導(dǎo)語：憲法內(nèi)涵分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

憲法是什么法？似乎是憲法學(xué)的一個(gè)類似于ABC的基本問題，也是一個(gè)已經(jīng)澄清了的、不用討論的問題。不用說對(duì)一個(gè)學(xué)習(xí)憲法學(xué)多年的人，這樣的問題讓人嗤之以鼻，就是對(duì)于一個(gè)憲法初學(xué)者，這個(gè)問題問起來也似乎有些幼稚。如果不是近年來我國(guó)頻繁修憲，以及司法實(shí)踐中出現(xiàn)的憲法在什么范圍和領(lǐng)域中適用等問題引起了人們重新思考的話，似乎這個(gè)問題就成為多余的了。但是，無論是由修憲的內(nèi)容，還是憲法適用范圍所引起的關(guān)于什么是憲法的討論，從對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行思考的相關(guān)文章和論述看，都有重新認(rèn)識(shí)憲法是什么法的必要。筆者認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)憲法學(xué)理論界定的憲法的屬性既沒有錯(cuò)誤，也沒有過時(shí)，只是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生變化了的今天，有重新認(rèn)識(shí)和梳理這些傳統(tǒng)的必要。本文的命題就建立在這一認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上，認(rèn)為憲法是政治法，是國(guó)家法，是根本法，是母法，是公法，且每一個(gè)稱謂之后都有與之對(duì)應(yīng)的法概念范疇。[①]而憲法由多重“是”組成的概念范疇也在證明這樣一種理解，即憲法的成立、存在、運(yùn)行和發(fā)展決定了憲法是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，它既不像政治那么主觀，又不像法律那么客觀；其與政治的關(guān)系和它的政治法律的特性決定了它既有事實(shí)的一面，也不乏規(guī)范的屬性。這使它既不可能淪為決斷論的事實(shí)學(xué)，也不可能變成純粹法學(xué)派的規(guī)范學(xué)。

此外，選擇“憲法是什么法”，而不問“什么是憲法”，是因?yàn)榻缍ㄊ裁词菓椃ㄏ鄬?duì)來說不容易?！笆裁词菓椃ā笔且粋€(gè)定義式的發(fā)問方式，許多人都認(rèn)識(shí)到，“不可能給憲法下一個(gè)實(shí)質(zhì)性的定義”。[②]而“憲法是什么法”則是在承認(rèn)憲法是法的前提下，在調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的法律體系內(nèi)部確立憲法的法規(guī)范屬性，將憲法與其他普通法律區(qū)別開來，這樣就可以避免談?wù)撘恍┓芍獾臇|西和內(nèi)容。因?yàn)椋瑥膶?shí)際來看，除少數(shù)一些法律如刑法外，很多法律都難以做到自我建構(gòu)，而是服從于既存的社會(huì)關(guān)系。憲法更是如此，就像布賴斯在談及憲法的穩(wěn)定性時(shí)所認(rèn)為的那樣，“憲法的穩(wěn)定性與其說是取決于其形式，倒不如說是取決于憲法的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的力量?！盵③]同時(shí)，這一建立在前人已有基礎(chǔ)之上的討論，使文章不必拘泥和糾纏于憲法是不是法的、憲法有沒有規(guī)范屬性和規(guī)范力，能不能進(jìn)入訴訟中成為裁決法律合憲性等問題，而直接進(jìn)行更為深入的思考。

一。憲法是政治法

政治法是與市民法相對(duì)應(yīng)的。憲法是政治法，是政治的法律化，也是政治已經(jīng)被法律規(guī)范并將繼續(xù)得到規(guī)范情況。作為政治法的憲法主要著眼于規(guī)范政治事務(wù)的總體規(guī)定，而市民法則主要規(guī)范平等主體之間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系。憲法是政治法的屬性取決于憲法與政治生活之間的密切關(guān)聯(lián)性及所規(guī)范的內(nèi)容。亨利。范。馬爾賽文充分注意到憲法與政治之間的聯(lián)系，反復(fù)并多次談及憲法與政治之間的聯(lián)系及憲法的政治法屬性?！皯椃ㄊ怯嘘P(guān)各種政治事務(wù)規(guī)定的總體，并用法律的形式表達(dá)?！盵④]“憲法和政治發(fā)展有著密切的聯(lián)系，并且憲法構(gòu)成了政治和法律之間的一種聯(lián)系?！盵⑤]而“憲法學(xué)既可以劃歸政治學(xué)，又可以劃歸法律學(xué)”。[⑥]憲法學(xué)理論“研究可能具有歷史的或教條的性質(zhì)，也可能具有哲學(xué)的或政治法律的性質(zhì)。[⑦]在談及洛文施泰因（羅文斯坦）關(guān)于憲法的三種分類即規(guī)范憲法、名義上的憲法的語義學(xué)上的憲法時(shí)，他進(jìn)一步指出：”規(guī)范性憲法規(guī)定調(diào)整政治活動(dòng)的規(guī)范，政治活動(dòng)遵守規(guī)范。“[⑧]在論及憲法的組織職能時(shí)，他又說：”憲法規(guī)定政治發(fā)展的方向。憲法明確地表明，什么樣的發(fā)展方向是被承認(rèn)合法的，也要表明通過哪些程序才能使這些發(fā)展方向得到承認(rèn)，……特定的發(fā)展方向是政治活動(dòng)和行政活動(dòng)的指導(dǎo)原則。“[⑨]

作為政治法的憲法既規(guī)定了政治機(jī)構(gòu)、行為和活動(dòng)所應(yīng)遵循的規(guī)則，同時(shí)，動(dòng)態(tài)的憲法還是一個(gè)不斷將政治轉(zhuǎn)化為法律的過程，而憲法本身就是一個(gè)政治轉(zhuǎn)化為法律的表現(xiàn)和形式?！皯椃▽?shí)現(xiàn)了把權(quán)力變?yōu)榉傻霓D(zhuǎn)化”。[⑩]這種轉(zhuǎn)化涉及到三方面的問題。首先，抽象的權(quán)力被賦予固定的形式，權(quán)力被轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語并稱之為法律權(quán)力或權(quán)限。隨著權(quán)力就要受到轉(zhuǎn)變?yōu)榉啥鴣淼囊磺蟹缮系南拗?。?quán)限只有依照有關(guān)的法律才能行使，權(quán)力的行使至少要部分地受到遵守規(guī)范、法律規(guī)范和法律原則的限制，這既是權(quán)力的加強(qiáng)，因?yàn)闄?quán)力不再只是政治權(quán)力了，而可以宣稱是法律性的合法的權(quán)力了，也是對(duì)權(quán)力的有效限制。其次，指政治信念和意愿轉(zhuǎn)化為具有法律效力的規(guī)范和價(jià)值觀念，它是把一種政治思想固定為法律規(guī)則并保證它們?cè)诮窈蟮玫綄?shí)行的愿望。再次，一些國(guó)家機(jī)構(gòu)一旦轉(zhuǎn)化為憲法中的規(guī)定，就得到了獨(dú)立的地位，部分地失去了其政治性質(zhì)，從而成為法律上的客觀化的存在，成為擁有權(quán)限的合法機(jī)構(gòu)。[11]

必須注意的是，憲法的政治性決定了其自主性的有限性，這是由政治的屬性所決定的。政治的一部分內(nèi)容是客觀的，這是其可以由憲法加以規(guī)范的原因。政治的另一部分內(nèi)容則是主觀的，這是其無法完全由憲法和法律加以規(guī)范的原因。亨利。范。馬爾賽文也指出：“憲法在政治法律體系中的自主性是極為有限的，這意味著，如果僅根據(jù)憲法的約束性法律效力對(duì)它作出估價(jià)的話，那么，它就被過份地認(rèn)為是一種具有很強(qiáng)的自主性和獨(dú)立性的法律現(xiàn)象?！盵12]我國(guó)學(xué)者也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。如林來梵博士在談及須恢復(fù)憲法學(xué)的“科學(xué)性”時(shí)，也著重指出了憲法與政治之間的關(guān)系，認(rèn)為不可以回避“憲法與政治的微妙關(guān)系”，否則就有可能對(duì)憲法學(xué)之“科學(xué)性”的認(rèn)識(shí)推向另一個(gè)極端，其本身就有悖于“憲法學(xué)的科學(xué)性”的精神。并且，他認(rèn)為，問題的要害不在于回避憲法規(guī)范的“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當(dāng)?shù)匕盐諔椃ǖ恼涡耘c公共性，憲法學(xué)的價(jià)值性與科學(xué)性之間的關(guān)系。[13]

目前，為了使憲法回歸其法律屬性，“讓憲法從政治坐標(biāo)系回到法律的坐標(biāo)上來”，[14]有學(xué)者提出要強(qiáng)化憲法的規(guī)范性和法律屬性，這一觀點(diǎn)在不否認(rèn)憲法的政治性的同時(shí)，實(shí)際上對(duì)憲法的政治法屬性提出了質(zhì)疑。[15]依筆者之見，在使憲法回歸法律屬性的同時(shí)，不能邯鄲學(xué)步，在明確其法律屬性的同時(shí)又忘掉或者舍棄憲法的政治性。針對(duì)我國(guó)憲法學(xué)理論界的認(rèn)識(shí)現(xiàn)狀，當(dāng)務(wù)之急并不是要淡化憲法的政治法屬性，反而需要加強(qiáng)憲法的這一特性。如果在確認(rèn)憲法法律性的同時(shí)，又忽視了其政治性，則會(huì)在理論和實(shí)踐中產(chǎn)生許多誤解。憲法的政治性是一個(gè)客觀存在，回避它肯定不是療治憲法學(xué)缺乏科學(xué)性的良藥，而是在正視這一事實(shí)的前提下，如何以憲法或者法律形式來實(shí)現(xiàn)政治的正義性或者正當(dāng)性。在一個(gè)實(shí)現(xiàn)了政治法律化的國(guó)家中，憲法據(jù)斥那些不具備政治正義性的行為，合乎正義或者正當(dāng)?shù)恼尾攀菓椃ㄋ试S的。而政治究竟怎樣才算是合乎正義的？正義的標(biāo)準(zhǔn)又如何界定？則又是一個(gè)特別復(fù)雜的問題。某種程度上，憲法解釋和憲法解釋學(xué)可以提供一部分答案?！坝捎谡螞_突納入了法律的軌道，并由固定的程序加以解決。并且，憲法本身還集中了一部分政治沖突。一些重大的政治問題有時(shí)由法院或行政部門根據(jù)憲法決定，即問題的爭(zhēng)議集中在對(duì)憲法的解釋上?！盵16]正義也就成為個(gè)案正義。在走過了僅僅通過假設(shè)、不證自明等獨(dú)斷式的方式將正義視為超越時(shí)空的普遍永恒存在之后，正義更多的體現(xiàn)在糾紛解決過程中，是個(gè)案中具體的人倫物理。因此，不同問題中確定正義的標(biāo)準(zhǔn)也就不相同，憲法解釋過程中就解決沖突而發(fā)展的各種解釋方法也就成為厘定什么是正義的依據(jù)和尺度。這樣，正義就可能通過各種途徑予以確定，它既可以存在于自然權(quán)利中，也可以存在于歷史和傳統(tǒng)中，可以存在于理性和良心中，可以存在于經(jīng)驗(yàn)和情感中，可以存在于交往和對(duì)話之中，還可以存在于利益和結(jié)果的權(quán)重之中。正義的寶劍最終握于法官之手，體現(xiàn)為司法理性之下法官所作的決定和判明，這也是自古希臘、羅馬之后，神法和天國(guó)中的超驗(yàn)正義人間之旅的最后所寄。只不過，抽象的不可證明的理性不再成為正義唯一可以駕乘的舟楫，正義可以有多種途徑選擇達(dá)至人間。

重新明確憲法是政治法還在于澄清這樣一種認(rèn)識(shí)。憲法規(guī)范政治生活，而對(duì)屬于市民法的主要領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)生活則較多的保持沉默。亨利。范。馬爾賽文指出：“憲法、國(guó)家和政治關(guān)系已經(jīng)變成了特殊的一種三位一體的東西。甚至在人民直接引用憲法規(guī)定的時(shí)候，問題仍然沒有超出國(guó)家的政治關(guān)系領(lǐng)域。憲法對(duì)個(gè)人之間的關(guān)系幾乎沒有影響，也不包括調(diào)整人民彼此之間的行為的原則或規(guī)則。因此，憲法不能與古蘭經(jīng)或基督教圣經(jīng)這類文件相比較，憲法是為國(guó)家和政治的關(guān)系確定方向的”。[17]正是在國(guó)家與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)不加區(qū)分的情況下，憲法才既規(guī)范政治運(yùn)行，又管理經(jīng)濟(jì)生活，這也是為什么1982年憲法的三次修正案多圍繞經(jīng)濟(jì)內(nèi)容來進(jìn)行的原因。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的憲法不可能是政治法，無法超越經(jīng)濟(jì)生活只規(guī)范政治運(yùn)行。而如果明確了憲法是政治法，在確立了國(guó)家與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)的基本分界線之后，則憲法規(guī)范對(duì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)條款的規(guī)定就可以更超脫一些，可以更加專注于規(guī)范政治生活的運(yùn)行。因此，在將憲法回歸法律屬性的同時(shí)，不是簡(jiǎn)單地否認(rèn)其政治性，而恰恰需要確立憲法是政治法、憲法是政治法律化的認(rèn)識(shí)。只有這樣，才能在全社會(huì)樹立依法規(guī)范政治生活的現(xiàn)代法治意識(shí)，也才能確立憲法是一種只基本保持調(diào)節(jié)和規(guī)范政治領(lǐng)域的生活，而不干涉經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)范的認(rèn)識(shí)。

二。憲法是國(guó)家法

憲法是國(guó)家法。國(guó)家法的稱謂在我國(guó)有很長(zhǎng)時(shí)間的歷史，建國(guó)后我國(guó)各大學(xué)的法律院系和研究機(jī)構(gòu)幾乎都設(shè)有“國(guó)家法教研室”或者“研究室”，開設(shè)的課程也為“國(guó)家法”，一直到1978年，全國(guó)各大學(xué)恢復(fù)法律系招生以后，這一傳統(tǒng)仍在繼續(xù)。正式將“國(guó)家法”改為“憲法”則是20世紀(jì)80年代中期以后的事情。

憲法稱為國(guó)家法的這一傳統(tǒng)是借鑒蘇聯(lián)的結(jié)果。考察蘇聯(lián)和東歐社會(huì)主義國(guó)家，那時(shí)的憲法也被稱為“國(guó)家法”，憲法學(xué)被稱為“國(guó)家法學(xué)”。實(shí)際上，這一傳統(tǒng)還可以追溯得更遠(yuǎn)，德國(guó)等國(guó)家一向稱憲法為國(guó)家法，且這一傳統(tǒng)至今并未中斷。就是在今天，憲法還是在一些學(xué)者那里被稱為國(guó)家法，這可以從哈貝馬斯等人的著作中看得出來。如哈貝馬斯認(rèn)為，憲法是國(guó)家法，“所謂國(guó)家法的結(jié)構(gòu)，指的是保障自由的公共權(quán)力機(jī)關(guān)與依據(jù)私法組織起來的經(jīng)濟(jì)社會(huì)之間的關(guān)系。”[18]國(guó)家法在德國(guó)有著悠久的傳統(tǒng)，20世紀(jì)初期德國(guó)著名公法學(xué)家?guī)缀醵加羞^關(guān)于“國(guó)家法”方面的著述，如著名的公法學(xué)家拉班德著有《國(guó)家法》一書，這樣的人還可以列上一長(zhǎng)串。這一時(shí)期，舒爾策撰寫了《德國(guó)國(guó)家法》，邁爾。安許茨撰寫了《德國(guó)國(guó)家法》，黑內(nèi)爾撰寫了《國(guó)家法》，馮倫內(nèi)撰寫了《普魯士王國(guó)國(guó)家法》，格貝爾撰寫了《德國(guó)國(guó)家法概要》，施密特黑納撰寫了《普通國(guó)家法》等。[19]而考察這一時(shí)期德國(guó)為什么將憲法稱為“國(guó)家法”，主要有兩方面的原因。其一是德國(guó)的國(guó)家學(xué)興旺發(fā)達(dá)（國(guó)家學(xué)主要包括警察學(xué)和財(cái)政學(xué)）；其二是在法國(guó)的影響下，德國(guó)接受了法國(guó)將國(guó)家法二分為憲法和行政法的做法。[20]也就是說，此時(shí)的德國(guó)人在講到國(guó)家法時(shí)，是將憲法和行政法包含在內(nèi)的，而憲法是指除去除了行政法內(nèi)容的那部分法律。并且，在20世紀(jì)初期，德國(guó)一些學(xué)者試圖將行政法從國(guó)家法中獨(dú)立出來，邦行政法只是作為其國(guó)家法的補(bǔ)充，而國(guó)家法體系在哪兒并不是很明確。[21]

憲法學(xué)是在脫離國(guó)家學(xué)說、政治學(xué)說之后而逐漸地發(fā)展成為資產(chǎn)階級(jí)法律科學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立的專門學(xué)科的。這一過程在英國(guó)和美國(guó)發(fā)生于18世紀(jì)和19世紀(jì)初，法國(guó)發(fā)生在19世紀(jì)下半葉。在俄國(guó)發(fā)生的時(shí)間在最晚，大體上是在19世紀(jì)末（1886年以后）。在德國(guó)、奧匈帝國(guó)、俄國(guó)獲得了“國(guó)家法”的名稱，在英國(guó)、法國(guó)、美國(guó)、意大利、日本則獲得了“憲法”的名稱。[22]在舊中國(guó)，因受日、英、美等國(guó)的影響也稱憲法。新中國(guó)成立后，特別是在50年代和60年代，這門學(xué)科在我國(guó)被稱為“國(guó)家法”，則很顯然是受了蘇聯(lián)的影響。

在蘇維埃政權(quán)建立之后，蘇聯(lián)憲法學(xué)者之所以堅(jiān)持使用“國(guó)家法”而不用“憲法”，除了延續(xù)歷史傳統(tǒng)的原因之外，還在于他們認(rèn)為“憲法”和“國(guó)家法”的指稱不完全相同，認(rèn)為盎格魯-撒客遜和拉丁語系各國(guó)之所以使用“憲法”一詞，是因?yàn)橘x予憲法所規(guī)范的法律制度及其規(guī)范帶有矯飾的民主色彩和全民贊許的外觀。[23]蘇聯(lián)憲法學(xué)家對(duì)此不以為然，認(rèn)為這種觀點(diǎn)缺乏充足的立意根據(jù)。他們認(rèn)為，國(guó)家法包括的各種法律制度及其規(guī)范，不都是由國(guó)家的根本法即憲法直接加以確認(rèn)的，其中的一系列的其他規(guī)范是由國(guó)家的其他規(guī)定性文件確定的。所以，他們認(rèn)為，惟有“國(guó)家法”是能高度概括憲法學(xué)研究對(duì)象的科學(xué)術(shù)語。[24]

社會(huì)科學(xué)的科學(xué)性決定了其不像自然科學(xué)一樣，可以脫離意識(shí)形態(tài)來研究自然現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)和描述規(guī)律，社會(huì)科學(xué)很難做到“價(jià)值中立”。因此，蘇聯(lián)憲法學(xué)家堅(jiān)持使用“國(guó)家法”，還在于社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)與制度賦予了憲法不同于資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家憲法的含義。在社會(huì)主義蘇聯(lián)那里，國(guó)家政權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了變化，而國(guó)家法在很大程度上成為鞏固國(guó)家權(quán)力和社會(huì)制度的法律文件。由于社會(huì)主義中國(guó)在國(guó)家性質(zhì)上與蘇聯(lián)相同，這樣，作為上層建筑存在形式的國(guó)家法的地位也因此被確立了，這也就在客觀上決定了國(guó)家法和“國(guó)家法學(xué)”的學(xué)科地位及其屬性。國(guó)家法成為國(guó)家政權(quán)的“出生證明”，其義在于鞏固和保障國(guó)家權(quán)力的行使。對(duì)于國(guó)家權(quán)力而言，國(guó)家法強(qiáng)證明而弱規(guī)范；而國(guó)家法學(xué)的意義在于注釋憲法規(guī)范與條文，論證“國(guó)家”政權(quán)的合法性，提供保證國(guó)家權(quán)力有效行使的理論依據(jù)，在很大程度上難以具有規(guī)范和評(píng)判國(guó)家權(quán)力行使正當(dāng)性與否的相對(duì)獨(dú)立的學(xué)術(shù)地位與學(xué)術(shù)品格。

重新明確憲法作為國(guó)家法的地位，在于確立這樣的認(rèn)識(shí)，即憲法是作為規(guī)范公共權(quán)力運(yùn)行的法律規(guī)范而存在。公共權(quán)力也是國(guó)家學(xué)說中的重要概念，馬克思、恩格斯和列寧在其國(guó)家學(xué)說中重點(diǎn)討論了公共權(quán)力的屬性。在一個(gè)法治國(guó)家中，公共權(quán)力的運(yùn)行需要相關(guān)法律的規(guī)范，這一法律就是國(guó)家法。傳統(tǒng)國(guó)家法及其學(xué)說的研究依然有價(jià)值，只不過蘇聯(lián)和建國(guó)后我國(guó)的國(guó)家法和國(guó)家法學(xué)僅僅注意了鞏固和保障國(guó)家權(quán)力有效行使的一面，忽視了規(guī)范和評(píng)判國(guó)家權(quán)力或者公共權(quán)力正當(dāng)性的一面。因此，重新確立憲法作為國(guó)家法的屬性和地位，就意味著既需要堅(jiān)持作為保障國(guó)家權(quán)力行使的憲法含義，也需要明確規(guī)范國(guó)家權(quán)力的憲法的屬性與內(nèi)涵。

三。憲法是根本法

憲法是根本法，與之對(duì)應(yīng)的是普通法律。憲法被稱為根本法的淵源很深，從蘇聯(lián)的領(lǐng)導(dǎo)人與學(xué)者、孫中山、、斯大林等說到過憲法的根本法特質(zhì)。[25]并且，西方資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家也認(rèn)為憲法是根本法。有學(xué)者指出，蘇聯(lián)之所以用根本法的稱謂來指稱蘇聯(lián)憲法，乃是因?yàn)槠鋷в泻軓?qiáng)的技術(shù)性，并且也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，恰恰有可能使之為此而失去了保障其規(guī)范性的一種最有效的法律技術(shù)手段，從而在“根本法”的屬性中只明確了憲法為一般立法機(jī)關(guān)確立立法指導(dǎo)思想和原則的內(nèi)涵，而可能忽略憲法實(shí)施本身也需要中立機(jī)構(gòu)的保障這一意義。[26]這或許是導(dǎo)致產(chǎn)生理解過程中的疏漏和偏差的原因之一。但依筆者之見，更重要的理解上的歧義恐怕在于將憲法稱為根本法，憲法就因此獲得了調(diào)整所有法律關(guān)系屬性的認(rèn)識(shí)。這一認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤性更為致命。

其實(shí)，將憲法視為根本法、并認(rèn)為憲法為其他法律提供“法律基礎(chǔ)”（斯大林語）的更進(jìn)一步的前提是承認(rèn)憲法和普通法律之間的區(qū)別；憲法作為根本法是在此意義上確立的。對(duì)社會(huì)主義憲法素有研究的陳寶音教授指出，在國(guó)外社會(huì)主義13國(guó)中，一切法律按其在國(guó)家生活中的重要意義可分為依照普通立法程序所制定的法律和依照特別立法程序所制定的憲法性法律。普通法律是指相對(duì)于憲法性法律而言的憲法性法律的派生法，憲法性法律則是指作為“法律的法律”的憲法和起憲法作用的法律文件的總稱?！捌渲校瑧椃ㄊ菄?guó)家的根本法，它通常規(guī)定一國(guó)社會(huì)制度和國(guó)家制度的基本原則、國(guó)家機(jī)關(guān)的組織與活動(dòng)原則、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、選舉制度的基本原則、國(guó)家的標(biāo)志和首都所在地等執(zhí)政階級(jí)及其政黨認(rèn)定的本國(guó)最重要制度的統(tǒng)一的書面文件”。[27]正是意識(shí)到被稱為根本法可能產(chǎn)生認(rèn)為憲法可以調(diào)整一切社會(huì)關(guān)系的誤解，在談到憲法學(xué)的問題時(shí)，陳教授接著指出：“憲法學(xué)的特點(diǎn)之一是包容性很強(qiáng)……如果這樣去理解憲法學(xué)的寬容性，那僅能把它當(dāng)作內(nèi)容豐富、應(yīng)有盡有的法律大全了。其實(shí)，……憲法規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系涉及的范圍固然較之相近學(xué)科寬一些，但它所涉及的面僅僅是社會(huì)關(guān)系中最為穩(wěn)固安定、變動(dòng)極少的那一部分?！盵28]因此，憲法是根本法，但其根本性僅在于憲法規(guī)范政治的基本結(jié)構(gòu)和公共權(quán)力的運(yùn)行原則，正如英國(guó)學(xué)者在談到公法的屬性時(shí)所指出的那樣，“公法涉及到確立國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置和規(guī)制政治權(quán)力之行使的法律安排，它關(guān)系到一些最為基礎(chǔ)和最為根本的法律”。[29]正是在此意義上，憲法與普通法律有了區(qū)別。

有學(xué)者在談到憲法的屬性時(shí)指出，“那種將憲法歸類于公法或僅僅看作是公法觀點(diǎn)是非常不合乎實(shí)際的，憲法應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對(duì)稱的一個(gè)單獨(dú)類型，即根本法”。“憲法是劃分法權(quán)的根本法，它不僅要調(diào)整權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系（”政府和人民關(guān)系“的法律表現(xiàn)），還要調(diào)整權(quán)利的關(guān)系（作為個(gè)體的”人民“相互之間的關(guān)系）和權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系（各級(jí)各類國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系）”。[30]這一觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法是凌駕于公法與私法之上的一個(gè)法律，憲法確立的法律面前人人平等原則，就無疑包含著民事主體權(quán)利能力平等的內(nèi)容。至于通常由憲法確認(rèn)的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等，更是典型的民事權(quán)利。而如果不將憲法看做是超越于公法與私法之上的根本法，就無法合理解釋一些法律現(xiàn)象，也無法充分反映憲法的基本屬性。[31]筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，將憲法作為根本法的根據(jù)不是建立在將其與私法、公法對(duì)稱的基礎(chǔ)上的，而是以法律所調(diào)整的法律關(guān)系屬性的根本性為依據(jù)的，并且，法學(xué)史上也缺乏這樣的認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)。

其次，憲法不在公民之間直接分配權(quán)利義務(wù)，其政治法的屬性決定它只負(fù)責(zé)調(diào)整政治領(lǐng)域中的關(guān)系，也即政府與人民之間及政府各機(jī)構(gòu)內(nèi)部之間的關(guān)系。正如前面亨利。范。馬爾賽文所指出的那樣，“憲法仍然沒有超出國(guó)家的政治關(guān)系領(lǐng)域。憲法對(duì)個(gè)人之間的關(guān)系幾乎沒有影響，也不包括調(diào)整人民彼此之間的行為的原則或規(guī)則”。也就是說，憲法是包含了權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)力之間的關(guān)系的，但是，其根本法的屬性決定它不調(diào)整個(gè)人之間的關(guān)系也即權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系。憲法的效力無論擴(kuò)張到何種程度，也難以包容私人之間的權(quán)利關(guān)系，這是由憲法關(guān)系的屬性所決定的，否則就像陳寶音教授所指出的那樣，憲法就成為包羅萬象的法律大全了。

再次，欲正確合理解釋憲法規(guī)定的法律面前人人平等，憲法規(guī)定的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利同時(shí)也是典型的民事權(quán)利這一現(xiàn)象，不是將憲法視為根本法就可以解決的問題，而是應(yīng)如何看待權(quán)利的保障。公民權(quán)利是受到雙重保障的，即憲法保障和普通法律保障；憲法和普通法律共同承擔(dān)著保障公民權(quán)利的職責(zé)。因?yàn)楣駲?quán)利受到來自兩個(gè)方向侵犯，私人之間的侵權(quán)與國(guó)家對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯。前者構(gòu)成了普通法律所保護(hù)內(nèi)容；后者則成為憲法保護(hù)的對(duì)象。人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利就是這樣一種權(quán)利，它既有可能受到平等主體的侵犯，這就構(gòu)成了人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的民事權(quán)利屬性，受民法保護(hù)；也有可能受到來自國(guó)家的侵犯，這就構(gòu)成了人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的憲法權(quán)利的屬性，受憲法保護(hù)。所以，人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利規(guī)定在憲法中，并不意味著由憲法直接調(diào)整平等主體之間的關(guān)系也即權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系來得到保護(hù)，它只意味著這是一種憲法上的權(quán)利，是免于國(guó)家侵犯的權(quán)利。[32]至于民事權(quán)利屬性的人身與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，憲法委托給立法機(jī)關(guān)通過制定普通法律的方式予以確認(rèn)并保護(hù)。這實(shí)際上包含了憲法與普通立法機(jī)關(guān)之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)。在法治國(guó)家中，憲法確立了權(quán)力分立原則，憲法因此也保障著這一原則在實(shí)踐中的落實(shí)，立法機(jī)關(guān)制定普通法律保障公民權(quán)利就是這一原則的具體體現(xiàn)。也就是說，憲法的超脫性、根本性和保障性決定著它尊重、信任并委托立法機(jī)關(guān)制定保障公民權(quán)利的普通法律，表現(xiàn)為它不代替立法機(jī)關(guān)直接在公民之間分配權(quán)利義務(wù)，制定直接在公民之間分配權(quán)利義務(wù)的法律是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)。當(dāng)然，這一信任是有限度的，如果普通法律違反了憲法的基本原則和條款，在實(shí)施違憲審查制度的國(guó)家中，就有可能啟動(dòng)一個(gè)合憲性審查的程序，審查制定法的合憲性，從而導(dǎo)致這一法律被撤消或者認(rèn)定無效。所以，憲法的根本性體現(xiàn)在它既通過保障立法機(jī)關(guān)行使權(quán)力，又通過限制其行使權(quán)力的范圍來確定其根本法的屬性，而不是有失身份地直接干預(yù)私法關(guān)系即權(quán)利權(quán)利關(guān)系。這也是為什么在實(shí)行司法審查的國(guó)家中，憲法法院或者普通法院的法官在實(shí)施違憲審查過程中，非常忌諱被指責(zé)為代替立法機(jī)關(guān)制定法律的原因。同時(shí)，憲法規(guī)定的公民法律面前人人平等也是這樣的內(nèi)涵，即它只是要求國(guó)家在沒有合理差別根據(jù)的前提下不區(qū)別對(duì)待每一個(gè)體，國(guó)家不得制定這樣的法律對(duì)個(gè)體進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。因此，憲法上的平等原則是對(duì)國(guó)家提出的要求，只要求國(guó)家及其法律在法律上對(duì)所有公民一視同仁。

所以，憲法依然是根本法，但其根本法的屬性不意味著憲法可以代替立法機(jī)關(guān)的職責(zé)，深入到所有社會(huì)關(guān)系之中去，那樣，不僅作為根本法的憲法喪失其意義，就是普通法律也因此失去了自身的存在價(jià)值。因?yàn)椋瑧椃ù_立的權(quán)力分工或者分立原則無法在實(shí)質(zhì)意義上有所落實(shí)，這也表現(xiàn)為憲法對(duì)其自身的違反。并且，如果憲法是調(diào)整一切法律關(guān)系的法規(guī)范，也即如果普通法律沒有規(guī)定公民權(quán)利就去找憲法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的憲法用來解決所有的法律問題。問題沒有那么簡(jiǎn)單。

四。憲法是母法

與母法所對(duì)應(yīng)的是子法。母法與子法稱謂的淵源不詳，將憲法稱為母法，普通法律稱為子法的內(nèi)涵與憲法被稱為根本法一樣，二者均側(cè)重于表示其作為立法基礎(chǔ)的那種功能。[33]但是，這并不妨礙正面理解憲法作為母法的稱謂，即如果不把作為母法的憲法與子法的關(guān)系重點(diǎn)置于“繁殖功能”上，而是放在既保障著普通法律的行使，又制約著那些違反憲法的法律的實(shí)施方面，也即“監(jiān)護(hù)功能”上，則憲法的母法稱謂依然是有價(jià)值的。也正是在此意義上，將憲法稱為母法、普通法律稱為子法和憲法作為根本法之間的確有共通之處，即不僅這樣的稱謂本身所蘊(yùn)涵的負(fù)面含義相似，就是其正面含義也相近。因此，將憲法視為母法，普通法律視為子法還有著非常重要的正面內(nèi)涵，這就是憲法既保障著子法又制約著子法的實(shí)施，特別是在后者的意義上，以母子形容憲法和普通法律之間的關(guān)系再恰當(dāng)不過了。

所謂母與子的關(guān)系，不外有兩種：一是子因母出；一是母命難違。前者就體現(xiàn)為“繁殖功能”，后者則表現(xiàn)為“監(jiān)護(hù)功能”?！澳该y違”即監(jiān)護(hù)功能又主要體現(xiàn)在兩方面，即母親既負(fù)責(zé)保護(hù)孩子們的健康成長(zhǎng)，當(dāng)孩子們犯錯(cuò)誤時(shí)又要盡責(zé)罰之職。（這里主要指的是未成年母子之間的關(guān)系）。因此，如果將憲法和普通法律看作是母法和子法的關(guān)系的理解重心放在孩子們出生之后二者之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系上，則以母法與子法形象地理解憲法和普通法律之間的關(guān)系還是不失其恰當(dāng)之處的。

關(guān)于這一點(diǎn)，在討論憲法作為根本法和普通法律關(guān)系之間關(guān)系時(shí)已有述及。憲法保障普通法律或者子法的實(shí)施，表現(xiàn)為憲法尊重、信任并委托立法機(jī)關(guān)制定普通法律，這一保障主要是通過明確權(quán)力分立原則或者分工原則來進(jìn)行的。也就是說，憲法通過制止其他機(jī)關(guān)的越權(quán)行為，防止其他機(jī)關(guān)不當(dāng)行使本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)或者法律所行使的職權(quán)，來保障立法機(jī)關(guān)制定法律的職責(zé)。這方面，德國(guó)和日本在法治原則基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的憲法委托、法律保留等原則，都可以視為憲法保障著立法機(jī)關(guān)制定法律或者子法實(shí)施的具體表現(xiàn)。同時(shí)，憲法對(duì)立法機(jī)關(guān)和子法又設(shè)置了邊界，子法不可以超越這一界限，否則，子法就要因違憲而被撤消或者被宣布為無效。德國(guó)等發(fā)展起來的比例原則等就是子法不可超越憲法界限的理論表現(xiàn)之一，而違憲審查或者司法審查正是這一關(guān)系的實(shí)踐形態(tài)。

因此，我國(guó)傳統(tǒng)憲法理論將憲法作為母法，普通法律視為子法的理解重點(diǎn)僅置于“繁殖功能”之處，僅僅將憲法視為制定普通法律的基礎(chǔ)，將憲法視為一種“授權(quán)規(guī)范”，所以才出現(xiàn)所謂如果一項(xiàng)權(quán)利憲法有規(guī)定，普通法律沒有規(guī)定，就去找憲法那樣的認(rèn)識(shí)。這樣一種兒子不在就找母親的理解是極不恰當(dāng)?shù)摹２慌懦阜ㄅc子法之間確有“繁殖”關(guān)系，但還需要補(bǔ)充一種二者之間監(jiān)護(hù)關(guān)系的認(rèn)識(shí)，并且，應(yīng)將理解重點(diǎn)放在后一種功能上，即作為母法的憲法既保障著子法的正確實(shí)施，又制約著子法的不當(dāng)或者違憲行使。這樣就不僅可以避免上述認(rèn)識(shí)的困擾，反而可以獲得母子關(guān)系、憲法與普通法律關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)。憲法之于普通法律的優(yōu)位性，重要的不是表現(xiàn)在理論方面的認(rèn)定上，而是當(dāng)普通法律如有違反憲法時(shí)如何予以處置，這樣才更能體現(xiàn)憲法的尊嚴(yán)。目前，不獨(dú)憲法學(xué)界對(duì)二者關(guān)系理解的重心放在“繁殖功能”上，整個(gè)法學(xué)界也無出其右，概莫能外，并且，這一認(rèn)識(shí)還充分體現(xiàn)在我國(guó)立法過程中。我國(guó)在制定普通法律之時(shí)，幾乎任何一部法律都要寫明“依據(jù)憲法，特制定本法”，這幾乎已成為熟見的老套。究其原因，除了將母子關(guān)系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制約普通法律或者子法及裁決其違憲的認(rèn)識(shí)。因此，在重新確定憲法和普通法律母法與子法關(guān)系認(rèn)識(shí)的前提下，應(yīng)重點(diǎn)強(qiáng)化二者之間的“監(jiān)護(hù)功能”也即憲法制約著普通法律，普通法律不得違反憲法這樣一種認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，除了在理論和觀念上強(qiáng)化這一認(rèn)識(shí)外，其最重要的獲得途徑當(dāng)是違憲審查或者司法審查的真正實(shí)施。

五。憲法是公法

憲法既被稱為“母法”，又被稱為“公法”，似乎雌雄難辯。這里，母法是與子法相對(duì)的，作為公法的憲法是與私法相對(duì)的。公法與私法是一種很古老的劃分方法。羅馬法學(xué)家烏爾比安在其〈學(xué)說匯篡〉中就已經(jīng)作出了這種劃分；[34]查士丁尼在《法學(xué)階梯》中也對(duì)此進(jìn)行了區(qū)分。但這時(shí)的公法觀念主要著眼于公法保障公共權(quán)力的行使與維護(hù)國(guó)家利益方面，其后發(fā)展起來的公法觀念在此基礎(chǔ)上又確立了抵制公共權(quán)力的內(nèi)涵和屬性。

與憲法是國(guó)家法、根本法與母法相比，在新中國(guó)后法學(xué)研究傳統(tǒng)中，憲法是公法的觀念沒有前幾種概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可歸因于以下幾方面：一是建國(guó)后我國(guó)實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)缺乏劃分公法與私法的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，政治和經(jīng)濟(jì)融為一體，不存在國(guó)家和社會(huì)之間的利益分野，公法關(guān)系和私法關(guān)系不那么分明，客觀上也就不存在調(diào)整國(guó)家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社會(huì)主義法律觀念不具備劃分公法與私法的法律思想基礎(chǔ)。社會(huì)主義法律觀念將憲法視為根本大法，認(rèn)為憲法是規(guī)范和管理一切社會(huì)生活的法律準(zhǔn)則。三是社會(huì)主義法律體系的遲緩建立未能提供確立劃分公法與私法的法律規(guī)范基礎(chǔ)。建國(guó)后不久，我國(guó)即確立了政策一元治理導(dǎo)向，這一導(dǎo)向充斥著法律虛無主義思想，致使在長(zhǎng)達(dá)30年的時(shí)間里，鮮有相應(yīng)的部門法制頒，客觀上未能建立完善的社會(huì)主義法律體系，無法在這些不同的部門法之間進(jìn)行科學(xué)分工，建立公私法分立的法律體系。四是法學(xué)研究被沖擊，這是客觀上導(dǎo)致公法與私法研究不發(fā)達(dá)的又一個(gè)原因。新中國(guó)成立后，國(guó)民黨的“六法全書”全部被廢除，建立在部門法基礎(chǔ)之上的公法研究傳統(tǒng)也隨之失去了存在和繼續(xù)研究的價(jià)值。于是，在新的法學(xué)價(jià)值指引下，法學(xué)教學(xué)和研究部門另辟隙徑，以一種完全不同的法律理念開始了社會(huì)主義法學(xué)研究。憲法學(xué)繼受了蘇聯(lián)法學(xué)傳統(tǒng)，一度被稱為“國(guó)家法”。而重新確立公私法分立，堅(jiān)持憲法的公法屬性，不僅在于其為一種分析和認(rèn)識(shí)法律體系的方法和工具，更重要的是，在我國(guó)，這一堅(jiān)持還有其獨(dú)特的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義，即以憲法作為公法完成其實(shí)踐使命，使以憲法為核心的公法承擔(dān)起負(fù)責(zé)抵制公共權(quán)力侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的理論和實(shí)踐職責(zé)。

目前，隨著對(duì)憲法適用范圍而展開的討論，又出現(xiàn)了一種否認(rèn)憲法是公法的觀點(diǎn)。但是，值得注意的是，這一觀點(diǎn)既不是由于世界范圍內(nèi)出現(xiàn)的公法私法化和私法公法化的趨勢(shì)而出現(xiàn)的，也不是對(duì)德日憲法“第三者效力”和美國(guó)“stateaction”理論的中國(guó)回應(yīng)，而是囿于難于理解憲法權(quán)利為什么既是憲法規(guī)定的內(nèi)容，又是民法所保護(hù)的對(duì)象而引起的。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不將憲法作為凌駕于公法與私法之上的單獨(dú)一個(gè)類別的話，就無法合理解釋通常憲法確認(rèn)的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利同時(shí)還是民事權(quán)利。[35]對(duì)此問題，在“憲法是根本法”一節(jié)的討論中已有述及。很清楚，癥結(jié)不在于確認(rèn)憲法是根本法而否認(rèn)憲法是公法，而在于須確立公民權(quán)利的雙重法律保護(hù)認(rèn)識(shí)，即憲法保護(hù)和普通法律保護(hù)就可以釋疑，可以獲得合理解釋，也即解決這一問題的最好答案和去處不在否認(rèn)憲法是公法同時(shí)確認(rèn)憲法是根本法這里。所以，通過確認(rèn)憲法是根本法來解釋權(quán)利的雙重保護(hù)性質(zhì)不是否認(rèn)憲法是公法的最好、最充分的根據(jù)，倒是第三者效力和“stateaction”理論構(gòu)成了對(duì)憲法公法屬性的最有力的挑戰(zhàn)。但是，在德國(guó)和日本，第三者效力理論并沒有成氣候，無論是理論上還是在實(shí)踐中，堅(jiān)持憲法作為公法負(fù)責(zé)抵制公權(quán)力對(duì)個(gè)人的侵害依然是憲法的主旨，而美國(guó)的stateaction理論也不就意味著憲法可以直接適用于私人法律關(guān)系之中，而是需要在本屬于私人法律關(guān)系中尋找“政府行為”，從而確定這一私人法律關(guān)系帶有政府屬性或者公共屬性，在此前提下，才可以適用憲法。所以，盡管這兩種理論構(gòu)成了對(duì)憲法公法屬性的最有力的挑戰(zhàn)，但這依然不足以推翻憲法是公法的命題設(shè)定。同時(shí)，從世界范圍看，雖然國(guó)家社會(huì)化和社會(huì)國(guó)家化同時(shí)出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化趨勢(shì)，但是，公法觀念不僅沒有走向消亡，反而在許多國(guó)家有重生的趨勢(shì)。如英國(guó)，加入歐盟及歐洲法的實(shí)施對(duì)英國(guó)傳統(tǒng)的公法觀念提出了挑戰(zhàn)，英國(guó)轉(zhuǎn)而開始尋求進(jìn)行憲法改革，倡導(dǎo)重建英國(guó)的公法傳統(tǒng)。因此，即使是公法私法化的趨勢(shì)也不足以動(dòng)搖憲法是公法的地位，只要公共權(quán)力還是一種現(xiàn)實(shí)的國(guó)家權(quán)力，則既保障又限制其行使就可以構(gòu)成憲法作為公法存在的前提和基礎(chǔ)。這一點(diǎn)，正如亨利。范。馬爾賽文在“憲法為什么重要”一節(jié)中所指出那樣，“憲法構(gòu)成了一個(gè)國(guó)家公法的核心，即使不是法律規(guī)范的頂端”。[36]

同時(shí)，另有一種否認(rèn)憲法是公法的觀點(diǎn)與此相類似，認(rèn)為，“憲法僅僅是公法的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束了”，“現(xiàn)在憲法不僅是公法，同時(shí)也是私法；或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。這樣的解釋才符合憲法作為最高法和根本法的地位。如果把憲法歸之于公法，只調(diào)節(jié)公權(quán)關(guān)系，不涉及私權(quán)關(guān)系，它就不是真正的最高法了”。[37]與前一種觀點(diǎn)相類似，這一觀點(diǎn)也是耽于把憲法視為公法無法完全保障公民權(quán)利，認(rèn)為“公民權(quán)利很多都是私權(quán)領(lǐng)域的事”。[38]只有將憲法在看作公法同時(shí)也視為私法的同時(shí)，才可以解決公民權(quán)利保護(hù)問題。這一邏輯包含了兩個(gè)推理。第一個(gè)：憲法是保護(hù)權(quán)利的-私人之間的侵權(quán)觸犯了公民權(quán)利-普通法律沒有規(guī)定，所以需要找憲法。第二個(gè)：如果憲法是公法，無法解決私人侵權(quán)-把憲法視為私法-私人之間的侵權(quán)就有法可依了。很顯然，這種觀點(diǎn)也是把關(guān)注重心置于憲法保障公民權(quán)利上，并且錯(cuò)誤地理解了憲法保護(hù)公民權(quán)利的屬性和內(nèi)涵，它忽視了近代憲法產(chǎn)生的前提和因此確立的憲法保障權(quán)利的使命所在。在任何社會(huì)包括中世紀(jì)，矯正私人之間侵權(quán)的普通法律保護(hù)都不是一個(gè)多大的問題，私人侵權(quán)都可以受到法律的懲處。殺人償命，欠債還錢是亙古不移的法則。但是，封建社會(huì)卻無法將國(guó)家對(duì)個(gè)人的侵權(quán)行為納入法治的軌道，正是在此意義上，資產(chǎn)階級(jí)革命及其后產(chǎn)生的憲法確立了國(guó)家不得侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的原則，即人權(quán)原則。此后，人權(quán)保護(hù)進(jìn)入了一個(gè)全新的歷史時(shí)期，不僅來自私人之間的侵權(quán)可以由普通法律矯正，憲法也成為自由保障書，保障個(gè)人不被國(guó)家侵犯。至此，公民權(quán)利獲得了雙重和完整的法律保護(hù)。因此，憲法從產(chǎn)生的那天起，就肩負(fù)著不同于普通法律的歷史使命，負(fù)責(zé)抵制國(guó)家對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯。這也正是資產(chǎn)階級(jí)革命的價(jià)值所在，而保障個(gè)人不被國(guó)家權(quán)力侵犯也因此成為近代憲法和憲政的核心課題?？疾鞖v史，爭(zhēng)取公民權(quán)利憲法保護(hù)的過程之所以艱難，就在于它要對(duì)抗的是強(qiáng)大的國(guó)家及其法律。而如果現(xiàn)在僅為保障公民權(quán)利，就模糊了權(quán)利的憲法保護(hù)和普通法律保護(hù)之間的差異，則在很大意義上削弱了抵制國(guó)家權(quán)力侵犯公民權(quán)利的憲法內(nèi)涵。在我國(guó)這樣一個(gè)尚未完成近代憲政核心課題的國(guó)家里，深厚的國(guó)家主義土壤，警惕公共權(quán)力的現(xiàn)代法治意識(shí)的匱乏，都使得這是一個(gè)尤為值得深思和警惕的問題。并且，如果憲法可以深入到私人關(guān)系中去，則不僅有可能忽視抵制國(guó)家侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)利的憲法要義，還有可能重新破壞尚不牢固的私法自治傳統(tǒng)，自由的喪鐘可能真得被敲響。進(jìn)一步講，正如前面所分析的那樣，如果為保障公民權(quán)利計(jì)，就將憲法視為包羅萬象的法律大全，則如何理解三權(quán)分立原則，如何看待立法機(jī)關(guān)的職責(zé)呢？這樣看問題，看似可以解決公民權(quán)利保障，實(shí)際上是大大簡(jiǎn)化了憲法和立法機(jī)關(guān)、憲法和普通法律的關(guān)系，及對(duì)憲法原則的認(rèn)識(shí)，而憲法，也只有微言而無奧義了。

至于公法和私法誰優(yōu)位的問題，[39]筆者認(rèn)為，在將整個(gè)法律體系劃分為公法與私法的前提下，不存在這樣的設(shè)問，這一發(fā)問本身是不成立的。公法和私法何者優(yōu)位問題的前提是承認(rèn)一國(guó)法律體系存在著一個(gè)效力等級(jí)層次，在此層次中，必有一方居于上位，一方居于下位。這一問題只存在于憲法和普通法律關(guān)系中。在這一關(guān)系中，客觀上，一國(guó)法律體系呈現(xiàn)金字塔型結(jié)構(gòu)，憲法位于這一結(jié)構(gòu)的頂端，其他部門法律依據(jù)制定主體與效力依次居于其后，形成一個(gè)由不同位階與效力構(gòu)成的法律等級(jí)體系，因此就有了誰優(yōu)誰劣的問題。而將整個(gè)法律體系劃分為公法與私法所確立的是一國(guó)法律體系的立體構(gòu)成，它的立足點(diǎn)和所關(guān)注的是公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障問題。在此結(jié)構(gòu)中，包括憲法在內(nèi)的公法和私法分立于一體兩面，不存在何者為上，何者為下，及誰優(yōu)位的問題。比如，刑法是公法，民法是私法，二者何者為優(yōu)？除了憲法，就是在司法實(shí)踐中遇到不同部門法之間的沖突問題，法官也是根據(jù)其所規(guī)范的內(nèi)容作具體的選擇，決定適用哪一法律，其在整體上并不存在一個(gè)誰為優(yōu)的問題。法律體系的立體結(jié)構(gòu)決定了不同法律之間不存在高下之爭(zhēng)和高下之別，它所確立的是法律共同體意識(shí)，即多位一體。不同法律分立于自己的位置，服膺于相同的精神理念追求，一損俱損，一榮俱榮，共同承擔(dān)著保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的使命。其中公法負(fù)責(zé)抵制公共權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的侵犯，私法負(fù)責(zé)抑制和矯正平等主體之間的相互侵權(quán)。試問，在保障公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的意義上，孰優(yōu)孰劣？

有學(xué)者問，確認(rèn)憲法是公法，并進(jìn)而劃分公法和私法究竟是出于完善理論體系的需要，還是實(shí)踐的需要？理論體系的完善和實(shí)踐發(fā)展始終是相輔相成的問題，我國(guó)公法觀念的貧弱是與實(shí)踐中公共權(quán)力無法得到應(yīng)有規(guī)范相伴而生的一種現(xiàn)象。在此意義上，完善理論和促進(jìn)實(shí)踐真得能分得那么清楚嗎？如果法治不昌明，公法政治和司法實(shí)踐不活躍，則公法理論體系如何有立足之地？而如果理論空有一枝獨(dú)秀而不能在實(shí)踐中實(shí)施，則理論的價(jià)值與生命又何在？

參考文獻(xiàn)：

[①]舒爾策在撰寫的《德國(guó)國(guó)家法》一書中，將立法、司法和行政總結(jié)為“政府法”。參見[德]奧托。邁耶著：《德國(guó)行政法》，商務(wù)印書館2002年版，第3頁(yè)頁(yè)下注。

[②][荷蘭]亨利·范·馬爾賽文著：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第294頁(yè)。

[③]轉(zhuǎn)引自《成文憲法的比較研究》，第331頁(yè)。

[④]《成文憲法的比較研究》，第294頁(yè)。

[⑤]《成文憲法的比較研究》，第300頁(yè)。

[⑥]《成文憲法的比較研究》，第299頁(yè)。

[⑦]《成文憲法的比較研究》，301頁(yè)。

[⑧]《成文憲法的比較研究》，第334頁(yè)。

[⑨]《成文憲法的比較研究》，第352頁(yè)。

[⑩]《成文憲法的比較研究》，第354頁(yè)。

[11]《成文憲法的比較研究》，第355、356頁(yè)。

[12]《成文憲法的比較研究》，第359頁(yè)。

[13]參見林來梵著：《從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范》，法律出版社2001年版，第16頁(yè)。

[14]蔡定劍著：《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期，第93、94頁(yè)。

[15]《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期，第93、94頁(yè)。

[16]《成文憲法的比較研究》，第360頁(yè)。

[17]《成文憲法的比較研究》，第373頁(yè)。

[18][德]哈貝馬斯著：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，學(xué)林出版社1999年版。

[19]參見《德國(guó)行政法》第1-10頁(yè)頁(yè)下注。

[20]參見《德國(guó)行政法》第19頁(yè)。

[21]《德國(guó)行政法》，第20頁(yè)頁(yè)下注。

[22]陳寶音著：《國(guó)外社會(huì)主義憲法論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1頁(yè)。

[23]參見《國(guó)外社會(huì)主義憲法論》，第1頁(yè)。

[24]參見《國(guó)外社會(huì)主義憲法論》，第1、2頁(yè)。

[25]參見《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第303、304頁(yè)。

[26]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第305、306頁(yè)。

[27]《國(guó)外社會(huì)主義憲法論》，第13頁(yè)。

[28]《國(guó)外社會(huì)主義憲法論》，第13頁(yè)。

[29][英]馬丁。洛克林著：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版，第6頁(yè)。

[30]童之偉著：《憲法司法適用的幾個(gè)問題》，載信春鷹編《公法》第三卷，法律出版社2002年版，第334頁(yè)。

[31]《憲法司法試用的幾個(gè)問題》，載信春鷹編《公法》第三卷，第333、334頁(yè)。

[32]參見許崇德、鄭賢君著：《“憲法司法化”是憲法學(xué)的理論誤區(qū)》，載《法學(xué)家》2001年第6期。

[33]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第307頁(yè)。

[34]參見狄驥《憲法學(xué)教程》，第36、27、28頁(yè)。

[35]《憲法司法適用的幾個(gè)問題》，《公法》第三卷，第333、334頁(yè)。

[36]《成文憲法的比較研究》，第375頁(yè)。

[37]《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期，第99頁(yè)。

[38]《關(guān)于什么是憲法》，第98頁(yè)。

[39]參見《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第315、316、317頁(yè)。