導(dǎo)語：憲法實(shí)效與憲法程序化研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：憲法程序是憲法實(shí)施的途徑和方法，是使憲法有實(shí)效的最關(guān)鍵的問題。它包括正當(dāng)程序原則、國(guó)家權(quán)力運(yùn)行程序和合憲性監(jiān)督程序、立憲程序等內(nèi)容。其中合憲性監(jiān)督程序（又稱違憲審查程序或憲法解釋程序）幾乎與憲法具有同等的重要性，它可以避免非程序的政治紛爭(zhēng)中的難題。

關(guān)鍵詞：憲法；憲法程序；國(guó)家權(quán)力運(yùn)行程序；合憲性監(jiān)督程序

一、憲法實(shí)效與憲法程序

憲法實(shí)效是憲法實(shí)施的問題，它涉及的是如何把紙上的憲法變成現(xiàn)實(shí)的憲法。自1982年現(xiàn)行憲法頒布以來，憲法實(shí)施成為我國(guó)憲法學(xué)理論的熱點(diǎn)或焦點(diǎn)。開始是憲法的“實(shí)施保障”、“憲法監(jiān)督”和“違憲審查”問題，后來是憲法的“法律性”、“規(guī)范性”和“適用性”問題，再后來就是憲法解釋、憲法判例以及憲法慣例的問題。根據(jù)我們的理解和歸納，這些討論都是基于這樣一種憂慮，即如果沒有憲法程序，沒有憲法的具體實(shí)施途徑和方法，憲法將被束之高閣。也就是說，憲法是否被實(shí)施，最關(guān)鍵的問題是看憲法有無相應(yīng)的程序。“從中國(guó)現(xiàn)行憲法條文上看……關(guān)于公民基本權(quán)利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠(yuǎn)。問題是，這些權(quán)利義務(wù)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)和由誰來確定、對(duì)于侵權(quán)行為在什么場(chǎng)合以及按照什么方式進(jìn)行追究等程序性前提的規(guī)定卻一直殘缺不全。……對(duì)于憲法精神以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障來說，程序問題確系致命的所在。”[1]

憲法的主要功能在于制約國(guó)家政治系統(tǒng)的行為，因此憲法實(shí)施監(jiān)督的主要任務(wù)是監(jiān)督政治系統(tǒng)的行為是否合乎憲法，而不是以某憲法實(shí)施機(jī)關(guān)進(jìn)行具體的決策來取代國(guó)家政治系統(tǒng)。因此，憲法實(shí)施制度應(yīng)當(dāng)是通過某種常設(shè)的程序進(jìn)行合憲性監(jiān)督，這也就是一種發(fā)現(xiàn)并排除違憲行為或狀態(tài)的機(jī)制。合憲性監(jiān)督程序已成為20世紀(jì)民主政治的重點(diǎn)，并有跡象表明，它會(huì)在21世紀(jì)得到更大的發(fā)展。

要使憲法有實(shí)效，還應(yīng)當(dāng)從憲法文本本身說起。就憲法的實(shí)體內(nèi)容而言，它不必規(guī)定細(xì)枝末節(jié)，不必規(guī)定政府空想的承諾，因?yàn)檫@反而會(huì)影響憲法的合法性和權(quán)威；它需要把重點(diǎn)放在“制度的設(shè)計(jì)與一般原則的陳述”[2]（P100）上，特別是法律程序的規(guī)定上。美國(guó)學(xué)者奧德舒克認(rèn)為：憲法所確定的規(guī)則及程序必須足夠明確；一部憲法要想成為實(shí)質(zhì)意義上的法律文件，那么它首先就必須包括這樣的條款-法院可以予以實(shí)施并且這種實(shí)施并不打亂政府各部門之間的適當(dāng)?shù)臋?quán)力平衡，也無需使法院扮演地位更高的立法者角色[2]（P102-103）。這樣的憲法就是有程序設(shè)計(jì)的憲法。

根據(jù)各國(guó)憲法實(shí)踐，我們把“憲法程序”分為三種情況，一是作為憲法原則的“正當(dāng)程序”，不妨稱之為正當(dāng)程序原則；二是作為國(guó)家各機(jī)關(guān)行為的法律程序；三是關(guān)于憲法自身的程序，如合憲性監(jiān)督程序，憲法制定、修改和廢止的程序。當(dāng)然其中更為重要的應(yīng)當(dāng)是合憲性監(jiān)督程序。上述三方面的程序都是憲法所不可或缺的。

不能把憲法內(nèi)容重點(diǎn)主要放在關(guān)于權(quán)力與權(quán)利的過細(xì)的實(shí)體內(nèi)容上，這是因?yàn)椤皯椃ㄊ菄?guó)家的最高法律，它更是創(chuàng)制與執(zhí)行法律這一不斷變化的過程中協(xié)調(diào)社會(huì)的最高機(jī)制”[2]（P130）。西方已有的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，憲法“創(chuàng)立制度并循此建立對(duì)合法程序的穩(wěn)定期望”[2]（P130）。社會(huì)生活中糾紛與沖突不可避免，政治生活中的政治糾紛與沖突也時(shí)常發(fā)生。憲法應(yīng)當(dāng)為沖突提供什么？是為解決沖突提供實(shí)際的方案還是提供其他什么？顯而易見，憲法只“為沖突的解決提供制度性框架”[2]（P108）。

是否重視憲法的程序性內(nèi)容的規(guī)定，與憲法傳統(tǒng)以及制定背景有著密切的聯(lián)系。比較美國(guó)與法、德兩國(guó)憲法，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)美國(guó)憲法將權(quán)力控制的程序制度設(shè)計(jì)在首位，而法、德兩國(guó)憲法更側(cè)重于對(duì)公民權(quán)利的宣示。法國(guó)《人權(quán)宣言》產(chǎn)生于革命勝利中，其重視權(quán)利宣示的特點(diǎn)一直影響到法國(guó)現(xiàn)行憲法；德國(guó)“魏瑪憲法”產(chǎn)生于戰(zhàn)敗反省中，因此側(cè)重于公民權(quán)利的確認(rèn)和宣示。而美國(guó)憲法產(chǎn)生于13個(gè)州之間的磋商以及聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派之間的論辯中，當(dāng)時(shí)的焦點(diǎn)問題并不涉及國(guó)家公權(quán)力與公民私權(quán)利之間的關(guān)系問題，而是把權(quán)力的分配與制約看做是憲法的關(guān)鍵，所以必然會(huì)側(cè)重于憲法的程序方面的規(guī)定。①

經(jīng)過數(shù)十年革命斗爭(zhēng)取得勝利后建立了人民共和國(guó)，代表這個(gè)新政權(quán)的憲法是在勝利的喜悅中和對(duì)舊制度的抨擊中制定的，它是“勝利果實(shí)的記載”②，因此它必然重視人民的權(quán)利宣示。至于新政權(quán)中的權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系，反正都是人民賦予并為人民服務(wù)的，因此也就不需要作什么限制。這種觀念一直影響著我們數(shù)十年，直到對(duì)現(xiàn)行憲法的影響。這種形態(tài)的憲法與中國(guó)法形式化因素的缺乏有著直接的關(guān)系。注重憲法的實(shí)質(zhì)和目標(biāo)，而輕視憲法的形式和手段；有了民主和自由的目的與標(biāo)準(zhǔn)，就可以不要實(shí)現(xiàn)民主與自由的過程與方法。這樣一來，民主與自由難以按憲法預(yù)定的內(nèi)容來實(shí)現(xiàn)，憲法上的民主與自由之內(nèi)容形同虛設(shè)。憲法固然可以保持現(xiàn)在關(guān)于基本權(quán)利規(guī)定的規(guī)模，但是憲法程序性內(nèi)容的缺乏是不可不引起高度重視的。

憲法的程序需要憲法予以確認(rèn)，而憲法的實(shí)體內(nèi)容，其實(shí)可以通過不斷的憲法演變③而得到發(fā)展和細(xì)化。這種憲法演變，應(yīng)當(dāng)是在憲法規(guī)定的程序與原則的框架中像社會(huì)生活規(guī)范一樣得以自然地生成和發(fā)展。其演變形式有三種：一是“因立法導(dǎo)致憲法演變”；二是“因憲法解釋導(dǎo)致憲法演變”；三是“憲政實(shí)務(wù)運(yùn)作，形成憲政慣例”。④從它們的特點(diǎn)來看，應(yīng)該稱之為憲法的“正式演變”或稱憲法的“制度內(nèi)演變”。郭教授所講的“憲法解釋”其實(shí)不限于解釋機(jī)關(guān)對(duì)憲法條文所作的解釋，還包括憲法實(shí)施監(jiān)督程序或違憲審查程序中所產(chǎn)生的關(guān)于憲法的解釋和判例。

重視程序設(shè)定的憲法，其實(shí)施狀況總會(huì)相對(duì)較好，也更能保持憲法穩(wěn)定；不重視程序設(shè)定的憲法，其實(shí)施狀況總是不那么令人滿意，且憲法不穩(wěn)定，修改頻繁，甚至實(shí)施效果很糟糕。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)看，許多社會(huì)問題包括政治問題通過程序解決會(huì)帶來全新的意想不到的效果。比如香港終審法院對(duì)于內(nèi)地子女居港權(quán)問題所作的判斷與香港政府的意見相左，特區(qū)政府請(qǐng)求中央給予解決。最后的解決辦法是全國(guó)人大常委會(huì)通過基本法解釋程序來緩解這個(gè)矛盾沖突。⑤

二、憲法中的權(quán)力程序

各國(guó)憲法都會(huì)規(guī)定國(guó)家各機(jī)關(guān)行為的基本程序以及涉及各機(jī)關(guān)權(quán)力關(guān)系的程序。前者包括立法機(jī)關(guān)的程序、行政機(jī)關(guān)的程序、司法機(jī)關(guān)的程序等。其中立法機(jī)關(guān)的程序種類較多，包括選舉程序、立法程序、質(zhì)詢程序、罷免程序、彈劾程序、議事程序、監(jiān)督程序，等等。后者主要是處理國(guó)家各機(jī)關(guān)權(quán)力關(guān)系的程序，當(dāng)然前述有關(guān)程序也會(huì)同此種程序存在交叉關(guān)系。比如彈劾程序本身就是議會(huì)對(duì)行政官員進(jìn)行制衡的程序。我們把上述兩方面的法律程序稱為憲法中的權(quán)力程序。

有人說“謹(jǐn)慎，在所有事物中堪稱美德，在政治領(lǐng)域中則是首要美德”①，那么如何保證權(quán)力行使者謹(jǐn)慎行事呢？恐怕離不開程序的作用。我們知道，公民個(gè)人的權(quán)利法律確認(rèn)并不必然與權(quán)利的程序發(fā)生關(guān)系。這是因?yàn)楣竦乃綑?quán)利通常不與他人權(quán)利或權(quán)力發(fā)生聯(lián)系。只要他人不干涉，他就能夠依實(shí)體法規(guī)則而實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。而國(guó)家權(quán)力則不同。它必然與另一種公權(quán)力或與私權(quán)利發(fā)生關(guān)系。國(guó)家權(quán)力與權(quán)力之間的關(guān)系的界定和運(yùn)行只能依靠并通過法律程序。美國(guó)憲法互相監(jiān)督制衡的分權(quán)體制上，各種權(quán)力之間的關(guān)系的處理與協(xié)調(diào)主要是通過程序進(jìn)行的。比如美國(guó)憲法第1條第7款規(guī)定：“凡眾議院及參議院通過的法案，應(yīng)于成為法律之前，呈遞合眾國(guó)總統(tǒng)；總統(tǒng)如果批準(zhǔn)該項(xiàng)法案，即應(yīng)簽署，否則應(yīng)予退回。退回時(shí)應(yīng)附異議書，退交提出該法案的議院。該院應(yīng)將異議書詳載于該院議事錄，然后復(fù)議。如經(jīng)復(fù)議后，該院議員以2/3多數(shù)同意通過該項(xiàng)法案，應(yīng)將該法案并異議書送交另一議院，該院亦應(yīng)復(fù)議；如經(jīng)該院2/3議員認(rèn)可，該項(xiàng)法案即為法律?！边@個(gè)條款反映了總統(tǒng)對(duì)議會(huì)的監(jiān)督與制約關(guān)系，雖然包含著簽署權(quán)、否決權(quán)等屬于實(shí)體性的總統(tǒng)權(quán)力，但是，這些權(quán)力顯然都是通過法律程序進(jìn)行的。沒有程序的國(guó)家行為不僅在法律上行不通，而且是危險(xiǎn)的。沒有程序意味著沒有對(duì)立觀點(diǎn)的反詰、質(zhì)疑、約束，沒有理性反思，因而權(quán)力行為就會(huì)變得隨意和隨機(jī)。

憲法上的國(guó)家權(quán)力運(yùn)行程序能夠促進(jìn)民主的發(fā)展，進(jìn)而增進(jìn)公民對(duì)政府的信任感，并對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生積極的作用。以政府與稅收為例，什么樣的政府最可能從社會(huì)中汲取足夠的財(cái)政收入呢？實(shí)證研究表明，情況并不像通常的概念化理解-政府越弱，人民越自由，人民越自由，稅賦越低。以15—18世紀(jì)的歐洲為例，在專制政體的西班牙和法國(guó)，稅收相對(duì)于實(shí)行代議制的荷蘭和英國(guó)實(shí)際上要少得多。這種差別不能僅僅用經(jīng)濟(jì)水平來解釋。荷蘭和英國(guó)給人們參與決策的機(jī)會(huì)，人們相信由代議機(jī)構(gòu)作出的決定具有合法性，因此更愿意依法納稅。反之，在專制王權(quán)下，征多少稅，征什么稅，向誰征稅，征收的稅款如何使用都是王室說了算。因此，人們千方百計(jì)地逃稅，致使政府稅收工作代價(jià)高而成效低。此外，專制政體下的王權(quán)常常拖欠應(yīng)付債款的本息，代議制政體下議會(huì)可以迫使王室按期償還債款的本息[3].

我國(guó)中央與地方各國(guó)家機(jī)關(guān)自20世紀(jì)80年代中期以來開始重視法律程序的作用，從立法機(jī)關(guān)來看，全國(guó)人大議事規(guī)則、全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)制定程序、省級(jí)人大有關(guān)地方性法規(guī)的制定程序的規(guī)定都有了相應(yīng)的程序依據(jù)。從行政機(jī)關(guān)來看，我國(guó)行政處罰法就是一部關(guān)于行政處罰程序的法律，也是我國(guó)關(guān)于具體行政行為的第一部程序性法律。政府的抽象行政行為也有了一些程序性的規(guī)定，比如政府規(guī)章備案程序等，一定程度上改變了長(zhǎng)期以來國(guó)家公權(quán)力行為輕視程序的狀況。但是立法機(jī)關(guān)對(duì)“一府兩院”的監(jiān)督程序一直沒有設(shè)計(jì)出來，有些省市嘗試過人大對(duì)“一府兩院”的監(jiān)督，但是實(shí)際上沒有對(duì)政府的監(jiān)督程序，只有對(duì)兩院的監(jiān)督程序，但不少規(guī)定已不符合司法機(jī)關(guān)性質(zhì)的要求。

三、合憲性監(jiān)督程序

憲法自身的程序，包括合憲性監(jiān)督程序，憲法制定、修改和廢止的程序。關(guān)于修憲，在歷史上存在過能否修改憲法的爭(zhēng)論：有的注重憲法的靈活性，說可以修憲；有的注重憲法的穩(wěn)定性，說憲法不能修改。②這本身就說明憲法修改程序的重要性。通過對(duì)修憲程序的設(shè)計(jì)，是可以緩和憲法穩(wěn)定性與靈活性之間的矛盾的。當(dāng)然其中更為重要的應(yīng)當(dāng)是合憲性監(jiān)督程序，又稱違憲審查程序或憲法解釋程序。

司法審查同憲法本身一樣古老，缺了它，憲法制度就絕不會(huì)實(shí)現(xiàn)[4]（P286）。如果說美國(guó)1787年憲法代表著現(xiàn)代成文憲法的產(chǎn)生的話，那么，現(xiàn)代憲法的歷史就是合憲性監(jiān)督的歷史。在美國(guó)憲法的違憲審查制度的示范作用下，歐洲各國(guó)憲法的違憲審查制度也發(fā)展起來了。歐美兩種違憲審查模式雖有明顯區(qū)別（參見圖表），但有人認(rèn)為它們殊途而同歸：第一，兩者目的相同，即都是為了保證基本人權(quán)免受政府機(jī)關(guān)尤其是立法機(jī)關(guān)的侵犯；第二，兩者都試圖在國(guó)家和其組成實(shí)體之間保持平衡；第三，兩者在保障權(quán)力分立方面也有相同的任務(wù)；第四，兩者都對(duì)國(guó)家最高職務(wù)的選舉爭(zhēng)議進(jìn)行裁決，或?qū)ο蜃罡呓y(tǒng)治當(dāng)局的控告進(jìn)行裁決；第五，兩者都被賦予了重要而又棘手的使命-用法律措辭處理政治問題，在歐美都有惹惱行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的危險(xiǎn)；第六，在兩種制度中，法院都遭到這樣的批評(píng)-要么太懦弱，要么是太“能動(dòng)”、太大膽[5].

許多問題，包括某些政治沖突問題①能夠通過正當(dāng)程序獲得成功解決，這在美國(guó)憲政體制中是最典型的。兩個(gè)世紀(jì)前，1800年的總統(tǒng)大選中聯(lián)邦黨人慘敗，三年后引發(fā)的聯(lián)邦黨人法官之一馬伯里訴新總統(tǒng)的國(guó)務(wù)卿麥迪遜案件，揭開了美國(guó)司法審查史的第一頁(yè)。這是一個(gè)十足的政治性糾紛。②20世紀(jì)30年代，最高法院與羅斯?！绊斉！?，法院作為保守勢(shì)力與總統(tǒng)形成了制衡關(guān)系。羅斯?？偨y(tǒng)所堅(jiān)持的“只要目的可取，幾乎任何手段都被視為正當(dāng)?shù)倪@種態(tài)度不可避免地導(dǎo)致同最高法院的一場(chǎng)沖突，因?yàn)樽罡叻ㄔ阂粋€(gè)世紀(jì)以來已習(xí)慣于依立法的合理與否進(jìn)行裁判”。最高法院最后推翻了政府的全國(guó)復(fù)興法案，這不僅是在其憲法權(quán)力范圍之內(nèi)的，而且“從一個(gè)設(shè)計(jì)不周的措施中拯救了全國(guó)”[4]（P293）?？梢?，司法審查程序可以避免非程序的政治紛爭(zhēng)中的難題。托克維爾分析美國(guó)憲法時(shí)說，允許私人彈劾法律，使對(duì)法律的審判與對(duì)人的審判緊緊地結(jié)合起來，還會(huì)保證法制不輕易地受到攻擊。由于采用這種辦法，法制才不再天天受到政黨的侵?jǐn)_。所以，這樣的程序有利于公共秩序，而且有利于自由[6]（P114）。

當(dāng)然，司法審查在國(guó)外也頗受指責(zé)。我們并不認(rèn)為違憲審查權(quán)惟有交給法院行使才是最理想的，但是我們有足夠的理由相信，對(duì)于政府以及地方立法的合憲性審查必須有完整的制度，它應(yīng)當(dāng)具備這樣三個(gè)要件：其一，必須設(shè)立一個(gè)權(quán)威的機(jī)構(gòu)，超越于除議會(huì)之外的一切機(jī)關(guān)之上；其二，該機(jī)構(gòu)的成員必須有類似于職業(yè)法官的專業(yè)素養(yǎng)并具有政治與物質(zhì)利益的保障，不受任何法律之外的意志左右；其三，它的程序必須有對(duì)立面的設(shè)置，而且須在正當(dāng)處理證據(jù)與信息的前提下做出最后的裁決。

人們或許會(huì)為違憲審查機(jī)構(gòu)（不一定是法院）審查政府行為所造成的效率問題、政見統(tǒng)一問題擔(dān)憂。其實(shí)，這個(gè)機(jī)構(gòu)保持這種謹(jǐn)慎和保守的立場(chǎng)是必要的，它與政府間的這種關(guān)系從根本上是保證了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全，保障了人民的自由和權(quán)利。“司法審核并非阻擋變革的絕對(duì)障礙，它大不了只能將過程加以拖延，并使得制憲機(jī)構(gòu)必須對(duì)有關(guān)的原則加以否定或加以重申”[4]（P296）。從另一方面來看，違憲審查的結(jié)果避免了某項(xiàng)法律給公民可能造成的損害。以美國(guó)為例，雖然只是導(dǎo)致該違憲的法律對(duì)于個(gè)案喪失效力，但是，“利益受到損害的人就會(huì)找到方法不去履行該項(xiàng)法律所規(guī)定的義務(wù)，以致此類訴訟案件開始增加，而該項(xiàng)法律也將變得無力。不是人民修改憲法，就是立法機(jī)構(gòu)宣布廢除該項(xiàng)法律，結(jié)果兩者必?fù)衿湟弧盵6]（P113）。

綜上所述，憲法應(yīng)當(dāng)確立正當(dāng)程序原則，并將它落實(shí)到制度上。比如現(xiàn)行憲法實(shí)際上已經(jīng)賦予了全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)憲法和法律進(jìn)行解釋的權(quán)力，但是由于沒有審查程序的規(guī)定，因此這項(xiàng)重要的權(quán)力基本沒有得到行使。我國(guó)現(xiàn)行憲法沒有規(guī)定正當(dāng)程序原則的條款，這固然與中國(guó)缺乏程序法觀念和傳統(tǒng)有關(guān)。如果在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)以修正案形式規(guī)定這樣一條原則，將有助于增進(jìn)對(duì)法律程序的重視，有助于尊重和保護(hù)公民權(quán)利（正當(dāng)程序原則與公民權(quán)利保障之間存在著緊密的聯(lián)系），也有助于對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行必要的控制，更有助于憲法的真正實(shí)施。事實(shí)上，正當(dāng)程序的規(guī)定遍及我國(guó)現(xiàn)行的許多法律之中，以憲法原則的形式加以概括性地規(guī)定只會(huì)加強(qiáng)各部門法之間在這個(gè)問題上的統(tǒng)一化。

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注釋：

①這里用“某些政治沖突問題”，是為了與真正的“政治性問題”相區(qū)別。美國(guó)1962年“貝克訴卡爾案件”中曾界定過司法性和政治性問題，認(rèn)為只有司法性問題才可以提起訴訟。所謂“政治性問題”是指聯(lián)邦憲法直接規(guī)定由國(guó)會(huì)和總統(tǒng)加以解決的問題；在司法上無法找到解決標(biāo)準(zhǔn)的問題；不經(jīng)非司法的政策決定就無法決定的問題；由法院來處理可能導(dǎo)致對(duì)國(guó)會(huì)或總統(tǒng)不尊重的問題；涉及毫無疑問須遵守既定政策的不尋常需要的問題；或者可能陷入國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和法院宣布的決定互相沖突的困境的問題。參見[美]卡爾威因等《美國(guó)憲法釋義》，徐衛(wèi)東等譯，華夏出版社1989年版，35頁(yè)。

②選舉敗北后即將卸任的聯(lián)邦黨人總統(tǒng)亞當(dāng)斯在下臺(tái)前任命了42名聯(lián)邦黨人法官，參議院已經(jīng)批準(zhǔn)并簽署了委任狀蓋印生效，但沒有全部發(fā)出。新總統(tǒng)杰弗遜命令其國(guó)務(wù)卿麥迪遜不許向馬伯里等17位頒發(fā)委任狀。于是馬伯里決定起訴，要求最高法院向國(guó)務(wù)卿一道命令狀，命令他發(fā)放委任狀。首法官馬歇爾以馬伯里起訴的法律依據(jù)與憲法相抵觸而拒絕受理。那么，最高法院否定這一法律依據(jù)的權(quán)力是從哪里產(chǎn)生的呢？馬歇爾認(rèn)為憲法是法律，為了根據(jù)法律判決案件，法院有權(quán)也有義務(wù)解釋憲法。從此美國(guó)確立起一項(xiàng)基本制度，這就是違憲審查制度。參見[美]卡爾威因等《美國(guó)憲法釋義》，徐衛(wèi)東等譯，華夏出版社1989年版，35頁(yè)。

③柏克致Mons.Dupont（1789）信，轉(zhuǎn)引自賀照田《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》（第3輯），遼寧大學(xué)出版社1998年版，393頁(yè)。

④早在18世紀(jì)時(shí)有人主張憲法不能修改，如瑞士法學(xué)家瓦特爾和法國(guó)大革命時(shí)期的政治家西耶士就持這種觀點(diǎn)。但也有思想家認(rèn)為憲法是可以修改的，如洛克在《政府論》中有類似表述。托馬斯？杰弗遜則認(rèn)為后人沒有遵守前人制定的憲法的義務(wù)，憲法應(yīng)當(dāng)修改，他甚至提出每20年修改一次。參見徐秀義《憲法修改的比較研究》，載《憲法比較研究文集》，南京大學(xué)出版社1992年版，88頁(yè)。

⑤浙江大學(xué)法學(xué)院的呂尚敏先生曾對(duì)這個(gè)問題有專門的研究并撰文加以論述，筆者受到了他的啟發(fā)。

⑥這個(gè)提法源自于斯大林。他在關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案的講話中曾說道，“現(xiàn)在我們高興地得到了這一個(gè)說明我們勝利果實(shí)的憲法?！眳⒁姟端勾罅治倪x》，111頁(yè)。

⑦“憲法演變”是指未經(jīng)修憲程序，對(duì)憲法未作任何文字變動(dòng)，只是基于社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展變化而實(shí)際運(yùn)作憲政實(shí)務(wù)，突破了現(xiàn)行憲法的局限，導(dǎo)致憲法內(nèi)容的變遷。它屬于“默示變動(dòng)”，有的學(xué)者稱之為“無形修改”。參見郭道暉《憲法的演變與修改》，載《憲法比較研究文集》（第2卷），中國(guó)民主法制出版社1993年版，76頁(yè)。

⑧郭道暉教授還闡述了憲法的另外三種演變形式：其一，“時(shí)過境遷，自動(dòng)失效”；其二，“無法實(shí)現(xiàn)，形同虛設(shè)”；其三，“社會(huì)實(shí)踐發(fā)展，突破憲法規(guī)定”。載《憲法比較研究文集》（第2卷），中國(guó)民主法制出版社1993年版，76頁(yè)。筆者認(rèn)為，如果憲法是在憲法設(shè)定的程序與原則范圍內(nèi)進(jìn)行的演變就屬于正式演變，因?yàn)樗侵贫确秶械模杂挚煞Q之為“制度內(nèi)演變”；憲法在現(xiàn)有憲法規(guī)定的程序和原則之外演變，則屬于“非正式演變”或稱“制度外演變”。

⑨這是我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)第一次行使憲法和基本法解釋權(quán)，也是十分成功的一例法律解釋案。