guó)理念，其核心的價(jià)值就是在追求和平和秩序的基礎(chǔ)之上，來(lái)實(shí)現(xiàn)政治制度的最大的安全性、穩(wěn)定性和有效性。從一些國(guó)家憲政建設(shè)的教訓(xùn)來(lái)看，憲政制度能否在實(shí)踐中獲得肯定，除了在理論上要建立健全和完善的有關(guān)憲政制度的合理安排之外，關(guān)鍵還在于一個(gè)國(guó)家的政治家有沒(méi)有足夠的智慧和高尚的品格來(lái)實(shí)踐憲政。離開(kāi)了政治家真誠(chéng)地接納和實(shí)踐憲政價(jià)值，是不可能真正地推動(dòng)憲政運(yùn)動(dòng)的發(fā)展的。

從理論上來(lái)看，比較憲法的影響和作用也是不可忽視的。對(duì)于這種影響和作用的性質(zhì)和程度，與會(huì)者提出了不同的看法。有的與會(huì)者認(rèn)為，在比較憲法學(xué)研究領(lǐng)域，各國(guó)憲法學(xué)者就象“憲法旅行者”一樣，對(duì)于各國(guó)的憲法制度和憲政學(xué)說(shuō)的了解通常是走馬觀(guān)花，很難融合到所接觸到的事物和情景中去，因此，比較憲法也不過(guò)是憲法學(xué)者在研究各國(guó)憲法制度以及憲政學(xué)說(shuō)時(shí)獲得的一點(diǎn)印象，對(duì)于各國(guó)憲法制度和憲政學(xué)說(shuō)的把握很難擺脫研究者的主觀(guān)愛(ài)好和選擇偏好。有的與會(huì)者將比較憲法比如為“憲法超市”，里面有品種繁多、琳瑯滿(mǎn)目的制度、學(xué)說(shuō)和思想，憲法學(xué)者只是各取所需，并沒(méi)有固定的影響和作用模式。但是，也有些與會(huì)者對(duì)比較憲法在理論和學(xué)術(shù)上的意義作了充分地肯定。如法國(guó)學(xué)者指出，

1978年法國(guó)憲法委員會(huì)確立歐洲共同體法律在行政法院審判中的優(yōu)位性。憲法委員會(huì)還作出了修改其決定的決定，使得法律能夠更好地符合歐洲人權(quán)法院判決的要求。這些舉動(dòng)都是比較憲法產(chǎn)生的影響。印度學(xué)者指出，從1970年以來(lái)，印度最高法院開(kāi)始從比較法的角度來(lái)吸收其他國(guó)家法院的判決和相關(guān)的解釋?zhuān)R來(lái)西亞、歐盟、美國(guó)等。比較憲法的影響和作用并不一定是整體性的，可以通過(guò)一個(gè)一個(gè)具體的案件來(lái)不斷來(lái)學(xué)習(xí)外部經(jīng)驗(yàn)，來(lái)解決國(guó)際社會(huì)之間的沖突。憲法如果離開(kāi)了公平的程序要求，只可能成為一個(gè)概念。有的歐洲學(xué)者還強(qiáng)調(diào)，在歐洲人權(quán)法院判決中的原則不僅是歐洲人權(quán)法院審判的原則，也應(yīng)當(dāng)是成員國(guó)法院的審判原則。成員國(guó)在考慮歐洲人權(quán)法院的審判原則時(shí)通常是要考慮其他歐洲理事會(huì)國(guó)家是怎么樣來(lái)貫徹歐洲人權(quán)法院的審判原則的。這不能不說(shuō)是比較憲法的一個(gè)重要的影響。

不過(guò)，在論及到比較憲法所產(chǎn)生的影響和作用的性質(zhì)時(shí)，美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，任何國(guó)家在保護(hù)權(quán)利的時(shí)候都會(huì)設(shè)定相應(yīng)的法律界限，所以，比較憲法上的依據(jù)只能是一種參考。以美國(guó)最高法院為例，美國(guó)最高法院對(duì)外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的接受與歐洲國(guó)家不一樣。從整體上說(shuō)，外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)在美國(guó)的法院中沒(méi)有拘束力。如歐洲的死刑廢止問(wèn)題，在美國(guó)法院就無(wú)法得到支持。對(duì)于普通法體系來(lái)說(shuō)，一般情況下，法官是不會(huì)主動(dòng)參照國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的，只是象英國(guó)的法院在涉及到有關(guān)英聯(lián)邦國(guó)家的案件時(shí)會(huì)適當(dāng)參照相關(guān)國(guó)家的法律規(guī)定。

總之，在比較憲法的影響和作用問(wèn)題上，各國(guó)學(xué)者提出的基本觀(guān)點(diǎn)是憲政要真正地在實(shí)際生活中得到實(shí)現(xiàn)，主要取決于各國(guó)政治家的智慧和品格，特別是有沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)憲政的決心和勇氣；而在理論上，對(duì)外國(guó)憲法制度和憲政學(xué)說(shuō)的研究和借鑒可以是不同層次的，通常來(lái)說(shuō)，不存在具有法律拘束力的強(qiáng)迫接受，各國(guó)憲法學(xué)者在作比較憲法研究的過(guò)程中總是在批判吸收的基礎(chǔ)上，來(lái)借鑒和運(yùn)用那些符合自身特點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)。

八、憲政與全球治理

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，特別是全球化的不斷加劇顛覆了傳統(tǒng)憲法學(xué)上的一些概念。許多國(guó)際組織和超國(guó)家組織的出現(xiàn)，居民在國(guó)際間的自由流動(dòng)，跨國(guó)家的種群要求集體自治以及私人對(duì)信息和財(cái)產(chǎn)的國(guó)際管理等，這些概念的出現(xiàn)在某種程度上都需要修正傳統(tǒng)憲法學(xué)意義上的主權(quán)概念。但是，目前在國(guó)際社會(huì)中，對(duì)國(guó)家主權(quán)的強(qiáng)化也是一種發(fā)展趨勢(shì)。所以，面臨著這種充滿(mǎn)矛盾的發(fā)展趨勢(shì)，如何通過(guò)開(kāi)展國(guó)際合作來(lái)解決這些非傳統(tǒng)化的概念和現(xiàn)象顯得特別重要。

許多與會(huì)者認(rèn)為，全球化的發(fā)展必然導(dǎo)致憲政價(jià)值的普及和擴(kuò)展，應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)意義上的憲政概念擴(kuò)展到國(guó)際范圍內(nèi)，特別是要構(gòu)建具有明確內(nèi)容的適用于國(guó)際社會(huì)的民主化原則。不能因?yàn)槿蚧蛧?guó)際化而簡(jiǎn)單地拋棄了民主原則。有的與會(huì)者不同意上述看法，認(rèn)為傳統(tǒng)的憲政觀(guān)念是以個(gè)人與國(guó)家之間的價(jià)值對(duì)立和以民族國(guó)家的主權(quán)原則為前提的。因此，在傳統(tǒng)的憲政理念下，國(guó)家是主導(dǎo)性的，社會(huì)秩序主要是通過(guò)政府管理的方式實(shí)現(xiàn)的。但是，隨著全球化運(yùn)動(dòng)的不斷發(fā)展，個(gè)人往往比民族國(guó)家的政府更具有活力，更能夠通過(guò)個(gè)人所掌握的信息和財(cái)產(chǎn)來(lái)建立跨國(guó)家和跨地域的國(guó)際秩序。如目前的因特網(wǎng)管理基本上屬于非政府組織的自我約束。此外，從適用于民族國(guó)家的民主原則存在的社會(huì)基礎(chǔ)來(lái)看，民主原則的存在和實(shí)效應(yīng)當(dāng)以有固定居住場(chǎng)所的、固定數(shù)量的居民為社會(huì)條件，而目前在國(guó)際社會(huì)不存在產(chǎn)生國(guó)際民主原則的社會(huì)基礎(chǔ)。人口的跨國(guó)家和跨區(qū)域流動(dòng)，使得這種民主化的組織方式很難有效實(shí)現(xiàn)。因此，不應(yīng)當(dāng)采用全球政府的方式來(lái)解決目前由于全球化所帶來(lái)的全球秩序問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)使用全球治理的概念，根據(jù)不同的情況采取不同形式的治理模式，包括國(guó)際組織、超國(guó)家組織、國(guó)家間的雙邊或多邊協(xié)作、私人組織的自我管理等等綜合手段來(lái)建立有效的全球秩序。

總之，多數(shù)與會(huì)者認(rèn)為，全球化不僅要求傳統(tǒng)的憲政價(jià)值具有普適性，以便使得所有的居民在全球化的背景下獲得相同或相等的社會(huì)發(fā)展條件，而且全球化不能采取簡(jiǎn)單的全球民主化的思路，應(yīng)當(dāng)以自由價(jià)值為核心，以國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法為準(zhǔn)則來(lái)建立有效的國(guó)際秩序，促進(jìn)各國(guó)之間的交流和國(guó)際社會(huì)的繁榮。