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摘要：保障人權(quán)是憲法的終極價(jià)值。本文討論了憲法保障人權(quán)的機(jī)制，認(rèn)為憲法通過宏觀上控制國(guó)家權(quán)力和微觀上規(guī)定基本權(quán)利的內(nèi)容，形成有機(jī)的憲法人權(quán)保障機(jī)制。歷史地看，憲法對(duì)人權(quán)的保障突出宏觀上的國(guó)家權(quán)力的控制到微觀上的正面規(guī)定基本權(quán)利的轉(zhuǎn)變。我國(guó)憲法與現(xiàn)代憲法有暗合之處，但有值得改進(jìn)的地方。

關(guān)鍵詞：憲法，人權(quán)保障機(jī)制，人權(quán)保障條款

引言

“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”（簡(jiǎn)稱為“人權(quán)保障條款”）作為憲法的修正案被正式寫進(jìn)了憲法。王兆國(guó)副委員長(zhǎng)在《<中華人民共和國(guó)憲法修正案（草案）>的說明》中作了這樣的解釋，“這樣修改，主要基于兩點(diǎn)考慮：一是，尊重和保障人權(quán)是我們黨和國(guó)家的一貫方針，這次把它寫入憲法，可以進(jìn)一步為這一方針的貫徹執(zhí)行提供憲法保障。二是，黨的十五大、十六大都明確地提出了‘尊重和保障人權(quán)’。在憲法中作出尊重和保障人權(quán)的宣示，體現(xiàn)了社會(huì)主義制度的本質(zhì)要求，有利于推進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，有利于我們?cè)趪?guó)際人權(quán)事業(yè)中進(jìn)行交流和合作?！?/p>

的確，將人權(quán)保障寫進(jìn)憲法意義重大。把國(guó)家尊重和保障人權(quán)第一次寫入憲法，這件事在中國(guó)的政治生活當(dāng)中是一件大事情，在中國(guó)的人權(quán)發(fā)展史上具有開創(chuàng)性和歷史性的重要意義，是人權(quán)發(fā)展史上的一個(gè)新的里程碑。它反映了我國(guó)思想領(lǐng)域的進(jìn)步，憲法觀念的進(jìn)步，對(duì)它的意義評(píng)價(jià)怎么都不為過。

然而，憲法具有自身的規(guī)范價(jià)值，一旦將人權(quán)保障條款寫進(jìn)憲法也就具有了規(guī)范的價(jià)值。那么，我國(guó)的人權(quán)保障條款應(yīng)具有什么樣的規(guī)范價(jià)值呢？也即它的效力的承擔(dān)者，效力的內(nèi)容以及效力的實(shí)現(xiàn)途徑等是如何體現(xiàn)的，這是一個(gè)憲法研究者首先應(yīng)關(guān)注的問題。

本文的思路是從探尋憲法保障人權(quán)的一般機(jī)制入手，分析人權(quán)的憲法價(jià)值，并以此為基礎(chǔ)，結(jié)合考察我國(guó)憲法制定以及修改的背景來(lái)分析我國(guó)人權(quán)保障的憲法規(guī)范價(jià)值。

一、人權(quán)的憲法保障的一般機(jī)制

雖然，人權(quán)的觀念以及憲法的觀念早已存在，但直到近代，作為資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建特權(quán)武器的人權(quán)以及與作為其勝利成果的憲法才共同來(lái)到人間是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)?？梢哉f，人權(quán)與憲法是一對(duì)共生的現(xiàn)象。一部憲法的歷史就是一幅爭(zhēng)取和保障人權(quán)的歷史。爭(zhēng)取人權(quán)的歷史過程也就構(gòu)成了憲法變遷的歷史過程。人權(quán)觀念的演變導(dǎo)致了憲法觀念的演變，憲法的變遷可以更好地保障人權(quán)。

人權(quán)的概念，根據(jù)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，

在政治哲學(xué)中，權(quán)利這一術(shù)語(yǔ)主要有三種使用方式：1、描述一種制度安排，其中利益得到法律的保護(hù)，選擇具有法律效力，商品和機(jī)遇在有保障的基礎(chǔ)上提供給個(gè)人。2、表達(dá)一種正當(dāng)合理的要求，即上述制度安排建立并得到維護(hù)和尊重。3、表現(xiàn)這個(gè)要求的一種特定的正當(dāng)理由即一種基本的道德原則，該原則賦予諸如平等、自主或道德等基本的個(gè)人價(jià)值以重要意義?！胺蓹?quán)利”這一術(shù)語(yǔ)是在第一種意義上使用的，而“道德權(quán)利”（以前又叫“天賦權(quán)利”）則是在后兩種意義上使用的?！叭藱?quán)”在以上三種意義上都可以使用。［1］

可以看出，人權(quán)首先是一種道德上的權(quán)利，即作為主體人應(yīng)具有的主體性的屬性，是一種“前國(guó)家的權(quán)利”。其次，人權(quán)還需通過一定的“制度安排”具體化為法律權(quán)利，而得到實(shí)定法的保障。再次，人權(quán)是個(gè)人針對(duì)國(guó)家的的權(quán)利訴求。只有得到國(guó)家的承認(rèn)和保障，人權(quán)才是有意義的。國(guó)家負(fù)有承認(rèn)和保障的義務(wù)，包括消極的義務(wù)和積極的義務(wù)，還包括“保護(hù)性義務(wù)”。①

人權(quán)保障體現(xiàn)了憲法的終極價(jià)值。它是憲法的全部意義所在?？偟膩?lái)說，憲法對(duì)人權(quán)的保障體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）宏觀上，為國(guó)家權(quán)力提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)國(guó)家公權(quán)力的控制，體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的全部意義。（2）微觀上，通過基本權(quán)利這一法律形式對(duì)人權(quán)加以“制度化”。

當(dāng)然，隨著人權(quán)觀念的發(fā)展，憲法對(duì)人權(quán)的保障的方式和內(nèi)容也有所變化。不同的時(shí)期的憲法觀念對(duì)保障人權(quán)的方式和內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)是不一樣的。下文的思路是圍繞這兩個(gè)方面在不同時(shí)期的不同體現(xiàn)展開探索。

（一）人權(quán)的宏觀保障機(jī)制――為國(guó)家權(quán)力提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制，體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的全部意義。

從其產(chǎn)生背景來(lái)看，近代人權(quán)觀念是資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建斗爭(zhēng)的武器。洛克等人認(rèn)為“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使受制于另一個(gè)人的政治權(quán)力”。［2］很顯然主要是針對(duì)國(guó)王而言的。

在法的規(guī)范上，人權(quán)在1776年的《弗吉尼亞權(quán)利宣言》里首先得到明確的主張。這一宣言在開頭寫道：“一切人生而平等、自由、獨(dú)立，并享有某些天賦的權(quán)利，這些權(quán)利在進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)時(shí)，是不能用任何手段對(duì)他們加以褫奪或剝奪的；這些權(quán)利就是享有生命和自由，取得財(cái)產(chǎn)和占有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，以及對(duì)幸福和安全的追求和獲得”。1776年的《獨(dú)立宣言》則更為明確，“為了保障這些權(quán)利，人們之間才組建政府，治人者的正當(dāng)權(quán)力，來(lái)自被治者的同意”。1797年美國(guó)憲法前十條修正案規(guī)定的《權(quán)利法案》，明確承認(rèn)人民權(quán)利保留原則，以及列舉政府不得侵犯的權(quán)利。1789年法國(guó)的《人與公民權(quán)利宣言》也明確提出，“每一個(gè)政治社會(huì)的目的，皆是保護(hù)人的自然與不可戰(zhàn)勝之權(quán)利”，“對(duì)人和公民權(quán)利之保障，要求公共力量之存在”。

人權(quán)觀念的演變直接導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力內(nèi)容與方式的變化。在不同的歷史時(shí)期，國(guó)家權(quán)力的內(nèi)容與方式雖不同，但其體現(xiàn)為保障的人權(quán)的目的性是一致的。

1、近代憲法的觀念是通過對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約使人權(quán)得到保障的。人權(quán)的保障是目的，限制國(guó)家權(quán)力是手段。如何限制國(guó)家權(quán)力是首要考慮的問題。具體來(lái)說，通過確立主權(quán)在民，有限政府以及三權(quán)分立和憲法訴訟等機(jī)制來(lái)保障人權(quán)。

從憲法的結(jié)構(gòu)也可以看出，近代國(guó)家的憲法重視對(duì)國(guó)家權(quán)力的規(guī)制甚于對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定。大多數(shù)憲法將對(duì)國(guó)家權(quán)力的規(guī)制放在人權(quán)法案的前面，少數(shù)憲法甚至沒有基本權(quán)利的具體規(guī)定，如法國(guó)1875年憲法，德國(guó)1871年憲法，中國(guó)辛亥革命后第一次頒布的臨時(shí)憲法《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織大綱》都沒有基本權(quán)利與義務(wù)的條文。［3］

另外，從近代立憲過程中對(duì)人權(quán)法案的爭(zhēng)論也可以得出這一結(jié)論。美國(guó)在制定憲法時(shí)，對(duì)權(quán)利法案的內(nèi)容是否入憲就有不同的爭(zhēng)論。漢密爾頓明確指出，“憲法本身在一切合理的意義上以及一切實(shí)際的目的上，即為一種人權(quán)法案”，“在建立政體的大法的任何部分中即可以體現(xiàn)人權(quán)法案的內(nèi)容，則公民權(quán)利的次序如何列舉自然無(wú)關(guān)宏旨”。他認(rèn)為通過列舉公民權(quán)利的方式來(lái)保障人權(quán)是多余的，因?yàn)閼椃ㄔ诳傮w上，主要是通過主權(quán)在民、有限政府以及三權(quán)分立等原則，以及后來(lái)的憲法訴訟制度保障了人權(quán)。對(duì)政府而言，既然人民保留自己的權(quán)利，再通過列舉個(gè)別權(quán)利的方式不僅沒有必要，而且有害。他還諷刺，“各州人權(quán)宣言中此類文字作為一篇倫理學(xué)論文的內(nèi)容較之列入一部憲法更為合宜”。[4]雖然，《權(quán)利法案》最終被加進(jìn)了憲法，但它仍沒有用正面列舉權(quán)利方式，而是用規(guī)定人民權(quán)利保留以及列舉國(guó)家權(quán)力不得侵犯的否定的方式，體現(xiàn)了對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制。正如杰斐遜1787年12月20日給麥迪遜的信中提到的堅(jiān)持將《權(quán)利法案》寫進(jìn)憲法的理由：“一個(gè)權(quán)利法案是授予人民享受的權(quán)利，藉以防范世界上一切政府（全國(guó)政府或地方政府）［的侵權(quán)行為］，以及任何主持正義的政府所不應(yīng)該拒絕的事情，或者根據(jù)推論的事情”。[5]無(wú)獨(dú)有偶，法國(guó)的《人與公民權(quán)利宣言》在制定的過程中也有一小部分人反對(duì)憲法中規(guī)定個(gè)人的權(quán)利及義務(wù)。[6]理由是認(rèn)為這類規(guī)定無(wú)益，甚而有危險(xiǎn)性。無(wú)益是因?yàn)閭€(gè)人之間的權(quán)利若由憲法規(guī)定，在原則上無(wú)論如何正當(dāng)，實(shí)際上總還需要普通法律給以具體的規(guī)定，憲法文本決不能規(guī)定得十分具體。在無(wú)普通法律給以具體規(guī)定以前，實(shí)際上便不能行使。有害的理由之一是憲法如列舉某種權(quán)利，則未列舉的權(quán)利，立法機(jī)關(guān)可任意剝奪，這易造成立法機(jī)關(guān)的專制。法國(guó)的《人與公民權(quán)利宣言》雖最終規(guī)定了個(gè)人的權(quán)利，但其16條也規(guī)定了“只要權(quán)利保障未獲保證，并且三權(quán)分立未受規(guī)定，那么社會(huì)就缺乏一部憲法”，說明了三權(quán)分立對(duì)保障人權(quán)的重要性。

因此，近代的憲法盡管大多數(shù)都將人權(quán)的保障條款直接寫進(jìn)了憲法，但它體現(xiàn)出來(lái)的理念是通過限制國(guó)家權(quán)力來(lái)保障人權(quán)，如何限制國(guó)家權(quán)力是首要考慮的問題。具體來(lái)說，通過確立主權(quán)在民，有限政府以及三權(quán)分立和憲法訴訟等機(jī)制來(lái)保障人權(quán)。這與國(guó)家在自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期的“守夜人”角色是相一致的。

2、現(xiàn)代的憲法的人權(quán)價(jià)值已不僅在于為政府提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，已是社會(huì)共同體的價(jià)值基礎(chǔ)。以人的尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的人權(quán)保障，為全社會(huì)提供了價(jià)值基礎(chǔ)?！皹?gòu)成憲法的保個(gè)組成部分以其不同形式體現(xiàn)共同體社會(huì)的價(jià)值秩序和價(jià)值決定，建立以人權(quán)為核心的價(jià)值體系?！盵7]因此，在新歷史時(shí)期，人權(quán)保障對(duì)國(guó)家權(quán)力提出了新要求。首先，它使國(guó)家的職能不再是消極的，賦予了更多積極的職能；其次，它對(duì)傳統(tǒng)上嚴(yán)格的權(quán)力分立與制衡提出了挑戰(zhàn)。

（1）國(guó)家在保護(hù)人權(quán)方面不再是消極的，而且負(fù)有積極的義務(wù)，特別是國(guó)家“保護(hù)性義務(wù)”的覺醒。

人權(quán)保障是衡量國(guó)家權(quán)力是否正當(dāng)?shù)囊粭U標(biāo)尺。人權(quán)的保障的新需求，促使了國(guó)家“保護(hù)性義務(wù)”的覺醒?！氨Ｗo(hù)性義務(wù)”在邏輯上是國(guó)家義務(wù)的一部分，即基于人權(quán)的內(nèi)在制約性要求，國(guó)家應(yīng)通過立法界定個(gè)人行使權(quán)利的邊界來(lái)實(shí)踐其保護(hù)性義務(wù)。

在自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，出于“守夜人”角色的理論，國(guó)家放棄了在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的調(diào)控義務(wù)。如美國(guó)的最高法院的早期判例確立的“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序理論”（EconomicDueProcess）拒絕國(guó)家權(quán)力對(duì)契約自由的干預(yù)。美國(guó)憲法第5條和第14條修正案并沒有明確規(guī)定契約自由（FreedomofContract）的內(nèi)容，但最高法院基于自身對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論――自由放任（LaissezFaire）、契約自由（FreedomofContract）-的信仰，禁止政府對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)，并通過1905年的洛克勒訴紐約州案（Lochnerv.NewYork，198U.S45）最終成為一項(xiàng)成熟的司法理論。[8]

直到上世紀(jì)30年代，美國(guó)最高法院才通過一系列的判例，推翻了“洛克勒訴紐約州案”所確立的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序，對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法采取了“最低合理”（MinimumRationality）標(biāo)準(zhǔn)的審查。正如布萊克法官在多數(shù)意見中陳述的，“我們拒絕作為‘超級(jí)立法機(jī)構(gòu)’（SuperLegislature）去衡量立法的明智程度。立法機(jī)構(gòu)是把亞當(dāng)。斯密、赫伯特。斯賓塞、凱恩斯或其他人作為導(dǎo)師，并非我們法官所考慮的問題”，[9]從而促使了國(guó)家權(quán)力“保護(hù)性義務(wù)”的覺醒。

（2）人權(quán)保障的新要求還帶來(lái)了國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的新模式。

林紀(jì)東先生在論述戰(zhàn)后各國(guó)憲法發(fā)展新趨勢(shì)時(shí)，認(rèn)為：

“權(quán)力分立思想之變更，于現(xiàn)代憲法之形成，亦有影響。由于法治觀念之演變，立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之關(guān)系，較前不同，即非為對(duì)立之消極牽制，而為積極之協(xié)力合作。立法與行政之事務(wù)，雖仍分設(shè)機(jī)關(guān)掌理，然為積極之分工（為合作而分工），而非消極之分權(quán)（為牽制而分權(quán)），立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之關(guān)系，即與前大異，昔日之權(quán)力分立思想，自亦難于維持，而由諸權(quán)協(xié)力思想，起而代之，謂立法行政司法諸權(quán)，不宜消極猜忌牽制，而應(yīng)積極的協(xié)力合作，稽其根本原因，蓋昔日所希望者，為消極與無(wú)能之政府，俾人民不至再受專制壓迫之苦，故提倡權(quán)力分立；今日所需要者，則為積極與萬(wàn)能之政府，俾能勝任錯(cuò)綜復(fù)雜之公共事務(wù)，故轉(zhuǎn)盼諸權(quán)之能協(xié)力也。”[10]

在新的時(shí)期，保障人權(quán)的新要求不再?gòu)?qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的分權(quán)、限制，而是逐漸走向了協(xié)力合作。

另外，從憲法的結(jié)構(gòu)也可以看出現(xiàn)代憲法普遍重視人權(quán)的價(jià)值。二戰(zhàn)后各國(guó)的憲法從結(jié)構(gòu)上普遍地將公民的基本權(quán)利的規(guī)定放在國(guó)家機(jī)構(gòu)的前面，以凸現(xiàn)人權(quán)保障作為憲法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。如二戰(zhàn)后的德國(guó)吸取了二戰(zhàn)期間恣意踐踏人權(quán)的教訓(xùn)，憲法的第一條即規(guī)定了人格尊嚴(yán)的條款。它規(guī)定：“1、人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國(guó)家權(quán)力的義務(wù)。2、德國(guó)人民承認(rèn)不可侵犯與不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是一切社會(huì)、世界和正義的基礎(chǔ)。3、下列基本權(quán)利應(yīng)作為直接實(shí)施的法律，約束立法、執(zhí)法與司法機(jī)構(gòu)”。[11]作為一種客觀（Objective）權(quán)利條款，它的效力的直接性與普遍性體現(xiàn)了憲法以人權(quán)保障為整個(gè)社會(huì)的價(jià)值基礎(chǔ)。

可以看出，無(wú)論國(guó)家職能從近代的消極到現(xiàn)代的積極，還是國(guó)家權(quán)力從嚴(yán)格的分權(quán)制衡到合作，都是以人權(quán)保障為根本目的的。人權(quán)的原則構(gòu)成了憲法的根本原則，它支配著憲法的其它原則。“公共權(quán)力和道德以及法律規(guī)范的產(chǎn)生并不是權(quán)利的對(duì)立物，而是權(quán)利觀念邏輯的產(chǎn)物。權(quán)力是作為強(qiáng)權(quán)的對(duì)立物產(chǎn)生的，其存在的邏輯基礎(chǔ)是為了給權(quán)利免受強(qiáng)權(quán)的侵害以有效地保護(hù)”。[12]

（二）人權(quán)的微觀保障機(jī)制――人權(quán)通過基本權(quán)利這一法律形式“制度化”得到實(shí)定法的保護(hù)

人權(quán)與基本權(quán)利的關(guān)系可歸納為三個(gè)方面：1、從功能上看，基本權(quán)利只是人權(quán)微觀方面的保障；2、從內(nèi)容上看，人權(quán)的內(nèi)容是基本權(quán)利的核心，基本權(quán)利比人權(quán)的內(nèi)容更為廣泛；3、動(dòng)態(tài)地看，人權(quán)觀念的變化指引著基本權(quán)利的發(fā)展。

1、基本權(quán)利只是人權(quán)保障的一個(gè)方面。如上所述，通過控制國(guó)家權(quán)力雖可使人權(quán)從宏觀上得到根本保障，但對(duì)于個(gè)人而言，作為主要是道德權(quán)利形態(tài)的人權(quán)，若沒有憲法的認(rèn)可，是很難從微觀上得到具體而直接的保障的。憲法通過對(duì)基本權(quán)利的規(guī)定，把人權(quán)變成實(shí)定法上可訴求的個(gè)人的權(quán)利，從而使人權(quán)具備了可直接實(shí)現(xiàn)的效力。這也是憲政主義對(duì)民主主義的“多數(shù)人暴政”的弊端進(jìn)行修正的精義所在。[13]這種微觀上的保障從近代憲法上的“補(bǔ)充機(jī)制”變?yōu)楝F(xiàn)代憲法上的“主要機(jī)制”，即憲法對(duì)基本權(quán)利的直接規(guī)定不再是補(bǔ)充性的，而是直接和主要的方面。

2、人權(quán)的內(nèi)容是基本權(quán)利的核心，基本權(quán)利比人權(quán)的內(nèi)容更為廣泛。在法律形態(tài)上，人權(quán)的內(nèi)容主要表現(xiàn)為消極的基本權(quán)利（自由權(quán)）和積極的基本權(quán)利（社會(huì)權(quán)）。而憲法上的基本權(quán)利不僅包括這兩種形態(tài)，還包括人作為“市民”而享有的參政權(quán)等政治自由權(quán)利以及訴權(quán)。后兩種權(quán)利是對(duì)前兩者的保障。沒有政治自由權(quán)以及訴權(quán)，作為人權(quán)核心的其他基本權(quán)利也沒有保障。因此，也有學(xué)者稱訴權(quán)是現(xiàn)代法治社會(huì)中第一制度性人權(quán)，是很有說服力的。[14]

3、人權(quán)觀念的變化指引著基本權(quán)利的發(fā)展。

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們對(duì)人權(quán)的觀念也在發(fā)生變化。人權(quán)的內(nèi)容越來(lái)越豐富，對(duì)國(guó)家的要求也越來(lái)越多。KarelVasak教授在1979年提出了第一代人權(quán)和第二代人權(quán)的概念，并于1981年提出第三代人權(quán)的概念。第一代人權(quán)主要是包括在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中所列舉的權(quán)利。第二代人權(quán)主要包括《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》所列舉的權(quán)利。第三代人權(quán)主要是指包括發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)、追求和平權(quán)等集體權(quán)（SolidarityRights）。[15]人權(quán)的保障從對(duì)個(gè)人之間、國(guó)家與個(gè)人之間的要求發(fā)展到對(duì)整個(gè)國(guó)際社會(huì)相互之間的要求。當(dāng)然，對(duì)第三代人權(quán)還存在一定的爭(zhēng)論，還沒有一部象前兩代人權(quán)那樣的統(tǒng)一的全球性公約。

與人權(quán)觀念的演變相對(duì)應(yīng)，基本權(quán)利也經(jīng)歷了從自由權(quán)向社會(huì)權(quán)發(fā)展的過程。自由權(quán)是一種防衛(wèi)權(quán)（Abwehrrechte），保障人民可以擁有一個(gè)自由領(lǐng)域，免遭國(guó)家權(quán)力侵犯的權(quán)利。它要求國(guó)家不得干涉。社會(huì)權(quán)是指公民可以請(qǐng)求國(guó)家積極行為的一種基本權(quán)利，主要涉及援助權(quán)、就業(yè)權(quán)和受教育權(quán)。[16]自由權(quán)是一種“前國(guó)家性的權(quán)利”，它是不以國(guó)家存在為前提的。[17]社會(huì)權(quán)則一種“后國(guó)家性的權(quán)利”，它的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家積極作為。

兩者是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。自由權(quán)與社會(huì)權(quán)統(tǒng)一于以“人的尊嚴(yán)”為基礎(chǔ)的人權(quán)保障體系?！俺圆簧巷埖娜嗽诂F(xiàn)實(shí)中不可能成為享有人權(quán)的主體”，也就談不上什么人的尊嚴(yán)。[18]自由權(quán)與社會(huì)權(quán)都是為發(fā)展個(gè)人之人格所必須的。[19]但社會(huì)權(quán)的確又意味著對(duì)強(qiáng)者自由權(quán)的限制和剝奪。由于社會(huì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要國(guó)家對(duì)國(guó)民財(cái)富的再分配，若這種再分配過分地強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的平等，亦或公權(quán)力在此過程中出于不正當(dāng)?shù)哪康幕螂m目的正當(dāng)?shù)侄尾划?dāng)，則自由權(quán)就會(huì)受到侵害。正因?yàn)榇耍绹?guó)的一些學(xué)者，特別是一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家，至今還不承認(rèn)基本權(quán)利意義上的社會(huì)權(quán)。②也正如路易斯。享金所說的，“總的說來(lái)，經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利在美國(guó)還是憲法權(quán)利。美國(guó)憲法仍然反映著對(duì)有限政府的承諾，仍然信奉管得最少的政府就是管得最好的政府”。[20]

總之，從微觀角度，人權(quán)通過基本權(quán)利得到了實(shí)現(xiàn)和保障，它也是基本權(quán)利擴(kuò)張的指針。可以預(yù)測(cè)，人的主體性越強(qiáng)，人權(quán)觀念就越發(fā)達(dá)，被要求寫進(jìn)憲法而加以保障的基本權(quán)利也就越多。

憲法對(duì)人權(quán)的保障的宏觀和微觀兩個(gè)方面的機(jī)制是相輔相成的，缺一不可的。雖然不同的國(guó)家，在不同的歷史階段，兩個(gè)方面并不可能得到同等重視，但憲法的實(shí)踐表明了憲法作為人權(quán)保障的價(jià)值法越來(lái)越深入人心，現(xiàn)代的憲法大多將人權(quán)的內(nèi)容推到前臺(tái)，并將之作為衡量國(guó)家權(quán)力的標(biāo)尺，而不再僅僅注重對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制。

二、我國(guó)憲法人權(quán)保障機(jī)制的分析

（一）我國(guó)憲法是一部現(xiàn)代的保障人權(quán)的憲法

1、從產(chǎn)生的背景看，我國(guó)憲法是一部以人權(quán)保障為核心的憲法。1982年憲法針對(duì)“”期間，無(wú)法無(wú)天，社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂，公民的權(quán)利和自由得不到保障的情形，加強(qiáng)了法制建設(shè)，保障人權(quán)。首先，憲法第5條對(duì)憲法和法律的地位作了明確規(guī)定；其次，取消了1978年憲法所規(guī)定的公民的政治權(quán)利中的“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”；再次，1982年憲法吸取了“”中公民的人格尊嚴(yán)得不到尊重和保障的教訓(xùn)，在公民的基本權(quán)利中專門增加了一條即：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”。在憲法結(jié)構(gòu)上，我國(guó)的1982年憲法也改變了1954年憲法的結(jié)構(gòu)，將公民基本權(quán)利的規(guī)定放在了國(guó)家機(jī)構(gòu)的前面，表明在我國(guó)更加重視公民的基本權(quán)利和自由?！霸谖覈?guó)特定的歷史背景下，這種改變具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義?！盵21]

2、我國(guó)憲法人權(quán)保障的機(jī)制

（1）宏觀保障機(jī)制。憲法第2條、第3條和第5條規(guī)定了我國(guó)國(guó)家權(quán)力的架構(gòu)，從規(guī)范上、宏觀上控制了國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行，為人權(quán)提供了根本保障。其中第2條規(guī)定了國(guó)家權(quán)力的歸屬，“一切權(quán)力屬于人民”，人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是人民代表大會(huì)。第3條規(guī)定了國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)原則，即民主集中制。第5條規(guī)定了憲法的地位?！耙磺袊?guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。

（2）從微觀上，公民權(quán)利的特點(diǎn)規(guī)定符合現(xiàn)代憲法的特點(diǎn)，第一、強(qiáng)調(diào)權(quán)利的真實(shí)性與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文化的同步發(fā)展。第二、權(quán)利的廣泛性，特別是社會(huì)權(quán)比較發(fā)達(dá)。不僅規(guī)定了自由權(quán)，還規(guī)定了廣泛的社會(huì)權(quán)。憲法的42條至46條規(guī)定了包括受教育、受物質(zhì)幫助等在內(nèi)的社會(huì)權(quán)。第三、強(qiáng)調(diào)自由權(quán)的相對(duì)性。任何權(quán)利和自由都是有限制的，包括內(nèi)在的自身的限制和外在的社會(huì)性的限制，絕對(duì)的權(quán)利和自由是不存在的。[22]憲法第51條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

從我國(guó)憲法人權(quán)保障機(jī)制來(lái)看，與現(xiàn)代憲法人權(quán)保障機(jī)制十分暗合，都體現(xiàn)了憲法的人權(quán)價(jià)值取向。宏觀方面，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的人權(quán)保障功能，而不是嚴(yán)格的權(quán)力分立與制衡；微觀方面，自由權(quán)的相對(duì)性以及社會(huì)權(quán)的有關(guān)規(guī)定與基本權(quán)利發(fā)展趨勢(shì)相符合。這是對(duì)我國(guó)憲法人權(quán)保障條款規(guī)范價(jià)值認(rèn)識(shí)的基本平臺(tái)。正如中國(guó)社會(huì)科學(xué)院人權(quán)研究中心主任劉海年說，“憲法修改以前雖然沒有‘人權(quán)’的字眼，但是在公民的基本權(quán)利這部分有充分的保護(hù)人權(quán)的內(nèi)容，同時(shí)，保障人權(quán)一直受到執(zhí)政黨和政府的重視”。

（二）人權(quán)保障條款的確立與人權(quán)保障機(jī)制的完善。

人權(quán)不僅在憲法制度上得到了承認(rèn)和保障，人權(quán)觀念本身也得到了解放和發(fā)展。人權(quán)觀念的解放與發(fā)展直接導(dǎo)致了我國(guó)人權(quán)保障條款的誕生。從人權(quán)觀念的誤解、禁區(qū)到理直氣壯地發(fā)展人權(quán)理論，再到黨的十五大和十六大報(bào)告中明確提出“尊重和保障人權(quán)”，說明我國(guó)的人權(quán)觀念已得到解放和發(fā)展。“人權(quán)保障條款”的誕生也可以說是人權(quán)觀念發(fā)展的直接產(chǎn)物。

人權(quán)保障條款賦予了我國(guó)憲法新的生機(jī)，更加凸現(xiàn)憲法的人權(quán)價(jià)值法的含義。它還指引著我國(guó)基本權(quán)利體系不斷地完善。筆者認(rèn)為有三個(gè)方面值得關(guān)注。

（1）人權(quán)理論本身還需須進(jìn)一步完善。如何將集體人權(quán)與個(gè)人人權(quán)有機(jī)集合起來(lái)，是一個(gè)世界性的難題。不能簡(jiǎn)單地講個(gè)人的人權(quán)或集體的人權(quán)，社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)將個(gè)人與社會(huì)結(jié)合得越來(lái)越緊密了，個(gè)人不能離開社會(huì)而生存，社會(huì)離開個(gè)人也無(wú)從談起。

（2）人權(quán)對(duì)基本權(quán)利的指引功能還需加強(qiáng)。我國(guó)的“人權(quán)保障條款”在結(jié)構(gòu)上放在第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中進(jìn)行規(guī)定，削弱了它在宏觀層次上指引作用。在宏觀方面，“實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”雖然已經(jīng)寫進(jìn)憲法，但這并不表明法治已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，恰恰只是開端。實(shí)質(zhì)的法治就應(yīng)是以人權(quán)為價(jià)值取向的制度架構(gòu)。微觀層次上，基本權(quán)利的體系還不夠完善，特別是自由權(quán)不充分。這跟我國(guó)對(duì)權(quán)利的認(rèn)識(shí)以及傳統(tǒng)的憲法觀念是有關(guān)系的。傳統(tǒng)上，我國(guó)過多地注重社會(huì)連帶性，很少注重作為主體性的個(gè)人的人權(quán)。

（3）憲法的作為法的規(guī)范性不完善。主要在于缺少憲法訴訟制度；法官?zèng)]有司法自由裁量權(quán)，不能將法律權(quán)利擴(kuò)大解釋，基本權(quán)利的司法救濟(jì)不充分。制度性建設(shè)應(yīng)從完善規(guī)范性入手，使微觀層次的人權(quán)保障制度真正發(fā)揮其作用。

（4）加強(qiáng)對(duì)緊急狀態(tài)下人權(quán)保障的研究。作為憲政形態(tài)特殊形態(tài)的緊急狀態(tài)，從宏觀上，是對(duì)人權(quán)更好的保障。但在微觀上，在緊急狀態(tài)下，個(gè)人的權(quán)利又容易受到侵犯。需要從宏觀上設(shè)計(jì)合理的緊急狀態(tài)下國(guó)家權(quán)力的行使與個(gè)人權(quán)利的平衡機(jī)制。

注釋：

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*夏正林，1973年出生，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：比較憲法、憲法權(quán)利。

①所謂保護(hù)義務(wù)概念是指基本權(quán)利不僅是針對(duì)國(guó)家干預(yù)的防御權(quán)，而且賦予國(guó)家保護(hù)私人A的基本權(quán)利不受私人B侵害的義務(wù)，私人A同時(shí)享受保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。參見韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載于《判解研究》，2003年第1期，轉(zhuǎn)載于.

②如弗里德曼認(rèn)為如就業(yè)、獲得物質(zhì)幫助等福利權(quán)只能是作為自由權(quán)才能成為權(quán)利，而不能作為社會(huì)權(quán)。因此，他也不主張貧窮計(jì)劃（povertyprogramme），而主張通過負(fù)所得稅計(jì)劃（negativeincometaxprogramme）來(lái)使窮人獲得發(fā)展所需資金。參見米爾頓。弗里德曼著，胡雪峰，武玉寧譯：《弗里德曼論文萃》（上），第98－100頁(yè)，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2001第1版。

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