導(dǎo)語(yǔ)：憲法權(quán)利關(guān)系研究管理論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、導(dǎo)言：?jiǎn)栴}的界定

近來(lái)，圍繞《物權(quán)法（草案）》而出現(xiàn)的爭(zhēng)論，涉及到了憲法和法律的關(guān)系問(wèn)題，引起了包括憲法、民法等部門(mén)法學(xué)者的共同關(guān)注，在學(xué)界乃至立法界都引起了廣泛反響和思考，對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的一些重大的法律問(wèn)題，法學(xué)界進(jìn)行共同探討乃是一種必要。

本文強(qiáng)調(diào)“以問(wèn)題為主的研究方法，提倡多學(xué)科的共同研究?！薄胺▽W(xué)研究要勇敢地跨出它的一畝三分地，去嘗試、了解和關(guān)懷憲法的發(fā)展，正視社會(huì)上浮現(xiàn)的憲法議題?！?/p>

從一般意義上講，憲法與法律是有嚴(yán)格界限的，由此形成了憲法問(wèn)題和法律問(wèn)題的不同構(gòu)造和邏輯。憲法對(duì)普通法律，包括民法的控制主要體現(xiàn)在制定依據(jù)和具體運(yùn)行過(guò)程中。`從憲法與民法關(guān)系這個(gè)表述來(lái)看，我們傾向于把這個(gè)統(tǒng)攝面極為寬泛的問(wèn)題分解為涉及到以下兩個(gè)層面的問(wèn)題。

一、最核心的問(wèn)題，即民法的憲法依據(jù)問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上在《物權(quán)法（草案）》的爭(zhēng)論中表現(xiàn)為草案的基本原則與憲法規(guī)定是否一致。在此，這個(gè)問(wèn)題不作為本文在此討論的主題。相信大家對(duì)相關(guān)的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴和媒體報(bào)道已經(jīng)了解頗多，本文就不再加入。

二、與上述最核心問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。諸如，公共財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)的正當(dāng)性；憲法保護(hù)和民法保護(hù)的關(guān)系；憲法權(quán)利和民法權(quán)利的關(guān)系；物權(quán)的憲法限制和民法限制；國(guó)家財(cái)產(chǎn)的所有者和代表者的關(guān)系；立法機(jī)關(guān)功能和民意的整合；憲法的具體化和法律的自我控制能力；憲法和民法的不同社會(huì)功能等等。

因?yàn)橹荒軐?duì)其中某個(gè)問(wèn)題的一個(gè)方面或者幾個(gè)方面進(jìn)行著力。所以雖然本文的話題“憲法和民法的關(guān)系”是由《物權(quán)法（草案）》的論爭(zhēng)引起的，但下面的內(nèi)容卻和這種論爭(zhēng)無(wú)甚關(guān)聯(lián)。本文選取的研究側(cè)面和重點(diǎn)是——憲法權(quán)利和民法權(quán)利的關(guān)系。這一問(wèn)題還可能涉及到“憲法保護(hù)和民法保護(hù)”問(wèn)題的相關(guān)方面。

如上所言，本文關(guān)注的憲法權(quán)利和民法權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題還可進(jìn)一步劃分成三個(gè)層面。

第一，關(guān)于憲法上權(quán)利和民法上權(quán)利的沖突，如表達(dá)自由和人身權(quán)的沖突；

第二，關(guān)于憲法上權(quán)利和民法上權(quán)利的重疊，如人身權(quán)究竟如何分別在憲法和民法制度框架內(nèi)加以規(guī)定和保護(hù)？

第三，關(guān)于憲法權(quán)利和民法權(quán)利的救濟(jì)，如憲法的第三人效力問(wèn)題。

為了更為方便大家的討論和了解我們的研究思路，我必須在深入具體問(wèn)題前對(duì)如下幾點(diǎn)作進(jìn)一步的交代。

首先，必須提醒大家注意的是這三個(gè)方面并不是可以截然分開(kāi)并單獨(dú)存在的。它們可能僅僅是一個(gè)更大問(wèn)題的三個(gè)不同側(cè)面，因此這三個(gè)方面應(yīng)當(dāng)存在某種必然的邏輯聯(lián)系，可以由一種理論思路和問(wèn)題意識(shí)勾連起來(lái)的。這種聯(lián)系和脈絡(luò)就是權(quán)利的緣起、權(quán)利的行使和權(quán)利的救濟(jì)這一完整的權(quán)利運(yùn)行過(guò)程。

其次，歸納出這樣三方面問(wèn)題進(jìn)行研究的價(jià)值和目的何在？正如本文一開(kāi)始所言，即應(yīng)當(dāng)遵循“以問(wèn)題為主的研究思路”。問(wèn)題不僅作為研究的出發(fā)點(diǎn)，而且也應(yīng)當(dāng)是問(wèn)題的歸宿，即以解決問(wèn)題為目的。那么“憲法權(quán)利和民法權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題”之研究會(huì)在多大程度上現(xiàn)這種功用，即在多大程度上有助于解決某個(gè)或者某些現(xiàn)實(shí)生活中的具體問(wèn)題呢？這種研究的效用在哪里？

第一，它應(yīng)當(dāng)有助于審視當(dāng)前我們?cè)谔幚砻穹ê蛻椃P(guān)系時(shí)想當(dāng)然或者激情過(guò)度的某些舉措。比如眾多學(xué)者所熱衷推動(dòng)的中國(guó)的憲法司法化或違憲審查制度。實(shí)際上，這一進(jìn)程似乎一開(kāi)始就顯得不那么緊迫和必要，好像早產(chǎn)兒一樣。對(duì)這種推動(dòng)的必要性其實(shí)都不得而知，就齊玉琳一案來(lái)說(shuō)，最高院的批復(fù)是否真的到了不得不引用憲法所規(guī)定的教育權(quán)的地步？《高等教育法》上有同樣的受教育權(quán)的規(guī)定，為什么不引用？這都值得思考。

第二，提高“解放思想”的學(xué)術(shù)能力。如今的問(wèn)題可能已經(jīng)不再是或者不主要是學(xué)術(shù)研究中敢不敢于解放思想，而是我們有多大學(xué)術(shù)能力來(lái)解放思想。思考民法權(quán)利和憲法權(quán)利的關(guān)系應(yīng)該有助于我們重新審視一些曾經(jīng)認(rèn)為的真理。比如公權(quán)利和私權(quán)利的劃分、公法和私法的劃分等等。當(dāng)然，這種思想解放的歸宿還是仍然在于解決問(wèn)題。

最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通過(guò)案例，即從具體問(wèn)題入手去構(gòu)建理論模型，再用理論模型去分析現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，最后回到現(xiàn)實(shí)中去檢驗(yàn)理論模型的正確性。在第一個(gè)問(wèn)題中我們將使用的案例是賈桂芳訴北京青年電影制片廠（《秋菊打官司》劇組）案；第二個(gè)問(wèn)題中將使用眾所周知的齊玉琳案。其次，我們還將嘗試使用帶有法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)色彩的理論，比如我們?cè)谔接憙煞N權(quán)利發(fā)生沖突是如何取舍，將引入成本收益的分析。盡管這些方法的運(yùn)用對(duì)于我們來(lái)說(shuō)還很不習(xí)慣，不很熟練，甚至不很自覺(jué)。但我們希望這是一種有益的嘗試，是一種能夠說(shuō)服人的論證方法。

二、憲法與民法關(guān)系的理論背景

根據(jù)傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，從民法的角度來(lái)看，民法典是市民社會(huì)的一般法，是市民社會(huì)的憲章，和公法中的憲法處于比肩而立的地位并防御、遏制國(guó)家的侵入。被經(jīng)常引用的孟德斯鳩的“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家”這句話可以作為這種情緒的經(jīng)典表達(dá)。

然而，這種判斷僅僅是從西方歷史的發(fā)展脈絡(luò)中才能得到考證的。以德法兩個(gè)最有影響的民法典國(guó)家為例，在法國(guó)，自大革命后1804年《拿破侖民法典》頒布以來(lái)，這個(gè)國(guó)家先后經(jīng)歷了五國(guó)共和國(guó)，三個(gè)帝國(guó)，直到1958年戴高樂(lè)總統(tǒng)上臺(tái)頒布第五共和國(guó)憲法后，法國(guó)才真正結(jié)束長(zhǎng)期內(nèi)戰(zhàn)、共和與專制、復(fù)辟與反復(fù)辟的斗爭(zhēng)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，法國(guó)先后頒布的憲法有十六部之多。但真正鞏固了資產(chǎn)階級(jí)大革命成果（主要是指在自由、平等和人權(quán)思想下完成“人的解放”）的《法國(guó)民法典》卻一直保持穩(wěn)定并發(fā)揮著巨大影響。在德國(guó)，如果從1874年著手制定《民法典》起算，在國(guó)家政治上同樣經(jīng)歷了德意志帝國(guó)、魏瑪共和國(guó)、納粹上臺(tái)、兩德分裂、重新統(tǒng)一的巨大變化過(guò)程。但1900年開(kāi)始施行的《德國(guó)民法典》卻一直沒(méi)有過(guò)大的變化。與國(guó)家上層建筑（包括憲法文本）的頻繁更迭相比，在市民社會(huì)發(fā)揮作用的《民法典》則具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，它也維持了基本的經(jīng)濟(jì)交往秩序和社會(huì)治理，在最低限度內(nèi)保證了市民的基本人權(quán)（包括財(cái)產(chǎn)和生命），從而保證了資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不會(huì)被摧垮。

因此，從西方的歷史經(jīng)驗(yàn)中可以得出這樣的結(jié)論：“在憲政發(fā)育不良的國(guó)家，強(qiáng)調(diào)民法的精神價(jià)值并將其與市民社會(huì)成長(zhǎng)和建構(gòu)起來(lái)具有特定的背景。由于憲法應(yīng)有功能的缺失，社會(huì)無(wú)力從正面直接面對(duì)非理性的政府權(quán)力，只能采取‘曲線救國(guó)’的方式，從邊路下底傳中，民法在相當(dāng)程度發(fā)揮了憲法應(yīng)有的功能，以確認(rèn)、保護(hù)公民的權(quán)利和自由，規(guī)制、狙擊政府權(quán)力的泛濫?！钡@一有關(guān)民法和憲法關(guān)系的西方經(jīng)驗(yàn)還需要中國(guó)實(shí)踐的檢驗(yàn)和證明。

三、憲法權(quán)利（表達(dá)自由）和民法權(quán)利（人身權(quán)）的積極沖突

（一）案例

中國(guó)：《秋菊打官司》攝制組在陜西寶雞進(jìn)行紀(jì)實(shí)性攝影時(shí)，拍下了一位在場(chǎng)公民賈桂花的形象，因賈氏本人的面部生理缺陷，不愿將自己的面相公布于眾。影片公映后，有人嘲諷賈氏，其子亦在學(xué)校被人嘲笑，使賈氏心里極為痛苦，故提起訴訟。認(rèn)為北京電影學(xué)院青年電影制片廠《秋菊》劇組侵犯其肖像權(quán)，要求被告向其公開(kāi)賠禮道歉，剪除影片拷貝上的賈氏鏡頭，同時(shí)賠償賈氏精神損失費(fèi)人民幣8000元。

德國(guó)：聯(lián)合抵制電影案

納粹時(shí)期的某著名電影導(dǎo)演曾執(zhí)導(dǎo)過(guò)反猶太人的宣傳影片，后于1950年受到審訊并被釋放，復(fù)出后他導(dǎo)演了電影“永恒情侶”。但在公映前，漢堡市的公共關(guān)系主任呂斯號(hào)召電影制片商和發(fā)行商聯(lián)合抵制這部電影。根據(jù)《德國(guó)民法典》第826條對(duì)“違反良好道德以故意損害他人的行為之禁止”，制片公司在德國(guó)地區(qū)法院獲得禁令，禁止呂斯所號(hào)召的聯(lián)合抵制。呂斯則在憲法法院提起申訴，宣稱法院決定侵犯了《基本法》第五章所保護(hù)的言論自由。

（二）問(wèn)題的產(chǎn)生及其緣由

第一，權(quán)利具有相對(duì)性。

社會(huì)中的權(quán)利總量在一定時(shí)期總是大致恒定的。在一般生活情態(tài)下，人們遵循某種固有的社會(huì)總體權(quán)利配置方式，法律將遵循這種配置方式所形成的規(guī)則紀(jì)錄、固定下來(lái)。于是產(chǎn)生了我們熟知的將“表達(dá)自由”配置為一種憲法權(quán)利，將“人身權(quán)”配置為一種民法權(quán)利。

更為關(guān)鍵的問(wèn)題在于，傳統(tǒng)的看法是“權(quán)利和權(quán)利之間是可以劃清界限的；嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個(gè)人的合法權(quán)利時(shí)，實(shí)際上也就是界定了和保護(hù)他人的權(quán)利”，然而就上述兩個(gè)案件來(lái)看，“我們發(fā)現(xiàn)情況不是如此，我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利是交叉重疊的。在兩個(gè)權(quán)利之間無(wú)法找到一個(gè)互不侵犯的界限，除非我們專斷地認(rèn)定一個(gè)界限并聲稱這就是互不侵犯的界限?！?/p>

第二，公法和私法的劃分。

公私法劃分究竟是作為一種便利學(xué)術(shù)研究的理論模型而存在，還是作為真正的法律現(xiàn)象的事實(shí)而存在，是可以商榷的。但當(dāng)公私法劃分被確定無(wú)疑地視為一種事實(shí)存在時(shí)（事實(shí)上也就是這樣看待的），對(duì)立法、司法等法律運(yùn)行乃至法律意識(shí)和法律思維都產(chǎn)生了頗多影響。就這兩個(gè)案件來(lái)看，很容易被當(dāng)作是公法（憲法）和私法（民法）上的法益沖突，并進(jìn)而引發(fā)這樣的問(wèn)題：憲法在公法領(lǐng)域可以完全適用，在私法領(lǐng)域呢？是“間接適用，但它具備某些受到削弱的效力么？”憲法權(quán)利和民法權(quán)利有重疊時(shí)，因?yàn)閼椃ㄊ亲罡叻?，故憲法?quán)利必須得到尊重么？如果我們按照這樣的思路進(jìn)行思考的時(shí)候，兩種權(quán)利必然是有沖突的。

（三）案件問(wèn)題的解決和一種正當(dāng)性解說(shuō)方式

中國(guó)《秋菊》案：1994年12月北京市海淀區(qū)人民法院對(duì)此案作出一審判決，駁回賈氏的訴訟請(qǐng)求。

德國(guó)“聯(lián)合抵制電影案”：憲法法院詳細(xì)闡述了《基本法》對(duì)于民法解釋的影響，并撤銷了地區(qū)法院的禁令。

由此我們似乎可以得出一個(gè)結(jié)論：憲法權(quán)利優(yōu)先于民法權(quán)利，至少在一般情況下，作為憲法權(quán)利和表達(dá)自由優(yōu)先于作為民法權(quán)利的人身權(quán)。

首先，就中國(guó)《秋菊》案來(lái)看，法官根據(jù)那種固有的社會(huì)總體權(quán)利配置方式，將裁判的天平偏向了配置為憲法權(quán)利的表達(dá)自由。盡管他自己也未必是有意識(shí)這么做的。根據(jù)前面所概括的“權(quán)利的相互性”，科斯在分析侵權(quán)案件時(shí)指出：傳統(tǒng)的做法是侵權(quán)者對(duì)引起的損害給予賠償，這種似乎毫無(wú)疑問(wèn)的辦法實(shí)際上“趨向于遮蔽了這一必須作出的選擇的性質(zhì)，當(dāng)甲傷害乙時(shí)，人們通常認(rèn)為必須決定的問(wèn)題是，我們應(yīng)如何限制甲？但這是錯(cuò)誤的，我們所處理的問(wèn)題具有一種相互的性質(zhì)，要避免傷害乙就要傷害甲。真正有待決定的問(wèn)題是：應(yīng)該讓甲損害乙呢？還是應(yīng)當(dāng)讓乙損害甲？這個(gè)問(wèn)題是如何避免更嚴(yán)重的損害……”所以，在賈案中正是出于這樣一種情況，即可能《秋菊》劇組確實(shí)侵犯了賈氏的肖像權(quán)。但如果事先不確定憲法權(quán)利和民法權(quán)利孰為優(yōu)先，就會(huì)出現(xiàn)滿足原告請(qǐng)求就會(huì)限制和侵犯被告權(quán)利的現(xiàn)象。法院實(shí)際上必須做出非此即彼的、兩難而非雙贏的裁判。此即“權(quán)利的相互性”。（實(shí)際上，有些時(shí)候行使表達(dá)自由權(quán)的一方并沒(méi)有傷害到享有民法權(quán)利的另一方，所謂的受傷害意方可能是默許甚至歡迎這種“傷害”的，經(jīng)過(guò)“傷害”

以后不僅名譽(yù)沒(méi)有損失、降低，相反知名度還更高了。）

那么表達(dá)自由何以被配置為憲法上的公民的基本權(quán)利，并由此具有需要犧牲民法權(quán)利來(lái)保全之的優(yōu)先性呢？

結(jié)合德國(guó)電影案的判決來(lái)考慮，可以觀察到：“由于言論自由在自由民主國(guó)家的根本重要性，如果允許這項(xiàng)基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)受制于普通法律及解決法律的司法決定，那將是前后矛盾的。這種根本重要性意指表達(dá)見(jiàn)解的根本權(quán)利，乃是人類個(gè)性在社會(huì)中最直接的表現(xiàn)，且屬于最高貴的人權(quán)?！?/p>

故，在處理憲法權(quán)利、民法權(quán)利關(guān)系及憲法民法關(guān)系這一問(wèn)題上，德國(guó)采用“間接影響”原則，即“在個(gè)人和國(guó)家之間的公法訴訟中，憲法權(quán)利能直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個(gè)人之間的私法爭(zhēng)議中，憲法權(quán)利則被稱為‘影響’民法規(guī)則，而非在實(shí)際上推翻之。憲法的某些思想內(nèi)涵‘注入’或‘輻射’民法，并影響著現(xiàn)存民法規(guī)則之解釋。在這些案例中，私法規(guī)則應(yīng)根據(jù)適用的憲法規(guī)范加以解釋并運(yùn)用，但私法規(guī)則最終仍然獲得運(yùn)用……”

上述兩方面的理由，實(shí)際上可以替代為另一種更為直白的解說(shuō)方式。簡(jiǎn)單地說(shuō)，其實(shí)一個(gè)社會(huì)的權(quán)利總量或福利總量在一個(gè)特定的時(shí)期或特定社區(qū)內(nèi)都是相對(duì)穩(wěn)定的。任何權(quán)利類型在道德上其實(shí)并不存在任何高下優(yōu)劣之分，這就意味著所謂的“表達(dá)自由”根本不會(huì)比“肖像名譽(yù)隱私”更“善”，這就如同“意思自治”（表達(dá)自由在民法上的某種表現(xiàn)）和“人格尊嚴(yán)”（肖像名譽(yù)隱私的憲法表述）也分不出高低一樣。但是，為了處理由于權(quán)利的相對(duì)性帶來(lái)的權(quán)利重疊、權(quán)利沖突問(wèn)題。一方面，將部分權(quán)利配置為憲法性權(quán)利，并賦予其“基本權(quán)利優(yōu)先性”這樣一種道德屬性，而另一部分權(quán)利配置為民法上的權(quán)利，在某些情況下就不得不屈居在憲法權(quán)利之后。另外一方面，也是最為緊要的，在于給這種配置方式和沖突解決方式提供一種“正當(dāng)性解說(shuō)”（justificationinterpretation），即“憲法性權(quán)利”具有某種優(yōu)位性，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種“最高貴人權(quán)”的后面。當(dāng)然，這種深具意識(shí)形態(tài)意味的解說(shuō)可能就遮蔽了我們看待這一問(wèn)題的另一個(gè)視角，即之所以這樣做，乃是為了避免更為嚴(yán)重、更不經(jīng)濟(jì)的傷害，也是為了社會(huì)福利或社會(huì)權(quán)利總量的最大化。

最后，為了論證這種權(quán)利配置方式的合理性和正當(dāng)性。我們還可以對(duì)傳統(tǒng)的公私法劃分提出質(zhì)疑，即是否必然地把憲法看作公法的最高形式？

如果一定要區(qū)分公私法，那么必須要承認(rèn)的是，公法和私法在利益保護(hù)方面相互交錯(cuò)，相互滲透，乃至出現(xiàn)“公法私法化”和“私法公法化”的現(xiàn)象，這的確是一種客觀存在的事實(shí)。而且，即使在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，也一直有反對(duì)截然劃分公私法的理論聲音。

既然如此，我們是否可以假定：應(yīng)當(dāng)確立憲法是包括民法在內(nèi)的整個(gè)法律體系的根本法。嚴(yán)格地說(shuō)不是公法?！皯椃ň褪羌劝üㄒ?guī)范（包括原則、規(guī)則和概念），又包括私法規(guī)范的根本法?！薄皯椃▽?shí)為一國(guó)法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內(nèi)容，也微縮著私法的內(nèi)容?！?/p>

這種假定的作用在于，我們可以解釋為什么“私權(quán)要服從憲法的控制，這不僅是因?yàn)楣c私?jīng)]有區(qū)別，還因?yàn)樗綑?quán)利是公法的產(chǎn)品?！泵穹耸蔷唧w憲法架構(gòu)下的具體的民法。因此將表達(dá)自由的憲法權(quán)利置于優(yōu)先于人格權(quán)等民法權(quán)利的地位就具有某種正當(dāng)性和合理性。這種正當(dāng)性和合理性就在于反駁所謂公私法的絕對(duì)劃分帶來(lái)的憲法性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的偏頗。應(yīng)當(dāng)重新思考那種認(rèn)為公法權(quán)利和私法權(quán)利應(yīng)當(dāng)明確界分，互不影響互不重疊的觀點(diǎn)。而且這種正當(dāng)性和合理性也能有助于更好地理解德國(guó)法院對(duì)“電影案”的判決，即憲法上有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定應(yīng)視為憲法上的基本決定，有效適用于各種法律領(lǐng)域，自然它也會(huì)影響民事法律，沒(méi)有民事法規(guī)可以抵觸它。每一規(guī)定均須依照它的精神來(lái)解釋，憲法價(jià)值秩序通過(guò)民法在私法中伸張開(kāi)來(lái)。“像這種私人間根據(jù)受基本權(quán)利影響的民事法律行為規(guī)范的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，在實(shí)體上及訴訟上，仍然保持其為民事法上的法律爭(zhēng)議，盡管民法的解釋須依循公法——憲法，所作的解釋及適用則仍是民事法?！?/p>

通過(guò)以上分析，即權(quán)利的相對(duì)性、表達(dá)自由的重要性（間接影響原則）、對(duì)公私法劃分的質(zhì)疑，可以解釋在處理憲法權(quán)利和民法權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的解決方式和配置方式，我們不敢說(shuō)這樣的解釋一定是有說(shuō)服力的，但應(yīng)當(dāng)比簡(jiǎn)單地強(qiáng)調(diào)“私權(quán)利服從公權(quán)利”、“權(quán)利不得濫用”、“保障言論自由等公民基本人權(quán)”等口號(hào)更為科學(xué)合理。

必須要承認(rèn)的是，上述解釋和安排乃是兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)不得已而為之，實(shí)在是在“兩害相權(quán)取其輕”時(shí)的艱難抉擇。事實(shí)上，它所造成最大的不便就是賈氏和猶太導(dǎo)演事實(shí)上受到了傷害，卻無(wú)法得到救濟(jì)和彌補(bǔ)。要么傷害甲，要么傷害乙，別無(wú)他選。

但如果真的出現(xiàn)所謂“權(quán)利濫用”的事實(shí)，被告利用了這種憲法基本權(quán)利肆無(wú)忌憚地?fù)p害他人的民法權(quán)利，又當(dāng)如何處理呢？此乃制度化或規(guī)則化的權(quán)利配置方式無(wú)法避免的困境，它所代表的只能是社會(huì)的總福利和總效用，至少配置給憲法性權(quán)利以優(yōu)先性是在總體上避免更大的傷害和損失，因而符合這種總福利和總效用。所以無(wú)可避免地會(huì)在并非個(gè)案的情況中出現(xiàn)對(duì)個(gè)人名譽(yù)、肖像、隱私的侵犯。這就是制度的弊端。

但是同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，這種制度性安排本身可能就意味著在減少傷害、避免損失的方面具有比其他安排更有效用的優(yōu)勢(shì)。首先，憲法權(quán)利的擁有者必須意識(shí)到“社會(huì)之所以將初始權(quán)利配置給了他們，并不是由于他們個(gè)人有什么天然的優(yōu)越感，而是社會(huì)為了避免一種更大的傷害；他們應(yīng)珍惜這種自由和理解自身的責(zé)任，應(yīng)該格外注重職業(yè)道德自律，這并不是要限制他們的自由，而恰恰是為了更好地行使這種自由權(quán)?！币坏┻@些基本權(quán)利擁有者行為逾矩，過(guò)分傷及他人乃至違背了基本權(quán)利所欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值秩序。在個(gè)案中的權(quán)利配置的天平就有可能倒向民事權(quán)利擁有者一方。因?yàn)榍謾?quán)者行使自己基本權(quán)利的方式對(duì)社會(huì)福利和效用的增長(zhǎng)無(wú)所助益。故應(yīng)當(dāng)作出衡平，變更當(dāng)事人之間的權(quán)利配置。當(dāng)然這種非規(guī)則性、非制度性的個(gè)案處理不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)損害和影響前述的總體性的、制度化的權(quán)利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是適當(dāng)?shù)牟门?，正體現(xiàn)了這樣一種個(gè)案衡平權(quán)利配置方式的糾偏功能。

四、一種置疑

然而對(duì)于賈桂花及與她同樣生活在一種社會(huì)秩序和社會(huì)情境下的中國(guó)人而言，真的是非要把言論自由作為一項(xiàng)憲法上的基本權(quán)利加以規(guī)定么？名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)是否應(yīng)當(dāng)作為民法上的權(quán)利相對(duì)次位于言論自由？這種權(quán)利配置是否真的意味著或者至少對(duì)中國(guó)人而言意味著更能促進(jìn)中國(guó)社會(huì)的福利最大化么？

通過(guò)對(duì)經(jīng)驗(yàn)層面的事實(shí)加以考察，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)并不那么簡(jiǎn)單。必須指出的是，強(qiáng)調(diào)“言論自由是一種基本的憲法性權(quán)利，屬于最高貴的人權(quán)”在西方語(yǔ)境和西方的歷史背景下的確是沒(méi)有問(wèn)題的，因而德國(guó)的“聯(lián)合抵制電影案”的判決結(jié)果也可以說(shuō)是正確的，但這種正確只在西方，包括德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)等才具有相應(yīng)的正當(dāng)性和合理性。因?yàn)樵谖鞣?，言論自由以及與此相關(guān)的宗教自由、表達(dá)自由等權(quán)利訴求是極為強(qiáng)烈的。在英國(guó)歷史上，王位在天主教徒和新教徒之間幾度易手，革命與復(fù)辟多次上演，直至最后1688年的光榮革命以后，《王位繼承法》才解決了新教徒作為英國(guó)國(guó)王的合法性問(wèn)題。作為一項(xiàng)政治策略和措施——為了保衛(wèi)“革命的勝利果實(shí)”，完成憲政意義上新國(guó)家的歷史建構(gòu)，必須強(qiáng)調(diào)和提供強(qiáng)有力的手段來(lái)維護(hù)宗教自由、言論自由和表達(dá)自由，將這些自由作為基本的憲法性權(quán)利加以維護(hù)和鞏固成為一種當(dāng)然的必要。相比之下，美國(guó)的情況更為明顯，作為一個(gè)新教徒移民所組成的國(guó)家，將自由作為民權(quán)最根本的要義之一符合社會(huì)共識(shí)，非常恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)了社會(huì)需求，容易獲得民眾的共同認(rèn)可。因此，言論自由為什么會(huì)被美國(guó)人乃至西方人視作為一項(xiàng)基本人權(quán)、一項(xiàng)最高貴的憲法權(quán)利，因?yàn)檫@具有歷史的正當(dāng)性和合理性。

與此相反，在中國(guó)的社會(huì)治理結(jié)構(gòu)中，言論自由可能不會(huì)是一種相當(dāng)緊要的基本人權(quán)的訴求，這并非說(shuō)明中國(guó)不講人權(quán)，只表明中國(guó)不講究美國(guó)人或者西方法律霸權(quán)所定義的人權(quán)，中國(guó)人有也應(yīng)當(dāng)有自己的權(quán)利訴求。這種訴求又恰恰不能夠僅僅由于憲法把言論自由規(guī)定為憲法基本權(quán)利、把名譽(yù)權(quán)規(guī)定為民法權(quán)利而得到滿足。相比而言，對(duì)于中國(guó)人來(lái)說(shuō)，對(duì)名譽(yù)權(quán)的需求會(huì)超過(guò)對(duì)言論自由的需求，因而將名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)或人格尊嚴(yán)規(guī)定為基本的憲法性權(quán)利，在中國(guó)會(huì)更具有合理性和正當(dāng)性。因?yàn)橹灰晕⒖疾煲幌轮袊?guó)的歷史語(yǔ)境就能體會(huì)到：“”那種慘痛的歷史教訓(xùn)——“大鳴、大放、大字報(bào)、大辯論”的四大權(quán)利使民眾擁有了最充分和完整的言論自由與表達(dá)自由，卻給整個(gè)國(guó)家?guī)Я藷o(wú)窮的混亂和巨大的災(zāi)難。那種“打倒在地，再踏上一腳，讓他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之類的話語(yǔ)和實(shí)踐成為國(guó)家和民族不堪回首的記憶。這也就不難理解，為什么“撥亂反正”之后，在五屆全國(guó)人大第三次會(huì)議上會(huì)刪除有關(guān)“四大”的規(guī)定；為什么從80年代開(kāi)始，中國(guó)最早一批具有影響的民事糾紛既不是債權(quán)債務(wù)、物權(quán)歸屬等財(cái)產(chǎn)案件，也不是繼承婚姻等家庭關(guān)系案件。而是名譽(yù)權(quán)案件；為什么86年的《民法通則》會(huì)被譽(yù)為是“中國(guó)的人權(quán)宣言”，而其中將“人格權(quán)”作為單章專列的立法立也被認(rèn)為是中國(guó)民法學(xué)界乃至法學(xué)界的一大創(chuàng)舉。而且這種立法例也為后來(lái)的中國(guó)《民法典》立法思路所繼續(xù)采納。因?yàn)?，一方面，如今中?guó)的人權(quán)和憲法權(quán)利方面的立法實(shí)踐和話語(yǔ)已經(jīng)基本上被西方的優(yōu)勢(shì)話語(yǔ)所壟斷和掌控，“言論自由”、“表達(dá)自由”這種西方的“高貴人權(quán)”同樣被我們“不思”地認(rèn)作為自己最亟需的憲法基本權(quán)利。中國(guó)的學(xué)者，甚至包括最強(qiáng)調(diào)中國(guó)意識(shí)、關(guān)注中國(guó)問(wèn)題的一些學(xué)者，他們的判斷也是錯(cuò)的，他們所主張?jiān)谥袊?guó)言論自由應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于名譽(yù)權(quán)得到保護(hù)，恰恰就是試圖在構(gòu)建一種有利于言論自由保護(hù)的西方式的社會(huì)治理形態(tài)。另一方面，由于憲法層面，包括立法和學(xué)理上得到的回應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因此中國(guó)的民法有關(guān)名譽(yù)權(quán)乃至人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)的司法實(shí)踐中的糾紛解決經(jīng)驗(yàn)就在很大程度上承載了保障真正的憲法性權(quán)利的功能。盡管很少有人意識(shí)到民法上有關(guān)名譽(yù)權(quán)的的規(guī)定就是在保護(hù)公民的憲法基本權(quán)利，但有關(guān)名譽(yù)權(quán)的專章規(guī)定也的確是在最大限度內(nèi)完成了自己的憲政使命。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種立法例乃是一種相當(dāng)有智慧和歷史遠(yuǎn)見(jiàn)的作法。這也可以用中國(guó)經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證上面的一種判斷：“在憲政發(fā)育不良的國(guó)家，強(qiáng)調(diào)民法的精神價(jià)值并將其與市民社會(huì)成長(zhǎng)和建構(gòu)起來(lái)具有特定的背景。由于憲法應(yīng)有功能的缺失，……只能采取‘曲線救國(guó)’的方式，從邊路下底傳中，民法在相當(dāng)程度發(fā)揮了憲法應(yīng)有的功能，以確認(rèn)、保護(hù)公民的權(quán)利和自由，……”

在思考民法和憲法關(guān)系的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對(duì)于民法權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)并不構(gòu)成對(duì)憲法權(quán)利的挑戰(zhàn)。從某種程度上講，這種“倒置”的權(quán)利保護(hù)方式既是一種無(wú)奈，但的確實(shí)現(xiàn)了民法的憲政功能，滿足了中國(guó)的憲法權(quán)利保護(hù)需求，也會(huì)更符合中國(guó)社會(huì)總福利的最大化。因此，在中國(guó)語(yǔ)境下有足夠的理由可以質(zhì)疑將言論自由作為憲法權(quán)利——與作為民法權(quán)利的名譽(yù)權(quán)等相比——加以優(yōu)先保護(hù)的權(quán)力沖突解決方式。

五、結(jié)語(yǔ)

以上的分析更像是對(duì)眾家之言加以綜述。正如前面所言，本文的目的僅在于開(kāi)放出問(wèn)題來(lái)供大家探討。即便就已經(jīng)層層細(xì)化的題目而言，目前這個(gè)“憲法權(quán)利和民法權(quán)利關(guān)系”的題目仍然太大。對(duì)涉及的問(wèn)題各個(gè)方面只能浮光掠影地觸及，實(shí)際上對(duì)任何一個(gè)問(wèn)題某一方面的研究都已經(jīng)有學(xué)者通過(guò)論文和專著加以闡釋。因此本文的分析只能是綜述性質(zhì)的，也是粗線條的。

注釋：

韓大元：“由《物權(quán)法（草案）》的爭(zhēng)論想到的若干憲法問(wèn)題”，《法學(xué)》2006年第3期，第24頁(yè)。

蘇永欽：《憲法與社會(huì)》，臺(tái)灣三民書(shū)店1988年版，序言。

這里提供一份不完全的相關(guān)資料列表。側(cè)重從憲法層面談憲法民法關(guān)系的論文有韓大元：“由《物權(quán)法（草案）》的爭(zhēng)論想到的若干憲法問(wèn)題”，《法學(xué)》2006年第3期；焦洪昌：“《物權(quán)法（草案）》的合憲性分析”，《法學(xué)》2006年第3期；童之偉：“《物權(quán)法（草案）該如何通過(guò)憲法之門(mén)——評(píng)一封公開(kāi)信引起的違憲和合憲之爭(zhēng)》”，《法學(xué)》2006年第3期；郝鐵川：“《物權(quán)法（草案）》違憲問(wèn)題之我見(jiàn)”，《法學(xué)》2006年第8期。側(cè)重從民法層面談憲法民法關(guān)系的論文有李芳：“物權(quán)法的憲政價(jià)值”，《理論前沿》，2006年第16期；王利明：“物權(quán)法平等保護(hù)原則之探悉”，《法學(xué)雜志》2006年第3期；馬俊駒：“物權(quán)法是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)之法”，《法學(xué)雜志》2006年第3期；尹田：“論國(guó)家財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法地位——‘國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯’不寫(xiě)入物權(quán)法的法理依據(jù)”，《法學(xué)雜志》2006年第3期；尹田：“物權(quán)主體論綱”，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期。

韓大元：“由《物權(quán)法（草案）》的爭(zhēng)論想到的若干憲法問(wèn)題”，《法學(xué)》2006年第3期，第24頁(yè)。

通過(guò)以上的交代，本文將大問(wèn)題拆分成小問(wèn)題，小問(wèn)題拆分為更細(xì)的方面。這樣的好處是可以避免面面俱到，減少宏大敘事帶來(lái)的蜻蜓點(diǎn)水、浮光掠影和不深入。這種事先的交代也讓大家能夠感受到問(wèn)題的層次比較分明，問(wèn)題的指向和關(guān)注比較明晰。當(dāng)然為此所必需制度的代價(jià)和成本可能會(huì)是在憲法和民法關(guān)系著一問(wèn)題上欠缺整體觀念和全局意識(shí)。但我們應(yīng)該可以承受這種代價(jià)和成本。

最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)，法釋[2001]25號(hào)，見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》2001年第5期，第152、158—161頁(yè)；《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》，〔1999〕魯民終字第258號(hào)；張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社，第170頁(yè)。對(duì)于有關(guān)急于在中國(guó)建立“違憲審查制”的批判可參見(jiàn)蘇力：“研究真實(shí)世界中的法律”（譯者序）[美]埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)2003年版，序第5—7頁(yè)。

轉(zhuǎn)引自孫沛成：“民法的第三條道路”，《讀書(shū)》2006年第1期。

有關(guān)法德兩國(guó)民法典立法史的介紹，看參看謝懷軾：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版，第5—40頁(yè)。

ReneDavid，EnglishLawandFrenchLaw，Stevens，1980，p76.

一些主要大陸法系國(guó)家的歷史發(fā)展都可以佐證這種“政治國(guó)家上層建筑頻繁更迭和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相對(duì)穩(wěn)定”的判斷，參見(jiàn)沈宗靈：《比較憲法——對(duì)八國(guó)憲法的比較研究》，北京大學(xué)出版社2002年版；謝懷軾：《大陸法國(guó)家民法典研究》，中國(guó)法制出版社2004年版。

孫沛成：“民法的第三條道路”，《讀書(shū)》2006年第1期。

早在十年前，即有學(xué)者從民法角度探討過(guò)這個(gè)問(wèn)題。參見(jiàn)方流芳：“名譽(yù)權(quán)和表達(dá)自由”，《東方》1995年第4期。

蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)2004年版，第193頁(yè)。

[美]科斯：“社會(huì)成本問(wèn)題”，《論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書(shū)店1994年，第142頁(yè)；另見(jiàn)[美]科斯：“社會(huì)成本問(wèn)題”，[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第4—5頁(yè)。

詳細(xì)分析參見(jiàn)蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)2004年版，第189—200頁(yè)；林來(lái)梵、張卓明：“論權(quán)利沖突中的權(quán)利位階規(guī)范法學(xué)視角下的透析”/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2006年10月17日訪問(wèn)；關(guān)于受“傷害”反而受益的情形的分析，可參見(jiàn)蘇力：“戲仿的法律保護(hù)——從《一個(gè)”饅頭“引發(fā)的血案》切入”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期，第11頁(yè)以下。

張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社，第527、528、529頁(yè)；張千帆：《西方憲政體系下冊(cè)歐洲憲法》（第二版），第426—431頁(yè)。

Quint，F(xiàn)reespeechandprivatelawinGermanconstitutionaltheory，48UniversityofMarylandLawReview，pp.263—264.

參見(jiàn)[日]美濃不達(dá)吉：《公法和私法》，黃馮明譯，周旋勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第三章。

奧斯丁、凱爾森等學(xué)者就不贊同公法和私法的劃分。參見(jiàn)[日]美濃不達(dá)吉：《公法和私法》，黃馮明譯，周旋勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第8—10頁(yè)。在英美法國(guó)家更是主張“那種認(rèn)為存在公法和私法的領(lǐng)域的區(qū)分的假定是不真實(shí)的?！盨eeLarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p361.另外對(duì)民法的私法屬性也有學(xué)者作深入的思考，參見(jiàn)孫沛成：“民法的第三條道路”，《讀書(shū)》2006年第1期。

童之偉：“《物權(quán)法（草案）該如何通過(guò)憲法之門(mén)——評(píng)一封公開(kāi)信引起的違憲和合憲之爭(zhēng)》”，《法學(xué)》2006年第3期，第15頁(yè)。

童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，序言第18頁(yè)。

LarryAlexander，Thepublic/privatedistinctionandcontitutionallimitsonprivatepower，Constitutionalcommentary，Summer1993，Volume10，p377.

《西德聯(lián)邦憲法法院裁判選集》，臺(tái)灣《司法周刊》雜志社1990年10月刊第1輯，轉(zhuǎn)引自童之偉：“《物權(quán)法（草案）該如何通過(guò)憲法之門(mén)——評(píng)一封公開(kāi)信引起的違憲和合憲之爭(zhēng)》”，《法學(xué)》2006年第3期，第15頁(yè)。

蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)2004年版，第214頁(yè)。

參見(jiàn)“生者的遺像”，2001年6月11日中央電視臺(tái)《今日說(shuō)法》欄目；對(duì)此案的評(píng)論參見(jiàn)阮直：“她不能白死”，《法制日?qǐng)?bào)》，2001年11月15日第5版。

1975年《中華人民共和國(guó)憲法》第13條：“大鳴、大放、在辯論、大字報(bào)，是人民群眾創(chuàng)造的社會(huì)主義革命的新形式。國(guó)家保障人民群眾運(yùn)用這種形式，造成一個(gè)又有集中又有民主，又有紀(jì)律又有自由，又有統(tǒng)一意志又有個(gè)人心情舒暢、生動(dòng)活潑的政治局面，以利于鞏固中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政?！保?978年《中華人民共和國(guó)憲法》：“公民有言論、通信、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由，有運(yùn)用”大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)“的權(quán)利?！?。

參見(jiàn)第五屆全國(guó)人大第三次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)憲法〉第四十五條的決議》。

比如1987年《我的前半生》著作權(quán)糾紛案（涉及到末代皇帝溥儀的名譽(yù)權(quán)）；1987年陳秀琴訴《今晚報(bào)》社、魏錫林名譽(yù)侵權(quán)案（“荷花女”案），1990年范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)案；1992年李谷一訴《聲屏周報(bào)》社、記者湯生午侵害名譽(yù)權(quán)案等。

《民法通則》第五章第四節(jié)“人身權(quán)”。

參見(jiàn)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)民法》（草案），第五編。

蘇力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”，《法治及其本土資源》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)2004年版。