導(dǎo)語：憲法統(tǒng)治時代論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

IsIttheBeginningofanAgeoftheRuleofConstitutionalLaw？

山東棗莊姑娘齊玉苓，也許根本不會在事前想到，她“為權(quán)利而斗爭”的努力，最終引發(fā)了媒體、司法界以及學(xué)術(shù)界為之歡呼雀躍的“憲法司法化第一案”，甚至有人譽(yù)其為中國的“馬伯里訴麥迪遜案”。

令我難以抑制激動的，倒并不是此案在憲政層面上的意義，而是此案對于憲法學(xué)研究的重大貢獻(xiàn)。憲法在司法過程中為法院所適用，對于許久以來僅僅在枯燥文本中認(rèn)知憲法的國人而言，確是一個極具鼓舞力的理念和鮮活實(shí)例。當(dāng)然，它畢竟只是邁出了走向憲政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，這一步在憲法法理上恰當(dāng)與否，是值得在欣喜之余予以嚴(yán)肅、認(rèn)真探討的問題。然而，無論如何，中國大陸致力于憲法研究的學(xué)者當(dāng)發(fā)現(xiàn)，以往他們非常欣羨西方學(xué)者得以在本國的憲法案例中找尋理論發(fā)展之實(shí)證基礎(chǔ)，心儀西方學(xué)者與法官之間形成的有機(jī)互動及其對憲政制度演進(jìn)之作用。而今，中國大陸憲法學(xué)終由齊玉苓案而得發(fā)展之大好良機(jī)，[1]若藉此興理性之討論，必將引憲法學(xué)研究進(jìn)入一個新的時代。[2]此是本文寫作的主要動機(jī)。

本文從以下五個部分展開。首先，“引論”部分將對齊玉苓案的發(fā)生經(jīng)過、地方法院的判決以及最高法院的批復(fù)，作一簡單的介紹，并指出用以探討中國憲法司法理論的文本。其次，通過對有關(guān)文本的分析，梳理出最高法院在齊玉苓案中的司法政策和憲法司法理論，其中，尤以可能對中國以后憲法司法構(gòu)成先例作用的憲法司法理論，為說明之重點(diǎn)。而后，第三、第四部分，分別討論齊玉苓案憲法司法理論的小前提和大前提所反映出來的兩個相互關(guān)聯(lián)的問題：原告提出的受教育權(quán)被個人（而不是政府）侵犯的主張，法院是否一定要在憲法上尋找支持的依據(jù)？憲法直接適用于私人之間的關(guān)系（民事關(guān)系），可能會導(dǎo)致憲法私法化的傾向，這種傾向究竟是福音還是危險信號？文章最后指出，盡管人類對私人自治和國家干預(yù)之間的復(fù)雜關(guān)系存在著迷惑，以至于引發(fā)了憲法是否可以直接適用于私人關(guān)系的爭論，但是，近代憲法誕生以來，西方國家基本上把保護(hù)個人自由、限制政府權(quán)力作為憲法的核心之義，中國憲法司法的前景，也應(yīng)在于解決圍繞著這一核心要義所產(chǎn)生的一系列具體的政府與個人之間的關(guān)系問題。

一、引論

備受國人矚目的齊玉苓案的大致經(jīng)過如下：[3]

1990年，原告齊玉苓與被告之一陳曉琪都是山東省滕州市第八中學(xué)的初中學(xué)生，都參加了中等?？茖W(xué)校的預(yù)選考試。陳曉琪在預(yù)選考試中成績不合格，失去繼續(xù)參加統(tǒng)一招生考試的資格。而齊玉苓通過預(yù)選考試后，又在當(dāng)年的統(tǒng)一招生考試中取得了超過委培生錄取分?jǐn)?shù)線的成績。山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校給齊玉苓發(fā)出錄取通知書，由滕州八中轉(zhuǎn)交。陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取齊玉苓的錄取通知書，并在其父親陳克政的策劃下，運(yùn)用各種手段，以齊玉苓的名義到濟(jì)寧商校就讀直至畢業(yè)。畢業(yè)后，陳曉琪仍然使用齊玉苓的姓名，在中國銀行滕州支行工作。

齊玉苓發(fā)現(xiàn)陳曉琪冒其姓名后，向山東省棗莊市中級人民法院提起民事訴訟，被告為陳曉琪、陳克政（陳曉琪的父親）、濟(jì)寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會。原告訴稱：由于各被告共同弄虛作假，促成被告陳曉琪冒用原告的姓名進(jìn)入濟(jì)寧商校學(xué)習(xí)，致使原告的姓名權(quán)、受教育權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)益被侵犯。請求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失16萬元，精神損失40萬元。

棗莊市中級人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)定：（1）民法通則第99條規(guī)定，“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。被告陳曉琪在其父陳克政策劃下盜用、假冒齊玉苓姓名上學(xué)，是侵害姓名權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式。（2）原告齊玉苓主張的受教育權(quán)，屬于公民一般人格權(quán)范疇。它是公民豐富和發(fā)展自身人格的自由權(quán)利。但是，本案證據(jù)表明，齊玉苓已實(shí)際放棄了這一權(quán)利，即放棄了上委培的機(jī)會。其主張侵犯受教育權(quán)的證據(jù)不足，不能成立。齊玉苓基于這一主張請求賠償?shù)母黜?xiàng)物質(zhì)損失，均與被告陳曉琪的侵權(quán)行為無因果關(guān)系，故不予支持。（3）原告齊玉苓的姓名權(quán)被侵犯，除被告陳曉琪、陳克政應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任外，被告濟(jì)寧商校明知陳曉琪冒用齊玉苓的姓名上學(xué)仍予接受，故意維護(hù)侵權(quán)行為的存續(xù)，應(yīng)承擔(dān)重要責(zé)任；被告滕州八中與滕州教委分別在事后為陳曉琪、陳克政掩飾冒名行為提供便利條件，亦有重大過失，均應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任。基于上述主要的事實(shí)認(rèn)定，棗莊市中級人民法院根據(jù)民法通則第120條規(guī)定，“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，作出判決：（1）被告陳曉琪停止對原告齊玉苓姓名權(quán)的侵害；（2）被告陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委向原告齊玉苓賠禮道歉；（3）原告齊玉苓支付的律師費(fèi)825元，由被告陳曉琪負(fù)擔(dān)，被告陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委對此負(fù)連帶責(zé)任；（4）原告齊玉苓的精神損失費(fèi)35，000元，由被告陳曉琪、陳克政各負(fù)擔(dān)5，000元，濟(jì)寧商校負(fù)擔(dān)15，000元，滕州八中負(fù)擔(dān)6，000元，滕州教委負(fù)擔(dān)4，000元；（5）駁回齊玉苓的其他訴訟請求。

一審判決作出后，齊玉苓向山東省高級人民法院提起上訴，除了對精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)提出異議以外，主要是提出證據(jù)表明自己并未放棄受教育權(quán)，被上訴人確實(shí)共同侵犯了自己受教育的權(quán)利，使自己喪失了一系列相關(guān)利益。據(jù)此請求二審法院判決：（1）陳曉琪賠償因侵犯姓名權(quán)而給其造成的精神損失5萬元；（2）各被上訴人賠償因共同侵犯受教育權(quán)而給造成的經(jīng)濟(jì)損失16萬元和精神損失35萬元。

山東省高級人民法院在審理中認(rèn)為，這個案件存在適用法律方面的疑難問題，因此依照《中華人民共和國人民法院組織法》第33條的規(guī)定，[4]報(bào)請最高人民法院進(jìn)行解釋。最高人民法院經(jīng)過研究后，作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）。該決定全文如下：

山東省高級人民法院：

你院1999魯民終字第258號《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會姓名權(quán)糾紛一案的請示》收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

山東省高級人民法院在接到《批復(fù)》以后，繼續(xù)審理此案并認(rèn)為：

“……由于被上訴人滕州八中未將統(tǒng)考成績及委培分?jǐn)?shù)線通知到齊玉苓本人，且又將錄取通知書交給前來冒領(lǐng)的被上訴人陳曉琪，才使得陳曉琪能夠在陳克政的策劃下有了冒名上學(xué)的條件。又由于濟(jì)寧商校對報(bào)到新生審查不嚴(yán)，在既無準(zhǔn)考證又無有效證明的情況下接收陳曉琪，才讓陳曉琪冒名上學(xué)成為事實(shí)，從而使齊玉苓失去了接受委培教育的機(jī)會。陳曉琪冒名上學(xué)后，被上訴人滕州教委幫助陳克政偽造體格檢查表；滕州八中幫助陳克政偽造學(xué)期評語表；濟(jì)寧商校違反檔

案管理辦法讓陳曉琪自帶檔案，給陳克政提供了撤換檔案材料的機(jī)會，致使陳曉琪不僅冒名上學(xué)，而且冒名參加工作，使侵權(quán)行為得到延續(xù)。該侵權(quán)是由陳曉琪、陳克政、滕州八中、滕州教委的故意和濟(jì)寧商校的過失造成的。這種行為從形式上表現(xiàn)為侵犯齊玉苓的姓名權(quán)，其實(shí)質(zhì)是侵犯齊玉苓依照憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利。各被上訴人對該侵權(quán)行為所造成的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)和受教育的權(quán)利，才使得齊玉苓為接受高等教育另外再進(jìn)行復(fù)讀，為將農(nóng)業(yè)戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶納城市增容費(fèi)，為訴訟支出律師費(fèi)。這些費(fèi)用都是其受教育的權(quán)利被侵犯而遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償，其他各被上訴人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

為了懲戒侵權(quán)違法行為，被上訴人陳曉琪在侵權(quán)期間的既得利益（即以上訴人齊玉苓的名義領(lǐng)取的工資，扣除陳曉琪的必要生活費(fèi)）應(yīng)判歸齊玉苓所有，由陳曉琪、陳克政賠償，其他被上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

綜上，原審判決認(rèn)定被上訴人陳曉琪等侵犯了上訴人齊玉苓的姓名權(quán)，判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，是正確的。但原審判決認(rèn)定齊玉苓放棄接受委培教育，缺乏事實(shí)根據(jù)。齊玉苓要求各被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育權(quán)的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持?！?/p>

由此，山東省高級人民法院依照憲法第46條[5]和最高人民法院的批復(fù)，對棗莊市中級人民法院的一審判決予以部分維持、部分撤銷，并判決：（1）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的直接經(jīng)濟(jì)損失7，000元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（2）被上訴人陳曉琪、陳克政賠償齊玉苓因受教育的權(quán)利被侵犯造成的間接經(jīng)濟(jì)損失（按陳曉琪以齊玉苓名義領(lǐng)取的工資扣除最低生活保障費(fèi)后計(jì)算）41，045元，被上訴人濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（3）被上訴人陳曉琪、陳克政、濟(jì)寧商校、滕州八中、滕州教委賠償齊玉苓精神損害費(fèi)50，000元。

從此案的發(fā)生經(jīng)過看，對于齊玉苓而言，關(guān)鍵之處在于法院是否支持其關(guān)于受教育權(quán)被侵犯的訴求，因?yàn)檫@決定了齊玉苓可以得到的賠償數(shù)額。按照初審法院、二審法院對待侵權(quán)賠償救濟(jì)的方法，若法院不予支持（恰如山東省棗莊市中級人民法院所為），齊玉苓只能得到其姓名權(quán)的損害賠償，即精神損害賠償；若法院予以支持（恰如山東省高級人民法院所為），齊玉苓就可以得到一切與其受教育權(quán)被侵害有著因果關(guān)系的物質(zhì)損失、精神損失。然而，由于民法通則沒有規(guī)定受教育權(quán)，而此案又是一個民事訴訟案件，山東省高級人民法院故而認(rèn)為法律的適用是疑難問題，向最高人民法院請求解釋。最高法院于是作出了上述《批復(fù)》，認(rèn)定陳曉琪等侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法享有的受教育權(quán)。此批復(fù)，乃直接針對正在審理中（二審階段）的齊玉苓案，因涉及具體爭議點(diǎn)而備司法性質(zhì)，其與最高法院另一類頗具立法色彩的司法解釋迥異；并且，在當(dāng)事的侵權(quán)一方是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任這一問題上，法院未以其他具體法律為依據(jù)而直接地、單一地適用憲法。[6]就此兩點(diǎn)而言，司法界、學(xué)術(shù)界、媒體多稱此案為“憲法司法化第一案”。[7]

無論熟諳西方憲法并以其為背景觀察此案的人，是否同意它為真正意義上的憲法案件，既然上述體認(rèn)已具有相當(dāng)之普遍性，故不妨在此前提下，討論法院在此案中發(fā)展出來的憲法司法理論。當(dāng)然，不無遺憾的是，以上所引《批復(fù)》內(nèi)容極為簡單，中國法官并未像西方同行那樣，在司法文本中進(jìn)行細(xì)致入微的論理。不過，作出該批復(fù)的法官，在內(nèi)心相當(dāng)重視它對于中國法治之意義，借助媒體的力量發(fā)表了也許在正式文本中闡述更為適宜的論理。[8]因而，本文將主要以《批復(fù)》、《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期上登載的案例報(bào)道以及黃松有法官、宋春雨法官的文章，來挖掘、評論中國憲法司法的理論。

二、司法政策與法律理論

若就較為宏觀的層面而言，最高法院法官可以認(rèn)為是對互有關(guān)聯(lián)卻又相對獨(dú)立的兩個問題進(jìn)行了論述：其一，憲法是否必須和可以進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)？其二，為什么在齊玉苓案件中直接適用憲法？

前一問題在邏輯上實(shí)為兩個層次：應(yīng)然性與可行性。應(yīng)然性似乎在學(xué)理上已經(jīng)成為一個無需過多論證的命題，尤其是對于較多涉獵西方法治發(fā)達(dá)國家憲法文獻(xiàn)的學(xué)者而言。[9]然而，由作出《批復(fù)》的最高法院法官予以解說，其意義自不可與學(xué)理討論等量齊觀。黃松有法官在其文章中，主要從法治國家之內(nèi)在要求、憲法權(quán)威和尊嚴(yán)之保障、憲法法律效力之強(qiáng)化、公民基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)、司法機(jī)關(guān)審理案件之需要、普通法律規(guī)范缺陷和漏洞之彌補(bǔ)等方面給予論證。[10]至于可行性問題，黃松有法官未明確提及，但其認(rèn)為司法實(shí)務(wù)界以往對憲法適用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院給新疆維吾爾族自治區(qū)（當(dāng)時為新疆?。└呒壢嗣穹ㄔ旱摹蛾P(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》[11]、以及1986年給江蘇省高級人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，[12]都沒有“徹底否定”或者“完全排除”對憲法引用的可能性。而且，同志關(guān)于“切實(shí)把憲法的各項(xiàng)規(guī)定落到實(shí)處”的講話、以及“三個代表”的重要思想，為法院“走出在憲法實(shí)施問題上的各種誤區(qū)提供了重要契機(jī)”。[13]由此，對導(dǎo)致司法認(rèn)識誤區(qū)的1955年、1986年兩個批復(fù)予以重新詮釋，并以政治性理論作為走出誤區(qū)的支點(diǎn)，黃松有法官實(shí)是對可行性提出了自己的論理。

在我看來，最高法院法官為憲法司法化給出正當(dāng)理由的過程，除了把1955年、1986年的兩個批復(fù)詮釋為“不排除憲法直接適用”，頗似西方同行在判案中化解難以適應(yīng)時展之先例對現(xiàn)時的拘束效應(yīng)，而具有法律推理意義之外，其在相當(dāng)程度上是在宣告一個司法政策。這個司法政策的核心意思十分明了：確立憲法的司法適用性。其之所以在二十一世紀(jì)第一年借助一個本來較為普通的民事案件提出，后來的治史者自可從政治、經(jīng)濟(jì)和社會條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發(fā)展、公民權(quán)利意識之增長、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法“威”與“信”之迫切、[14]媒體之相對自由等諸多因素中尋找關(guān)聯(lián)性，此處不多論。然值得一提的是，這一司法政策既張揚(yáng)了憲法的權(quán)威與尊嚴(yán)（借助司法賦予其實(shí)際效力而得以實(shí)現(xiàn)）、憲政的人文主義理念（保障公民基本權(quán)利），體認(rèn)了憲法在形式和實(shí)質(zhì)上的價值，另一方面又較為明確地把憲法定位于“拾遺補(bǔ)缺”之功能。[15]

司法政策核心理念的宣告，可以說并不直接針對法官手頭案件。不過，其一則為齊玉苓案的憲法適用，踢開了認(rèn)識上的攔路虎，二則對憲法補(bǔ)缺功能的定位，成為解決“為什么齊玉苓案直接適用憲法”問題的邏輯起點(diǎn)。該問題實(shí)際上隱含著一個有普遍意義的法律問題，即“在什么情況下，爭議案件可以直接適用憲法”。最高法院法官對此的解答，構(gòu)成了具體的憲法司法理論。若簡單歸納，邏輯上存在以下三段論。

大前提：在普通法律出現(xiàn)缺陷和漏洞而導(dǎo)致“無法可依”，而公民的憲法基本權(quán)利確實(shí)受到侵害時，可直接適用憲法；小前提：本案齊玉苓受教育權(quán)被侵害，但普通法律規(guī)范尤其是民法難以包容這一權(quán)利，不能提供裁判依據(jù)；

結(jié)論：故本案直接適用憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，判定侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。

其中，大前提非憲法文本明文規(guī)定，乃司法政策所明示，是最高法院法官發(fā)展出來的憲法適用之條件。就本案而言，小前提的確定至為關(guān)鍵。在這個方面，法官又主要解決了兩個問題：為什么本案的實(shí)質(zhì)是齊玉苓受教育權(quán)被侵害；為什么民法不能包容受教育權(quán)。

在法院討論此案過程中，曾經(jīng)有一觀點(diǎn)認(rèn)為，受教育權(quán)是憲法權(quán)利而非民事權(quán)利，但齊玉苓失去受教育的機(jī)會，可以作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權(quán)的損害結(jié)果，同樣可以使齊玉苓的權(quán)利得到救濟(jì)。[16]但是，最高法院否認(rèn)了這一觀點(diǎn)，理由是在本案中，齊玉苓受到的侵害包括姓名權(quán)、受教育權(quán)和勞動就業(yè)權(quán)，而主要是受教育權(quán)被侵犯，侵害姓名權(quán)只是侵害受教育權(quán)的一個手段，勞動就業(yè)權(quán)的侵害則是受教育權(quán)被侵害之結(jié)果。[17]因此，最高法院在《批復(fù)》中措辭為：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。法院假如采納被否決的觀點(diǎn)，由于把受教育機(jī)會喪失作為損害姓名權(quán)結(jié)果來對待，齊玉苓獲得的金錢賠償數(shù)額，確實(shí)不會受到很大影響。但是，法院認(rèn)為，把本案事實(shí)定性為侵害人主要侵犯齊玉苓的受教育權(quán)，似乎更為準(zhǔn)確、有力，也更能有效地回應(yīng)當(dāng)事人的訴訟主張。

最高法院對“為什么民法不能包容受教育權(quán)”問題的解答，是建立在反擊“受教育權(quán)亦是民事權(quán)利”觀點(diǎn)之基礎(chǔ)上。然而，這一回應(yīng)顯得并沒有那么有力，而是略顯含糊。被否認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為：

①受教育權(quán)是指公民享有的在各類學(xué)校、各種教育機(jī)構(gòu)或通過其他途徑獲得文化科學(xué)知識，提高自己科學(xué)文化水平的權(quán)利。受教育權(quán)包括公法意義的受教育權(quán)和私法意義的受教育權(quán)，私法上的受教育權(quán)乃是對傳統(tǒng)民法人格權(quán)的豐富、完善與發(fā)展，憲法規(guī)定公民受教育的基本權(quán)利并不影響其作為民事權(quán)利存在。②民法通則對民事權(quán)利的規(guī)定采取非法定主義，不一定有規(guī)定的權(quán)利才保護(hù)，如隱私權(quán)，如確實(shí)有損害后果發(fā)生的，也應(yīng)保護(hù)，法律沒有規(guī)定受教育權(quán)，應(yīng)通過解釋法律來補(bǔ)充法律漏洞。③在現(xiàn)代社會高度社會分工的情況下，受教育已成為個人生存和發(fā)展的必要條件，而民法上的受教育權(quán)正是現(xiàn)代社會人格權(quán)的豐富與發(fā)展。私法意義的受教育權(quán)本質(zhì)上是平等權(quán)和自由權(quán)，其實(shí)質(zhì)為民事權(quán)利。[18]

而最高法院法官在回應(yīng)時，或者以“本案當(dāng)事人的受教育權(quán)則屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利”，或者以“將憲法上的受教育權(quán)直接理解為民事權(quán)利，在概念上是不妥當(dāng)?shù)摹?，一筆帶過，語焉不詳。

三、受教育權(quán)主張非憲法不能回應(yīng)嗎

齊玉苓提出的受教育權(quán)主張，真的非憲法不能回應(yīng)嗎？換言之，設(shè)若我們不加置疑地接受最高法院的憲法司法理論，那么，除了訴諸憲法規(guī)定，就無別的途徑可循了嗎？

首先，從法條主義的立場出發(fā)，受教育權(quán)的主張，自然令人聯(lián)想到一部法律：《教育法》。[19]而觀察該法，卻會得到第9條第1款“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，第81條“違反本法規(guī)定，侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成損失、損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”。對此兩個條款的規(guī)定予以解釋，“受教育的權(quán)利”當(dāng)在“合法權(quán)益”范疇之內(nèi)，自無疑議，此其一。其二，“違反本法規(guī)定”，想來不應(yīng)機(jī)械、僵化地尋找《教育法》各條具體規(guī)則，以發(fā)現(xiàn)盜用姓名謀取受教育機(jī)會的侵權(quán)行為是否已經(jīng)為法律明確禁止。如此尋找法律的方法，就如信奉立法者為無所不能之神-洞察一切、預(yù)定一切。即便退而求其次，非要有“規(guī)定”不可，那么，第9條第1款既已明確公民有受教育的權(quán)利，盜用姓名的侵害行為自是“違反本法規(guī)定”。其三，齊玉苓是否“受教育者”，《教育法》未對此術(shù)語給出明晰界定，但閱讀整個法律文本，受教育者不能簡單地等同于在校學(xué)生。像齊玉苓那樣，報(bào)考學(xué)校已經(jīng)錄取并發(fā)出通知書，盡管其因?yàn)榍趾θ说倪`法行為而始終沒有正式入學(xué)，但認(rèn)定為第81條所保護(hù)的受教育者，并無不當(dāng)。由此，判定陳曉琪等人承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)該可以在《教育法》中找到依據(jù)。

置換一個角度，可以認(rèn)為，最高法院在本案中的“以民法方法保護(hù)公民在憲法上的基本權(quán)利”，[20]其實(shí)并非首創(chuàng)，而是由立法者在制定《教育法》時已經(jīng)完成了?！俺袚?dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，不也是要求法院在民事訴訟中保護(hù)受教育權(quán)嗎？與最高法院唯一不同的是，對受教育權(quán)究竟在性質(zhì)上是專屬憲法基本權(quán)利還是民事權(quán)利，抑或二者兼有，立法者避而不談，而最高法院則一口認(rèn)定，受教育權(quán)乃憲法基本權(quán)利，絕非民事權(quán)利。不過，無論有意還是無意，立法者的回避也意味著受教育權(quán)沒有被立法明確定性為民事權(quán)利。當(dāng)然，《教育法》第81條的規(guī)定還是存在缺陷的，因?yàn)椴⒎侨魏吻址甘芙逃吆戏?quán)益的行為，都承擔(dān)民事責(zé)任，行政機(jī)關(guān)侵權(quán)造成損害的應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。然而，這個缺陷并不影響法院在民事訴訟中適用《教育法》。

有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批復(fù)》中‘憲法’不是指狹義的憲法即憲法典，而是指包括憲法典在內(nèi)的憲法類法律。作為憲法類法律的教育法，以保護(hù)受教育者享有平等接受教育的權(quán)利和選擇教育方式的自由為根本出發(fā)點(diǎn)和任務(wù)，任何人限制、剝奪他人平等、自由接受教育的行為，均構(gòu)成對法定義務(wù)的違反”。[21]如此解釋《批復(fù)》中“憲法”一詞，與最高法院把此案譽(yù)為“憲法第一案”放在一起考慮，實(shí)令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是適用《教育法》、保護(hù)公民受教育權(quán)的裁判，豈非都應(yīng)該列為憲法案件？“憲法類法律”比起憲法典一詞，其意極為含混，即便倡導(dǎo)“憲法司法化”之學(xué)者，恐怕都不會作如是理解。

以上乃基于法條主義立場，觀照最高法院憲法第一案裁判之缺憾。為使討論得以深入，我們不妨假設(shè)《教育法》第81條不存在。而且，就《教育法》在實(shí)際上“無法適用于本案”這一意義而言，其確實(shí)等同于不存在。因?yàn)椋趾π袨榘l(fā)生于1990年，而上文討論的《教育法》乃1995年9月1日起開始正式施行，故而，盡管法院是在《教育法》、施行之后審理此案的，但遵循法律不溯及既往的原則，法院應(yīng)該不適用《教育法》來裁判此案。[22]那么，這是否就意味著，上述三段論中的小前提在本案中得到了滿足呢？若仍然秉持法條主義，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否認(rèn)的“私法上受教育權(quán)系傳統(tǒng)民法人格權(quán)的豐富、完善與發(fā)展”之觀點(diǎn)，在此值得重拾。

就世界范圍著眼，民法上的人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的歷史性概念，且包容性極強(qiáng)。盡管《民法通則》“關(guān)于人格利益的保護(hù)，系采列舉主義，除身體和生命外，僅承認(rèn)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。自由權(quán)并不包括在內(nèi)”，與西方國家法律或者判例普遍承認(rèn)一般人格權(quán)不同，[23]但是，法院在民事審判領(lǐng)域，面對在平靜外相之下急遽變遷的經(jīng)濟(jì)、社會條件，經(jīng)常采取司法能動主義、非法條主義的方法，以回應(yīng)各種權(quán)利請求。這已是有目共睹之現(xiàn)實(shí)。上文所引觀點(diǎn)以“隱私權(quán)”為例，而最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（2001年2月26日），[24]在第1條第（3）項(xiàng)中，也已承認(rèn)了在某種程度上具有一般意義的“人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)”，在解釋中未提及的“安寧權(quán)”在司法實(shí)踐中也得到了具體化。[25]

民事審判領(lǐng)域非法條主義立場，是否也可以在本案中采納，并把受教育權(quán)發(fā)展為私法上一般人格權(quán)的具體化？首先，人格權(quán)之實(shí)質(zhì)，在于主張“個人之生存、發(fā)展與自由，并受人尊敬與重視”，[26]在此抽象意義上，其與西方長久以來的人權(quán)理念幾無二致。當(dāng)然，由于人的各種權(quán)利都與生存、發(fā)展和自由有關(guān)，故這一人格權(quán)之抽象實(shí)質(zhì)，對具體定性案件中正在遭受侵害的權(quán)益，似不應(yīng)成為邏輯演繹的前提。但是，必須承認(rèn)，法官一旦采能動造法之立場，其方法論往往會受到質(zhì)疑，其結(jié)論卻可以因?yàn)榉煞€(wěn)定要求而成為慣例。[27]其次，在當(dāng)今知識時代、信息時代以及日趨競爭的社會，一個人是否有機(jī)會受到更高層次的教育，對于他或她未來追求更幸福生活、獲得更多生存、發(fā)展和自由空間是至關(guān)重要的。[28]在本案中，齊玉苓在提起訴訟時已下崗，可冒其姓名、盜其入學(xué)資格的陳曉琪則在銀行里悠然自得地領(lǐng)取固定俸薪，就是最恰當(dāng)不過的例證。由此經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，法院在司法裁判中，創(chuàng)造性地將受教育權(quán)定格為現(xiàn)代民法人格權(quán)應(yīng)有之義，又何嘗不可？最后，域外民法制度和理論，是否把受教育權(quán)視為新型的民事權(quán)利，對于我們確有參考之價值?？梢环矫娈?dāng)以仔細(xì)、認(rèn)真之研究為前提，才能得出符合事實(shí)的解讀而非誤讀，另一方面似乎不必太多畫地為牢?？梢?，以能動司法將受教育權(quán)納入私法體系，亦是可能的。[29]不過，或許有人會反駁：“最高法院在憲法第一案中，其實(shí)也是披著法條主義的外衣（訴諸憲法），行司法能動主義之實(shí)，創(chuàng)造性地讓憲法基本權(quán)利受到侵害的人，在民事訴訟中獲得司法給予的救濟(jì)。你提出的也只是一種可能途徑，不見得非要以你的替代方案來質(zhì)疑最高法院的選擇。更何況，最高法院藉此賦予憲法以生命力，使其真正進(jìn)入人們的現(xiàn)實(shí)生活，而你的替代選擇卻無此歷史性意義?！贝_實(shí)，我始終同意憲法不應(yīng)“虛置”而應(yīng)具備實(shí)在之拘束力，也為最高法院司法政策之動機(jī)而擊節(jié)叫好?？墒?，把受教育權(quán)引入私法和直接適用憲法裁判私人之間糾紛，作為兩種方法論或者備選方案，其出發(fā)點(diǎn)和后果是迥異的。

四、憲法私法化：福音還是危險信號

這里的標(biāo)題并非“憲法司法化”之誤。誠如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齊玉苓案件中的法律推理時，確立了憲法適用的一個基本前提：普通法律規(guī)范出現(xiàn)缺陷、漏洞而導(dǎo)致“無法可依”。由此，順理成章的預(yù)測則是，凡提交至法院尋求司法解決的糾紛，無論發(fā)生于私人之間（私法關(guān)系），還是私人與國家或公共權(quán)力行使者之間（公法關(guān)系），只需滿足此前提，法院即可直接適用憲法裁斷。于是，長期以來被公認(rèn)為公法的憲法，有了直接介入私法領(lǐng)域的前景，故本文在此以“憲法私法化”術(shù)語指稱這一可能的趨勢。任何糾紛皆為權(quán)利之爭，權(quán)利爭端在法院的化解，一般情況下須根據(jù)法律預(yù)先對權(quán)利義務(wù)的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之處，無論普通法律，亦或其自身即為法律的憲法。[30]唯憲法權(quán)利規(guī)范在當(dāng)今時代涵蓋了人的許多權(quán)利主張，較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范，其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉(zhuǎn)型過渡期，是一個舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過程，可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能隨意推卸其應(yīng)盡之裁判義務(wù)，必須有效回應(yīng)日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭。在以往的審判實(shí)踐中，法院選擇了對普通法律的司法解釋一途，以彌補(bǔ)具體規(guī)則的缺憾，甚至在司法解釋的名義之下造法。上文提及的把受教育權(quán)納入私法體系的備選方案，實(shí)是這一方法論的延續(xù)。在齊玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途徑：直接適用憲法權(quán)利規(guī)范。由此，人們似乎聆聽到一聲福音：許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了，具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了，憲法認(rèn)可之權(quán)利再也不會因?yàn)槠胀ǚ傻摹奥浜蟆倍荒軐?shí)現(xiàn)了。然而，事態(tài)的未來發(fā)展果真如此令人樂觀嗎？最高法院的第一個憲法司法理論，不經(jīng)意間，使西方憲法理論上的一個爭議-憲法是否可以直接適用于私人行為-浮出水面。這個爭議的產(chǎn)生，系西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始，無論在具體國家采取怎樣不同的樣式，無論各個樣式之背后隱藏著怎樣不同的具體觀念，一個主流的理念在于，憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專斷、保障個人自由而設(shè)。[31]由此，憲法一直以來被視為規(guī)定政府主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則，[32]是規(guī)定個人和公民與政府之間的關(guān)系，而不是個人和公民相互之間的關(guān)系。[33]進(jìn)而，憲法基本權(quán)利規(guī)范，旨在保障人民免受國家權(quán)力濫用的侵害。依此傳統(tǒng)理論，憲法基本權(quán)利規(guī)范，只是關(guān)乎國家權(quán)力的行使，對私人之間，無任何效力可言。[34]

以美國為例。法院的憲法裁判，甚至對我們通常理解為屬于私法關(guān)系的個人在婚姻、家庭、生育方面的權(quán)利，都有所涉及。但是，憲法裁判多是針對聯(lián)邦或者州有關(guān)這些權(quán)利的法律之合憲性問題而作出，亦即判斷聯(lián)邦國會或者州議會在憲法上是否有權(quán)制定該法律，盡管合憲性問題可以由當(dāng)事人在普通刑事或者民事訴訟中提出。[35]這一對立法進(jìn)行違憲審查的制度，肇始于1803年馬伯里訴麥迪遜案，顯然旨在限制國家權(quán)力之一種（立法權(quán)）的濫用。而在不涉及立法的純粹私人關(guān)系領(lǐng)域，美國法院又是如何判斷憲法適用性的呢？這里以“科里根訴巴克利案”為例。1921年，包括科里根在內(nèi)的30個白人，締結(jié)了一份盟約，宣稱為了他們共同利益，其財(cái)產(chǎn)之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者贈與黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂絲簽訂合同答應(yīng)賣給后者一塊有住房的土地。締結(jié)盟約的其他白人，起訴請求法院簽發(fā)阻止令以使土地買賣合同不能生效。科里根要求法院駁回起訴，因?yàn)槊思s既違反憲法又與公共政策相悖，是無效的?？碌俳z也認(rèn)為，該盟約未經(jīng)正當(dāng)法律過程剝奪了科里根、她本人以及其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，剝奪了他們受法律平等保護(hù)的權(quán)利，因而是憲法尤其是修正案第5條、第13條和第14條所禁止的無效盟約。美國最高法院在判決中指出：“第5條修正案‘只是對中央政府的權(quán)力施加限制’，……而不是禁止個人的行為。第13條修正案宣布廢除奴隸制或者強(qiáng)制性奴役（即強(qiáng)制性地迫使某人服務(wù)于另一人的情況），但它并不在其他事項(xiàng)上保護(hù)黑人的個人權(quán)利。第14條修正案的禁止性規(guī)定‘僅與州政府行為（stateaction）有關(guān)，而與任何個人的行為無涉’，……很明顯，這些修正案，沒有一個是禁止私人在他們之間達(dá)成控制與處置其自身財(cái)產(chǎn)的契約的?！盵36]

由上，可窺知憲法是如何針對公權(quán)力而不是私人發(fā)生直接作用的。然而，憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關(guān)系的傳統(tǒng)理論，由于社會經(jīng)濟(jì)條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權(quán)理念之進(jìn)一步發(fā)展，而受到了質(zhì)疑。在德國，以尼伯代（HansCarlNipperdey）為代表的“第三者效力理論”在二戰(zhàn)以后得以興起，該理論之要義為：（1）私法乃統(tǒng)一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分，人類尊嚴(yán)既是整體法律秩序的基礎(chǔ)，也是私法體系的基礎(chǔ)；（2）社會結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致強(qiáng)有力的團(tuán)體、協(xié)會以及公眾，個人必須和社會、團(tuán)體發(fā)生關(guān)系，面對社會實(shí)力者以及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者時，個人個別價值之保障應(yīng)受到憲法承認(rèn)；（3）基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對國家權(quán)力而設(shè)的，在私人關(guān)系不適用。但是，仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關(guān)系中直接適用，可以廢止、修正、補(bǔ)充甚或重設(shè)私法規(guī)則；（4）德國基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性，可歷史地看，19世紀(jì)的人民主要擔(dān)心國家權(quán)力之濫用，對私人的社會勢力者的防御視為次要，而工業(yè)社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大，所以，不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念。[37]可見，“第三者效力理論”，首先承認(rèn)憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關(guān)系的，而其重點(diǎn)在于闡明，傳統(tǒng)私人自治理念所根基的“平等”是虛幻的，工業(yè)社會中個人尊嚴(yán)受到其他強(qiáng)力團(tuán)體或個人壓制的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，故有些基本權(quán)利應(yīng)有直接的私法適用性。德國學(xué)者的憂慮，在美國、日本亦有類似的體現(xiàn)。“當(dāng)表面上看上去屬于私人性質(zhì)的行為在什么情況下確實(shí)為私人行為時，問題就出現(xiàn)了。當(dāng)今私人擁有的公司對個人行使的權(quán)力常常可以與政府的權(quán)力相提并論，而這種私人權(quán)力大部分源于政府提供的利益?！盵38]“隨著資本主義的高度化，社會中產(chǎn)生很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、職業(yè)團(tuán)體等，擁有巨大力量且類似國家的私人團(tuán)體；產(chǎn)生一般國民的人權(quán)也受其脅害的事態(tài)。抑且，最近，隨著都市化、工業(yè)化的進(jìn)展，也產(chǎn)生公害問題、在資訊社會中大眾媒體侵害隱私權(quán)等的重大社會問題?！盵39]

然而，“第三者效力理論”在德國雖有聯(lián)邦勞工法院與之呼應(yīng)，畢竟未成為通說，多數(shù)學(xué)者予以反駁。其中，杜立希（GünterDürig）的觀點(diǎn)如下：（1）憲法基本權(quán)利乃針對國家權(quán)力而產(chǎn)生，不過，民事審判是國家行為之一種，當(dāng)然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束，但此種約束為間接約束；（2）私法應(yīng)具備高度之獨(dú)立性，國家不能否認(rèn)同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為，在法律上可以準(zhǔn)許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利。所以，民法可以許可個人在簽訂契約時予男性較多利益，可以依約表達(dá)某特定之言論，可以限制及確定一方放棄言論自由、遷徙自由甚或良知自由等權(quán)利；（3）基本權(quán)利對私法的效力，可以間接地通過私法達(dá)到，以私法中的概括條款（如善良風(fēng)俗）作為私法實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[40]此一理論，并不否認(rèn)憲法在私法關(guān)系中的效力，只是強(qiáng)調(diào)必須間接而非直接適用，故可以稱為“間接適用說”。[41]

在司法實(shí)踐中，德國聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場，贊成杜立希觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問，不宜把步子邁得過大。但法官在具體審判案件時，必須以憲法基本權(quán)利之精神來審查、解釋及適用民法條文。如果法官不循此方式，就是沒有遵守基本法規(guī)定-基本權(quán)利直接拘束立法、行政和司法，就可視為公權(quán)力的侵害，人民可以提出憲法訴訟，由憲法法院來審查基本權(quán)利對民法的放射作用有無被實(shí)現(xiàn)。[42]比較美國的憲法訴訟，一方面，兩國都可以對民事法律是否違憲進(jìn)行審查，另一方面，都把法院的行為視為“政府行為”，[43]使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點(diǎn)皆有助于憲法基本權(quán)利的價值觀念植入民法之中。

除此以外，針對社會實(shí)力者、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力者，美國更以“政府行為”標(biāo)準(zhǔn)，把某些名義上是私人的行為貼上政府行為標(biāo)簽，進(jìn)而，使此類行為直接受到憲法的約束。至于哪些看似私人的行為，得定格為政府行為，美國法院在判例中確立三種分析方法。其一，私人行為是否具備很強(qiáng)的政府統(tǒng)治或公共管理性質(zhì)；其二，政府介入私人行為的程度有多深；其三，政府是否批準(zhǔn)、授權(quán)或者積極鼓勵此類私人行為。[44]由于“政府行為”理論頗為復(fù)雜，非本文篇幅可展開論述，故在此僅舉一例以窺其一斑。在“勒布朗訴全國鐵路客運(yùn)公司案”中，全國鐵路客運(yùn)公司是根據(jù)國會的一項(xiàng)法令創(chuàng)設(shè)的，其主要業(yè)務(wù)在于經(jīng)營城市間鐵路客運(yùn)服務(wù)，而大部分權(quán)利義務(wù)又都由聯(lián)邦法律予以規(guī)定。勒布朗與負(fù)責(zé)該公司出租廣告牌業(yè)務(wù)的某家公司簽訂廣告合同。但是，勒布朗設(shè)計(jì)的廣告有政治內(nèi)涵，批評美國的庫爾斯（Coors）家族支持右翼事業(yè)，尤其是在尼加拉瓜的反對派。全國鐵路客運(yùn)公司副總裁不同意用此廣告，公司政策不允許在著名的Spectacular廣告牌上展示政治性廣告。勒布朗在訴訟中認(rèn)為被告侵犯了其憲法第1條修正案的權(quán)利。美國最高法院在判決中，認(rèn)定該公司是一個可以適用憲法的政府行為者，主要理由是它受到聯(lián)邦政府的控制。因?yàn)楦鶕?jù)法律，總統(tǒng)任命公司董事會9位成員中的6位，交通部長任命第7、第8兩位，而第9位則由其余8位任命。[45]

至此，本文已經(jīng)就西方有關(guān)憲法是否可直截了當(dāng)?shù)剡m用于私人關(guān)系領(lǐng)域這一問題的爭議，進(jìn)行了大致的勾勒?？梢?，盡管社會的發(fā)展對憲法適用范圍提出新的課題，但是，無論德國聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關(guān)系之立場，還是美國法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域，都表明他們依然堅(jiān)持古典憲政的理念，堅(jiān)持與古典憲政同存的契約自由、私人自治，[46]只是謹(jǐn)慎地發(fā)展其憲法司法理論，以回應(yīng)新的環(huán)境。中國最高法院“憲法第一案”判決可能導(dǎo)致的“憲法私法化”前景，若向他們展示，很可能將被視為一種危險信號。照德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯（JügenSalzwebel）的觀點(diǎn)，“人民都有對他人的偏見、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權(quán)利。國家并不能片面要求人民必須平等、博愛；憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，……無異敲起‘自由之喪鐘’?！盵47]

五、人的迷惑與中國憲法司法前景

自近代法律制度在資本主義生產(chǎn)和生活方式中“孵化”出來，在個人自由和國家干預(yù)之間，尋求一種微妙的、復(fù)雜的平衡，始終是充滿悖論的法律課題。這個課題本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

較早時期的西方人，渴望個人自治、契約自由，其何嘗不是在要求國家“離我遠(yuǎn)點(diǎn)”，要求國家權(quán)力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言論、出版、結(jié)社、人身等自由（被列為古典的憲法基本權(quán)利）。他們一方面對舊制度下集權(quán)國家的壓制心有余悸而大聲疾呼防御國家之權(quán)，一方面對自己、對理性生活、對自治能力充滿信心?！笆耸兰o(jì)啟蒙運(yùn)動把一切都押在這樣的一個信念上：如果每個個人的能量得到解放，它們的成就是無可限量的?！盵48]可是，自那時起，財(cái)產(chǎn)和機(jī)會的不平等、種族和性別的歧視、經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)力者對勞工的剝削、工業(yè)化對人類造成的不幸，也已經(jīng)成為社會問題。隨著社會的都市化、信息化、技術(shù)化、組織化之性質(zhì)更趨增強(qiáng)，人越來越感受到自己的無力、軟弱和虛幻的平等，尤其是面對握有強(qiáng)大實(shí)力的個人或者組織。樂觀的、對個人自治的信念受到了沖擊。沿循人文主義傳統(tǒng)、憲政傳統(tǒng)對人類尊嚴(yán)和自由發(fā)展的維護(hù)，新型的、建立在社會連帶性思想基礎(chǔ)上的憲法權(quán)利，被承認(rèn)了?！斑@些新的自由是具有經(jīng)濟(jì)和社會性質(zhì)的權(quán)利，……包括：社會安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和閑暇的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達(dá)到合理生活水準(zhǔn)的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國際秩序的權(quán)利?！@些權(quán)利不是保護(hù)個人以對抗政府或其他當(dāng)權(quán)者的，而是提請公共權(quán)力機(jī)構(gòu)注意要讓諸如個人自己擁有的那種自由權(quán)通過另一些自由而得以實(shí)現(xiàn)”。[49]然而，這些權(quán)利的誕生以及隨之而來國家承擔(dān)的積極行動之義務(wù)，實(shí)際上對個人自治和契約自由構(gòu)成了限制、威脅，把私法從以往較為神圣的龕座上拉了下來，甚至讓以往防御國家的人更多地依賴國家。國家從“守夜人”搖身一變而為“家長”，前一個角色是人的需求所致，后一個角色也是人的呼吁所致。于是，人們有了新的少年煩惱：“這個巨碩無比的‘家長’，會不會隨心所欲，會不會干涉我的‘戀愛自由’、‘信念自由’？我喜歡這個人，他非逼我不喜歡。我有自己對幸福生活的理解和追求，他非要為我設(shè)計(jì)未來發(fā)展的藍(lán)圖。我會不會變成聽話的奴隸了呢？可是，我好像又離不開他。生計(jì)有困難了，找不到工作了，我都要找他出手?！痹谧粤⒑鸵蕾囍g徘徊，這就是現(xiàn)代西方人的困惑，也正是前述憲法和私法關(guān)系爭論之根源?？擅曰蠓俏鞣饺怂?dú)有。毫無疑問，中國社會經(jīng)歷了與西方不同的變遷過程，1980年代的改革開放進(jìn)程，自緩慢而后加速度地把“國家照管下的社會”推向瓦解與重構(gòu)。這個過程，把西方基本分為兩步走的道路合在一起：一是逐步形成國家與社會的分野、對峙，二是國家依然要以各種不同的方式積極介入經(jīng)濟(jì)、社會生活領(lǐng)域，以保證穩(wěn)定發(fā)展和滿足多樣化需求。在這樣的瓦解與重構(gòu)的基本框架之下，私領(lǐng)域自治和國家干預(yù)、個人自立和仰仗公權(quán)之間的矛盾勢難避免。趙曉力博士的觀察，可為中國人遭遇同樣困惑之一例。

《勞動法》1995年1月1日實(shí)施后，1995年暑假，我在江蘇鎮(zhèn)江郊縣做社會調(diào)查。參觀一個鎖廠給我留下很深的印象。那是一個特別像亞當(dāng)。斯密《國富論》描述過的那種制造扣針的手工工場。車間里都是女工，孩子在旁邊跑來跑去，女工們頭也不抬地手工裝配一種掛鎖，把彈簧和一些金黃色的細(xì)小的零件裝配到鎖體中；除了廠長，沒有人愿意停下手中的活和我們座談。廠長對我說，他不太理解國家為什么要限制他們鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工人每天也只能上班8小時；鎖廠的裝配工作，可以同時帶孩子，就是每天工作10個小時，也比出外打工強(qiáng)，許多人想來還爭不上呢。每天10個小時這種單調(diào)乏味的工作，可能在許多立法者或知識分子眼里都是對健康的損害，對人性的摧殘，對人的全面發(fā)展的妨礙。但是，這些農(nóng)村婦女愿意為了她們的孩子過比她們更好的生活而做這樣的選擇。我們?nèi)サ臅r候，當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)剛剛起步，有些地方還看得見草房。廠長告訴我，《勞動法》實(shí)施的風(fēng)聲很緊，縣里的勞動行政管理部門已經(jīng)來過幾次，吃完飯還罰了些款回去。我知道，那些款項(xiàng)里面，也包括那些女工可能得到的工資。[50]

盡管在私人自治和國家干預(yù)之間復(fù)雜關(guān)系的課題，無公法和私法之分，盡管人類共同的悖論可能不會有完美之解決，但當(dāng)它在憲法適用范圍問題上顯現(xiàn)出來時，西方人的方案堅(jiān)持把憲法放在“公法”格子里，只是經(jīng)常地閱讀與理解其精神，用以審慎地解釋私法。其意如上所述，旨在保證私領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)莫?dú)立、個人有相當(dāng)?shù)淖杂?，維護(hù)私法應(yīng)有之地位。[51]其實(shí)，早在1993年，梁慧星教授在論及中國公法和私法關(guān)系的時候，也已表明其鮮明的私法自治立場，雖然其當(dāng)時并未就憲法在私人領(lǐng)域適用問題進(jìn)行討論：

公法之設(shè)，目的在于保障人民的私權(quán)；人民之私權(quán)神圣，非有重大的正當(dāng)事由，不受限制和剝奪。應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分公法和私法，并實(shí)行不同的法律原則。在私法活動領(lǐng)域，實(shí)行私法自治原則和意思自治原則，即由法律地位平等的當(dāng)事人通過自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國家原則上不作干預(yù)，只在發(fā)生糾紛不能協(xié)商解決時，才由司法機(jī)關(guān)出面進(jìn)行裁決。[52]

反觀中國最高法院“憲法第一案”司法政策與理論，猶如把以往綁在欄廄里的憲法放了韁，任其縱橫馳騁于社會各個領(lǐng)域。有意把憲法“司法化”的同時，無意之中，落入了林來梵博士曾經(jīng)在此之前就假設(shè)過的情形：“一開始就否定憲法權(quán)利規(guī)范對私法領(lǐng)域的無效力說，將憲法權(quán)利規(guī)范所調(diào)整的范圍無限泛化”。[53]于是，問題出現(xiàn)了。小飯店能不能在門口貼上“本店只招女工”的啟事（與男女平等有關(guān)）？公司聘用雇工的時候，能不能與之簽上“本公司員工在外不得散布有損公司名譽(yù)的言論，否則，即予以解雇”的條款（與言論自由有關(guān)）？篤信無神論的組織能不能宣布“本組織不接受任何宗教信仰者為成員”（與宗教信仰自由有關(guān)）？……

因此，我認(rèn)為，最高法院試圖以齊玉苓案為突破口，建立憲法在司法中直接適用的制度，其政策用意是值得為之喝采的，可“突破口”畢竟選得不合適。由于中國憲法確立的基本制度-人民代表大會制，類似于英國的“議會至上”，法院無權(quán)直接審查法律、地方性法規(guī)的合憲性，故對中國憲法司法在短期內(nèi)的發(fā)展前景展望如下。首先，最高法院在所謂的“憲法司法化第一案”中宣揚(yáng)之憲法至上、憲法維權(quán)理念，當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持，但此價值理念乃主要針對國家權(quán)力之行使，而不能泛泛強(qiáng)調(diào)憲法拾遺補(bǔ)缺功能，使憲法降格、錯位。其次，行政訴訟是憲法司法實(shí)現(xiàn)新的突破之最佳場合，在具體的普通法律缺位或者含糊而當(dāng)事人提出行政行為違憲時，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為。[54]再則，在任何一種訴訟中，若當(dāng)事人提出某行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違憲，下級法院可通過最高法院依《立法法》之規(guī)定，向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出。[55]最后，法院在民事訴訟中宜延續(xù)近幾年司法能動主義之立場，以憲法基本權(quán)利規(guī)范為根基，解釋、創(chuàng)造新的私法規(guī)則。

依憲治國或者憲法統(tǒng)治（theruleofconstitutionallaw），系指國家權(quán)力嚴(yán)格依憲法而為、受憲法規(guī)制，而非憲法直接對全民的統(tǒng)治。[56]

參考文獻(xiàn)：

[1]在1999年6月26日通過的《全國人大常委會關(guān)于〈香港特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第（3）項(xiàng)的解釋》，也因香港特別行政區(qū)終審法院審理NgKaLing案而起，且引起大陸和香港憲法學(xué)者普遍關(guān)注與研究。然一則該解釋畢竟乃全國人大常委會而非最高司法機(jī)關(guān)作出，二則就其內(nèi)容言是對香港基本法之解釋，三則其實(shí)際效力雖關(guān)乎內(nèi)地與香港，但大多數(shù)國人可能會感覺“無關(guān)痛癢”。[2]許崇德教授、莫紀(jì)宏副教授都認(rèn)為齊玉苓案對憲法學(xué)研究的意義更為重大。“齊玉苓案的憲法適用，對于保護(hù)公民享有憲法上的基本權(quán)利不受侵犯，無疑具有非常重大的積極意義。但是，它在形式上畢竟仍然是以民事方式處理的個案，因而嚴(yán)格地說，還算不上是憲法訴訟案件。在我國如果真想建立起具有中國特色的憲法訴訟制度，看來還有一系列問題需要解決。例如，是不是需要制定較為完善的類似于行政訴訟法那樣的‘憲法訴訟法’？中國違憲審查的模式將來走什么路子？斯事體大，目前還無法預(yù)測。如果由普通法院處理憲法案件，則和全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)怎樣協(xié)調(diào)？……總之，事情的需要雖甚緊迫，但要走的路似乎還很長。至少，齊玉苓案若真能引發(fā)出大家對于憲法實(shí)施，特別是對于建立憲法監(jiān)督機(jī)制的重視和關(guān)注，則功莫大焉?！痹S崇德，“重視憲法監(jiān)督機(jī)制的建立和完善”，載《人民法院報(bào)法治時代周刊》2001年9月17日。“以往，在我國憲法學(xué)理論研究中，由于沒有出現(xiàn)關(guān)于憲法適用的具體事例，特別是有法律效力的憲法爭議，因此，憲法學(xué)的理論研究基本上是脫離憲法問題來研究的。憲法學(xué)理論研究的實(shí)用性和針對性比較差，閉門造車和無的放矢的現(xiàn)象比較嚴(yán)重?！杜鷱?fù)》的出臺，引起了憲法學(xué)者們的廣泛關(guān)注，可以預(yù)見，圍繞著該《批復(fù)》將會產(chǎn)生一大批高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論著。我國的憲法學(xué)正在從理論設(shè)計(jì)階段逐步走向司法適用階段，……”莫紀(jì)宏，“憲法學(xué)研究進(jìn)入司法適用階段”，載《人民法院報(bào)法治時代周刊》2001年9月17日。

[3]參見“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2001年第5期，第158-161頁。

[4]該條規(guī)定，“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！?/p>

[5]該條規(guī)定，“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

[6]對比最高人民法院1988年《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)》?！敖?jīng)研究認(rèn)為，對勞動者實(shí)行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效?！焙筇旖蚴刑凉羺^(qū)人民法院據(jù)此對“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”（載《最高人民法院公報(bào)》1989年第1期）作出判決。

[7]當(dāng)記者向最高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長黃松有法官問及“在具體案件裁決中直接適用憲法，這是否是中國憲法司法化的第一例？”時，黃松有法官答曰：“最高人民法院以前雖也有過個別間接涉及憲法適用問題的批復(fù)，但其問題都是既侵犯了公民的憲法權(quán)利，也侵犯了公民在《民法通則》等具體法律中已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利。而此次批復(fù)的案件中，齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟(jì)是無法實(shí)現(xiàn)的。顯然，這一‘批復(fù)”創(chuàng)造了我國憲法司法化的先例?！耙姟泵懊蠈W(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另參見黃松有，”憲法司法化及其意義“，《人民法院報(bào)法治時代周刊》2001年8月13日。

不過，也有學(xué)者認(rèn)為，即使把“憲法司法化”理解為依據(jù)憲法來處理民事案件，此《批復(fù)》也不能說是首開先河，因?yàn)椋海?）最高人民法院1988年的批復(fù)就具有類似性質(zhì)；（2）在此《批復(fù)》之前，地方法院已經(jīng)有直接引用憲法處理民事案件的案例。參見殷嘯虎，“憲法司法化問題的幾點(diǎn)質(zhì)疑和思考”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。

[8]主要參見黃松有，同上引文；宋春雨，“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，《人民法院報(bào)法治時代周刊》2001年8月13日。

[9]一些學(xué)者贊成憲法應(yīng)該在司法過程中得以適用。其中，尤以王磊副教授正式以“憲法司法化”為其著作命名而對社會產(chǎn)生了一種“概念”效應(yīng)。在他看來，憲法司法化的核心是，當(dāng)憲法賦予公民的權(quán)利受到侵犯時，公民可直接依據(jù)憲法向法院起訴，法官可以依據(jù)憲法審判案件。參見王磊，《憲法司法化》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

當(dāng)然，在此書之前，學(xué)界雖然未普遍運(yùn)用“憲法司法化”這一話語，但對建立我國違憲審查制度的討論已經(jīng)是非常豐富。一般地，從違憲審查權(quán)力行使主體角度，可以分為三種觀點(diǎn)：（1）普通法院在審理具體案件過程中進(jìn)行違憲審查；（2）創(chuàng)建獨(dú)立的憲法法院，專門行使違憲審查權(quán)力；（3）在全國人民代表大會之下設(shè)立憲法委員會行使此項(xiàng)權(quán)力。其實(shí)，無論哪一種模式，都會涉及憲法的修改。

[10]參見黃松有，前注7引文。為清晰起見，本文在此概括地列出其觀點(diǎn)：憲法司法化是（1）實(shí)現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家之必然要求。憲法首先是作為一部法律而存在，是和普通法律一樣具有普遍約束力的行為規(guī)范。依法治國最起碼的要求就是依憲治國。若憲法不能直接進(jìn)入司法程序，不僅公民基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)缺乏保障，且憲法會喪失應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。（2）強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實(shí)施外，還有許多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無法在司法實(shí)踐中具體實(shí)現(xiàn)，會弱化憲法的法律效力。（3）司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無法為轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新型法律關(guān)系提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。把它作為調(diào)整社會關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。

[11]參見最高人民法院研究室編，《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787頁。

[12]同上，第28頁。

[13]同上。

[14]連續(xù)幾年，全國和地方人民代表大會在聽取法院工作報(bào)告、監(jiān)督法院方面日益發(fā)揮其作用，最為典型的例子是近來眾所周知的沈陽市人大表決沒有通過沈陽市法院的工作報(bào)告。法院取信于民（通過民意代表）的壓力增加。[15]黃松有法官不僅直接闡述憲法司法化可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，還提及兩個事例：北京民族飯店員工因飯店沒有發(fā)給選民證、沒有通知參加選舉而起訴侵犯選舉權(quán)，被北京市第一中級人民法院以無法律依據(jù)為由駁回；北京市中關(guān)村中學(xué)為了不影響升學(xué)率而禁止所謂“差生”楊某參加高考。以此說明立法滯后之普遍性和憲法引入的功用。參見前注7引文。把憲法僅僅定位于拾遺補(bǔ)缺，在某種程度上是對憲法至上、憲法維權(quán)的降格。[16]參見宋春雨，前注8引文。

[17]參見黃松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及勞動就業(yè)權(quán)，但也同意“加害人侵害姓名權(quán)只是實(shí)施侵權(quán)行為的手段，將他人受教育的機(jī)會據(jù)為己有，才是其實(shí)施侵權(quán)行為的目的，而其受教育機(jī)會喪失也是最主要的損害后果?！眳⒁娝未河?，同上。

[18]參見宋春雨，同上。

[19]參見《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào)》1995年第3號，第3-13頁。

[20]參見黃松有，前注4引文。

[21]宋春雨，前注5引文。

[22]在北大法學(xué)院課堂上討論此案時，高翔同學(xué)特別提醒《教育法》在本案的適用性問題，在此致以謝意。[23]參見王澤鑒，“《中華人民共和國民法通則》之侵權(quán)責(zé)任：比較法的分析”，《民法學(xué)說與判例研究》第6冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

[24]參見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2001年第2期，第51-52頁。

[25]長沙市岳麓區(qū)人民法院在一個案件中判決，被告停止以敲打樓板方式侵害生活安寧權(quán)的行為。見《東方新報(bào)》2001年7月27日。北京市海淀區(qū)人民法院在一個案件中判決，因報(bào)社錯登電話號碼而被騷擾的宋女士享有“安寧權(quán)”，獲得精神賠償?！侗本┩韴?bào)》2001年4月9日。不過，有學(xué)者針對一個類似案件，認(rèn)為安寧權(quán)尚不能獨(dú)立成為具體人格權(quán)，但可以視為侵犯了一般人格權(quán)。參見楊立新，“一般人格權(quán)及其民法保護(hù)”，引自“中國民商法律網(wǎng)”/case/case1-4.asp.

[26]史尚寬，《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第126頁。

[27]美國1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，一直以來被奉為奠定違憲司法審查的界碑，但馬歇爾法官的判決意見，卻在美國法學(xué)院憲法導(dǎo)論課上經(jīng)常遭到嚴(yán)苛之批評。SeeModernConstitutionalTheory：AReader，（JohnH.Garvey&T.AlexanderAleinikoffedn.1991），p1.

[28]當(dāng)然，這絕非意味著，受教育對個人之重要性，在當(dāng)代方顯示出來。只是在“以人為本”、“平等”話語盛行的時代，社會如何盡可能創(chuàng)造各種條件，減少出身、家境等對每個人自由發(fā)展的先天性限制，成為眾所關(guān)注的問題。而受教育就是諸多條件之重要一個。且不追溯中國教育歷史，單論自“”以后恢復(fù)的各級考試、升學(xué)制度，既反映亦塑造了這樣一個理念：每個人皆可憑其自身努力獲得相應(yīng)之教育。這實(shí)際上就是一種樸素的權(quán)利意識。當(dāng)社會形態(tài)從農(nóng)業(yè)社會邁入工業(yè)社會、信息社會、“靠知識吃飯”的社會，個人把受教育與其自由發(fā)展更是緊密地聯(lián)系在一起。

[29]我在寫作過程中，曾經(jīng)萌生一個疑問：“當(dāng)他人侵犯了我的實(shí)際正當(dāng)權(quán)益，我是否一定要在法律上找到這種權(quán)益的名稱，才能得到法院的保護(hù)呢？”本文初稿完成之后，與葛云松先生（北京大學(xué)法學(xué)院民商法講師）討論，他指出德國民法上的不法侵害行為有三種：一是故意或過失侵犯民法上權(quán)利；二是故意或過失違反其他特別法律規(guī)定，致他人損害，但法律并不一定明確權(quán)利的“名稱”；三是故意違反善良風(fēng)俗加害他人，也不一定有明定權(quán)利。顯然，這里提出的是又一個路徑，是對當(dāng)今司法過分執(zhí)著于“權(quán)利名分”的突破。有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為侵權(quán)行為的認(rèn)定并不應(yīng)該局限于“類型化的權(quán)利”?！熬颓謾?quán)行為而言，首先應(yīng)該明確侵犯了‘什么權(quán)’，生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等都是我國民法明確賦予公民的人身權(quán)，《民法通則》第120條規(guī)定侵犯上述類型化的權(quán)利的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。有學(xué)者以為，本案的被告是假冒他人姓名的行為，即冒名頂替，使用他人姓名并冒充該人進(jìn)行活動，因而侵犯了原告的姓名權(quán)。也許有人可以這樣反對：本案被告雖然是冒名頂替，但實(shí)質(zhì)上使原告喪失了受教育的機(jī)會，因而不能以姓名權(quán)涵蓋原告的權(quán)利，《民法通則》中的類型化的權(quán)利不能包括這種‘受教育權(quán)’。筆者以為，即使承認(rèn)原告所受的損失不能用姓名權(quán)來解釋，也不能以此為由引入憲法基本權(quán)利，更不能將之上升到憲法問題。類型化的權(quán)利本來就包含不了隨著社會發(fā)展不斷出現(xiàn)的新型權(quán)利，但這并不意味著侵權(quán)行為法坐以待斃。大陸法系國家的侵權(quán)行為法，并不以侵犯類型化的權(quán)利為限。”參見朱曉喆，“在知與無知之間的憲法司法化”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。

不過，也有學(xué)者提出，如果某一項(xiàng)權(quán)利在憲法上有規(guī)定，但由于缺乏具體立法而在實(shí)踐中無從保障，公民除了可以提起民事訴訟，寄望于法院或者法官解釋普通法律以外，還可以設(shè)計(jì)一種制度，即允許公民告立法機(jī)關(guān)構(gòu)成“立法不作為”，可以要求國家履行其立法作為的義務(wù)，制定法律。當(dāng)然，適合這一做法的這部分權(quán)利屬于憲法規(guī)定的社會權(quán)利，如受教育權(quán)、勞動權(quán)等，因?yàn)檫@些權(quán)利本身意味著國家承擔(dān)積極行動的義務(wù)。參見許崇德、鄭賢君，“‘憲法司法化’是憲法學(xué)的理論誤區(qū)”，載《法學(xué)家》2001年第6期。

[30]法律乃人締造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號（語言）之有限性、人對法律穩(wěn)定的渴望與人類社會發(fā)展間之張力，注定法律不可能達(dá)到完美-為一切糾紛的解決預(yù)先提供明白無疑的規(guī)則。

[31]英國著名學(xué)者哈耶克在講述美國對憲政的貢獻(xiàn)時，提及了這樣一段歷史。當(dāng)英國議會于1767年發(fā)表宣言稱議會可以通過或批準(zhǔn)任何它認(rèn)為適宜的法律的時候，信奉傳統(tǒng)自由原則的英國人和當(dāng)時還是英國殖民地的美國人，都反對之。殖民地的美國人堅(jiān)奉“任何權(quán)力都不應(yīng)當(dāng)是專斷的以及一切權(quán)力都應(yīng)當(dāng)為更高級的法律（higherlaw）所限制”這一觀念。他們認(rèn)為，憲法的基礎(chǔ)性原則是：“一部‘確定的憲法’（afixedconstitution）乃是任何自由政府的必要基礎(chǔ)，而且這樣一部憲法還意味著有限政府（limitedgovernment）”。憲法因此是“對人民的保護(hù)，以抵抗一切專斷性的行動，不論是立法機(jī)構(gòu)所為，還是其他政府部門所為”。參見哈耶克，《自由秩序原理》，鄧正來譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第221-223頁。

國內(nèi)學(xué)者一般也都知曉，更高級的法律即指憲法，而英文government在此系指行使一國統(tǒng)治權(quán)之實(shí)體，包括立法、司法、行政各部門，而非中國“政府”術(shù)語一般指稱中央和地方各級行政權(quán)之集中實(shí)體。在此簡單澄明。

[32]參見詹寧斯，《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第24頁。當(dāng)然，詹寧斯指出“憲法”有成文和不成文之兩種意義，但是，不管此形式之區(qū)別，兩類憲法在實(shí)質(zhì)上的規(guī)范對象是一致的。參見本注引書，第24-26頁。

[33]參見巴倫、迪恩斯，《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第290頁。

[34]參見陳新民，“憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論”，《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第288頁。另參見林來梵，《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第100-101頁。

[35]例如，在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”中，格里斯沃爾德與另外一位當(dāng)事人，給結(jié)婚夫妻提供避孕信息、指導(dǎo)和醫(yī)療建議。而康涅狄格州法律規(guī)定，“任何使用藥物、醫(yī)療制品或者醫(yī)療手段，以避免懷孕的人，應(yīng)受50美元以上的罰款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同時受罰款和拘役”：“任何協(xié)助、教唆、勸誘、雇傭或者命令他人從事犯罪的人，應(yīng)視同主要犯罪人受到控訴和懲罰”。格里斯沃爾德與另一位當(dāng)事人因此各被罰款100美元，于是，他們向法院提起訴訟，認(rèn)為以上法律規(guī)定違反了憲法修正案第14條。最高法院支持了他們的主張，并闡明了隱私權(quán)在憲法文本上的依據(jù)、在自由社會傳統(tǒng)價值上的依據(jù)。SeeGriswoldv.StateofConnecticut，381U.S.479（1965）。

再如，在“邁克爾。H和維多利亞。D訴杰拉爾德。D案”中，維多利亞是杰拉爾德之妻卡蘿爾所生，盡管杰拉爾德在出生證明上被列為父親，且一直宣稱維多利亞是其女兒，但血樣檢測表明，維多利亞的情人邁克爾有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，邁克爾向加利福尼亞高等法院起訴，要求確認(rèn)父女關(guān)系和探視權(quán)。而維多利亞通過法院為此訴訟特別指定的監(jiān)護(hù)人提出，她有權(quán)保持同邁克爾和杰拉爾德兩個人的父女關(guān)系。最終，高等法院作出即時判決，確認(rèn)杰拉爾德的父親身份，理由是根據(jù)加利福尼亞州的一項(xiàng)法律，不存在有必要審理的事實(shí)問題，因?yàn)樵摲ㄒ?guī)定，由同其丈夫生活在一起的婦女所生的孩子，只要丈夫并非陽痿或者無生育能力，就當(dāng)被推定為婚生子女，此推定只能在有限情況下由丈夫或者妻子予以推翻。在上訴過程中，邁克爾提出這個規(guī)定違反了憲法正當(dāng)程序條款，加利福尼亞州上訴法院駁回了該請求，而最高法院維持了上訴法院的判決。SeeMichaelH.&VictoriaD.v.GeraldD.，491U.S.110（1989）。

[36]SeeCorriganv.Buckley，271U.S.323（1926）。對比“布坎南訴沃利案”，美國最高法院法官一致判決路易斯維爾市政府法令違憲，該法令限制有色人種在白人居住較多的街區(qū)占用房屋，也限制白人在有色人種居住較多的地區(qū)占用房屋。SeeBuchananv.Warley，245U.S.60（1917）。

在1948年的“謝利訴克雷默案”中，美國最高法院重申了科里根案的原則，指出“僅僅是限制性約定，并不能被視為侵犯了請求人受第14條修正案保護(hù)的權(quán)利。只要這些約定的履行是在自愿遵守其條款的基礎(chǔ)上，那么，很明顯，并不存在州政府的行為，修正案的規(guī)定也沒有被違反?！辈贿^，最高法院援引了自1880年以后的若干判例，認(rèn)為州法院和司法官員（judicialofficers）的行為是第14條修正案州政府行為的應(yīng)有之義，所以，一旦州法院執(zhí)行限制性約定，就會構(gòu)成違憲。SeeShelleyv.Kraemer，334U.S.1（1948）。顯然，最高法院已經(jīng)悄悄地實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，因?yàn)樵诳评锔钢?，締結(jié)盟約的白人恰恰是請求法院執(zhí)行盟約、簽發(fā)阻止令。盡管如此，適用憲法的“州政府行為”標(biāo)準(zhǔn)依然存在。我在下文還將就此標(biāo)準(zhǔn)予以更多說明。[37]參見陳新民，前注25引文，第292-297頁。

[38]巴倫、迪恩斯，前注24引書，第290頁。

[39]蘆部信喜，《憲法》，李鴻禧譯，月旦出版社1985年版，第121頁。

[40]參見陳新民，前注25引文，第302-307頁。

[41]蘆部信喜，前注30引書，第122-124.

[42]參見陳新民，前注25引文，第313-314頁。

[43]參見前注27.有必要指出，根據(jù)美國憲法修正案第14條和其他修正案提出來的stateaction，是指州政府行為而不是聯(lián)邦政府行為。不過，美國法院適用州政府行為理論，以判斷某個表面上的“私人行為”是否州政府行為，進(jìn)而判斷其是否受憲法約束，這意味著美國法院把憲法看成是規(guī)范個人、公民和政府之間關(guān)系的基本法，而不是規(guī)范個人和公民之間關(guān)系的基本法，同時也意味著美國法院將州政府行為理解為廣義的政府行為governmentalaction之一種，而政府行為乃憲法適用之前提，這在許多案例的判決書中都有體現(xiàn)。林來梵博士對此亦作了說明，參見前注25引書，第103頁，注56，只是理解為政府行為并非晚近之事。

[44]參見巴倫、迪恩斯，前注24引書，第294-302.另外，可參考蘆部信喜，前注30引書，第127頁；林來梵，前注25引書，第103頁。

本文初稿完成之后，我與另外兩位在北京大學(xué)訪問、工作的美國學(xué)者DouglasB.Grob和AllisonMoore討論此案，他們認(rèn)為：將此案放在美國語境下討論，若齊玉苓若確實(shí)想提起憲法訴訟，而不想提起對她也可給予救濟(jì)的普通民事訴訟，那么，她可以告山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會，因?yàn)闈?jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)，都是與政府有著關(guān)聯(lián)的組織（connectionwiththegovernment），而山東省滕州市教育委員會本身即為政府的一個機(jī)構(gòu)，那么，憲法訴訟就可以建立在“政府行為者”（governmentactor）這樣一個概念基礎(chǔ)上。

[45]SeeLebronv.NationalRailPassengerCorporation，115S.Ct.961（1995）。

[46]古典憲政保障個人自由以防止國家權(quán)力之過度侵犯，與私法上強(qiáng)調(diào)個人自治，實(shí)相當(dāng)于齒輪之嚙合?！霸趹椃ǖ闹贫ㄕ邆兘垢髦輷p害契約義務(wù)的時候，他們也力求防止政府對個人意思自治進(jìn)行干預(yù)。正是通過契約，個人才能夠獲得最充分的機(jī)會去發(fā)揮他的才干和使用他的財(cái)產(chǎn)。契約是擴(kuò)大個人在資源利用方面自行處理權(quán)范圍的主要法律手段，因此，對契約的重視標(biāo)志著法律作為一種意在維護(hù)社會現(xiàn)狀的制度，轉(zhuǎn)變成了為個人能在最大限度內(nèi)自由設(shè)定權(quán)利而提供保證的制度?！笔┩叽?，《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第26頁。

[47]陳新民，前注25引文，第312頁。

[48]參見布洛克，《西方人文主義傳統(tǒng)》，董樂山譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第135-136頁。

[49]弗里德里希，《超驗(yàn)正義-憲政的宗教之維》，周勇、王麗芝譯，三聯(lián)書店，1997年版，第94-95頁。

[50]趙曉力，“契約自由與保護(hù)弱者”，北京大學(xué)法學(xué)院工作論文2001年，第8頁。當(dāng)然，本文引述此例，并不是要推翻8小時工作制，也并非認(rèn)為我們必須崇尚契約自由而輕視勞動權(quán)內(nèi)涵的休息權(quán)。本文的目的只是在揭示一個不可回避的困惑，僅此而已。

[51]當(dāng)然，憲法不能直接適用于私人關(guān)系領(lǐng)域，也不是絕對的，例外情形仍然存在。如德國學(xué)者一般承認(rèn)基本法第9條可對私人間法律關(guān)系直接適用，但他們以為這是立憲者的有意之舉，必須嚴(yán)格按實(shí)證法來理解，不能推而廣之。參見陳新民，前注25引文，第329頁、第296頁。

德國基本法第9條第3項(xiàng)規(guī)定如下：“任何人及任何職業(yè)，組織旨在維護(hù)和促進(jìn)工作及經(jīng)濟(jì)條件的協(xié)會之權(quán)利，受到保障。限制或者試圖損害此項(xiàng)權(quán)利的協(xié)議無效，為達(dá)到限制或者損害目的而采取的任何措施，都是非法的。……”根據(jù)www.uni-wuerzburg.de/law/gm00000_.html上的英文版本翻譯。

[52]梁慧星，“必須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，《法制日報(bào)》1993年1月21日。當(dāng)然，中國以前的法制，是否可以說是公法優(yōu)位主義，值得商榷。

[53]林來梵，前注25引書，第104頁。

[54]在本文寫作的同時，有幸得到青島市高中畢業(yè)生告教育部2001年普通高等院校招生計(jì)劃的行政起訴狀，原告提出該計(jì)劃違背憲法上平等受教育權(quán)規(guī)定的理由。其實(shí)，單就文本上看，憲法未明定“平等”受教育權(quán)，受教育權(quán)的平等原則反在《教育法》第9條第2款有明晰表述：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會”。然平等對待或保護(hù)原則，畢竟是憲法內(nèi)在之精神。若法院能受理此案，對憲法平等對待或保護(hù)原則以及《教育法》之規(guī)定進(jìn)行解釋，并作判決。無論其是否最終支持原告主張，在我看來，皆構(gòu)成真正意義上的憲法訴訟案件。

[55]《立法法》第90條規(guī)定，“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見?！敝劣诜蛇`憲問題，恐怕還待以后相關(guān)制度的建構(gòu)，因?yàn)椋两裆形从忻鞣ㄒ?guī)定全國人大及其常委會制定之法律由誰審查其合憲性。

[56]之所以最高法院法官以及媒體、部分學(xué)人都將本案視為“憲法第一案”，之所以他們認(rèn)為憲法可以適用于私法領(lǐng)域而不必保持必要之警惕，也許與我國立憲思想中欠缺古典憲政理念-即憲法乃人民與政府?dāng)M定之契約、乃人民為防止政府濫用其權(quán)力而提出的對政府之約束-有關(guān)，也許與我國歷來把憲法視為所有法律秩序之母、所有法律秩序皆被認(rèn)為以憲法為依據(jù)而產(chǎn)生有關(guān)，也許與我國當(dāng)時公私領(lǐng)域不分、社會生活在相當(dāng)程度上為公權(quán)力所覆蓋、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下民事規(guī)則難以自我成熟有關(guān)。而所有這些關(guān)聯(lián)性，可能就集中反映在“憲法司法化”這一模糊概念的誕生。許崇德教授、鄭賢君教授最近對“憲法司法化”概念造成的理論誤區(qū)，進(jìn)行了細(xì)致的辨析。他們認(rèn)為：（1）“憲法司法化”強(qiáng)調(diào)憲法為司法適用，其實(shí)，憲法實(shí)施需通過全體國家機(jī)關(guān)及全社會共同適用和遵守，才能確保憲法內(nèi)在價值體系及憲法原則與精神不被破壞。司法只是其中的一種途徑而不是全部；（2）多數(shù)人將“憲法司法化”理解為這樣的公式，即憲法司法化＝憲法訴訟＝在判決中援引憲法條款裁判普通案件，但是，憲法訴訟應(yīng)是對國家機(jī)關(guān)或者帶有公共權(quán)力屬性的組織或者團(tuán)體行使公共權(quán)力的行為進(jìn)行合憲性審查，并裁決其承擔(dān)一定憲法責(zé)任的一種訴訟方式；（3）“憲法司法化”概念隱含地承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利具有直接的法律效力，具體指憲法規(guī)定的權(quán)利可在普通訴訟中被法院直接援用作為判案的依據(jù)，但這是不符合憲法原理的。憲法公民基本權(quán)利的直接效力并不指法院在判決中直接援用作為裁判民事或刑事案件的依據(jù)，公民基本權(quán)利的直接效力是約束國家的，是否定性的。參見許崇德、鄭賢君，前注25引文。