導(dǎo)語：美國憲法司法化中的司法謙抑特征論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：憲法監(jiān)督；司法化；司法謙抑

摘要：憲法實施的不力很大程度是因為憲法監(jiān)督體制的不完善和缺乏可操作性。要使憲法監(jiān)督真正獲得實現(xiàn)，必須走憲法監(jiān)督司法化道路。另一方面，憲法監(jiān)督中司法權(quán)運用問題的研究亟待加強。因此對憲法監(jiān)督司法化中司法謙抑問題需要認真研究和探討。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機關(guān)自身一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督司法化的理論設(shè)計中顯然是讓司法機關(guān)在其中充當(dāng)重要角色。從絕對意義上來說，在國家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機關(guān)才能夠或只允許實行司法權(quán)。事實上，立法機關(guān)甚至行政機關(guān)也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的國家政治體制的最初的設(shè)計理念來說，司法權(quán)是賦予司法機關(guān)的。因此，司法權(quán)一向被認為是司法機關(guān)的專屬職權(quán)。雖然自20世紀70年代初以來，法國式的憲政院作為政治性的機關(guān)也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進“憲政革命”，但總的說來，在過去、現(xiàn)在以致將來已經(jīng)和即將實現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體國家機關(guān)，非司法機關(guān)莫屬。在這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化及其產(chǎn)生的憲政背景直接有關(guān)的司法謙抑問題。

一、司法謙抑的概念

司法謙抑，同義上也可以稱為司法謙遜或司法謙讓，完整的說法是“司法謙抑(遜、讓)與敬意”，英文是humilitydeference。廣義說來，司法謙抑是一種綜合現(xiàn)象，表現(xiàn)在以往較為單純的刑事、民事審判及判決上，現(xiàn)在則又擴及憲法訴訟、行政訴訟以及其他新職業(yè)化的訴訟，如勞動訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟等各個領(lǐng)域的審判和判決上。我們這里講的司法謙抑，指的是憲法訴訟意義上的司法謙抑。具體說來，指的是普通法院在進行憲法意義上的司法審查時，對議會的立法，行政機關(guān)的行政法規(guī)、決定、命令、行為等表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意。

本質(zhì)說來，司法謙抑不是一個成型的制度，也不是一個定勢的觀念和一個恒常自覺、不自覺遵守的習(xí)慣，它實際上是法院及其法官們的一種對其他政府分支的態(tài)度。這種態(tài)度時常有所表現(xiàn)，但不是必然時時處處有所表現(xiàn)，政府的其他分支以及社會公眾及其輿論既不對此提出苛刻的要求，也不抱過高的期望，全由法院及其法官自便。不過，社會各方面和其他政府分支對法院及其法官表現(xiàn)出來的驕傲態(tài)度以及專橫與武斷的做法，卻常常表現(xiàn)出極為不滿，并持激烈的批評或反對態(tài)度。但不管怎樣，在美國式的司法審查制度下，法院及其法官對政府的其他分支還是表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意，而且似乎還有表現(xiàn)得越來越強烈和自覺的趨勢。說來這也自然，在西方的政治生活中，隨著多元利益逐步得到承認，在各利益代表——階級、階層或集團——進行公開的、合法的乃至明爭暗斗的激烈斗爭的同時，在明白知道在當(dāng)今的社會發(fā)展情勢下，在進行順我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗爭，既不能如愿以償，又不得人心，為了爭取本利益群體乃至各廣泛其他社會勢力的發(fā)揮，對異己的甚至敵對的利益階級、階層或集團表現(xiàn)出必要的妥協(xié)、謙讓態(tài)度還是必要的。一般說來，明智的政治家都會這么做。在最近幾十年的西方政治生活中，越來越表現(xiàn)出一種政治協(xié)調(diào)、政治合作的發(fā)展趨勢。如果說在幾十年以前，我們還可以以獨特的政治協(xié)商的政治制度自詡于世界各國的政治之林的話，那么現(xiàn)在就很難再宣稱這是中國可以獨享的政治專利了。無論如何，在西方有些國家的政治生活中，越來越多地引入政治協(xié)商機制。這是一個明顯的政治發(fā)展態(tài)勢和現(xiàn)實。

不過，這種現(xiàn)象還沒有發(fā)展到普遍政治現(xiàn)象的程度。特別是作為世界目前超級大國的政府的核心領(lǐng)導(dǎo)人，在看待世界各國政治和對待國際政治事務(wù)的態(tài)度上，出于本國戰(zhàn)略利益的考慮，就一直頑固地拒絕承認世界政治的多元格局，不僅沒有對異質(zhì)的政治文化、政治體制表現(xiàn)出必要的或起碼的承認和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治體制來取代異質(zhì)的政治文化和政治體制，為此不僅憑借超強的經(jīng)濟實力為后盾和無人匹敵的軍事能力為手段來達到自己的目的，即妄想用戰(zhàn)爭來解決國際上的和一些國家內(nèi)的政治問題。目前其極端的表現(xiàn)就是基督教文化的善惡二元論，即基督教教義上把上帝作為至善的一方，而把魔鬼視為邪惡的一方。在基督教教義看來，這個世界的人們不是善的，就是惡的，沒有居間的、更沒有另類的，就是這么簡單的非善即惡。當(dāng)超級大國的政治領(lǐng)導(dǎo)人用這種從孩童時代就接受下來的善惡世界觀來看待世界各國的政治格局時，就自然把世界各國的政治文化和政治體制區(qū)分為“善”、“惡”兩類。如果有幾個國家被認為是惡的，就不由分說地把它們放在一起，視為“邪惡軸心”，也不管他們之間在文化上和政治體制上有多大的差異，更不論它們之間是否有著同盟關(guān)系，甚至根本不相往來。很顯然，在這種基督教文化和霸權(quán)指導(dǎo)下來對待國際政治問題和政治關(guān)系是根本不承認除所謂“善”、“惡”之外的政治文化和政治體制，更沒有給所謂多元政治文化和政治體制以任何容身之地。很顯然，這是與當(dāng)代國內(nèi)政治發(fā)展方向出現(xiàn)的政治多元寬容、政治協(xié)商、政治妥協(xié)、政治合作的發(fā)展態(tài)勢不相協(xié)調(diào)的。當(dāng)然，這顯然是屬于另外的話題了，不在我們的研究主題之內(nèi)，這里就不繼續(xù)討論下去了。

話說回來，法院以及法官對其他兩個政府分支所表現(xiàn)出來的謙抑和敬意，從宏觀背景上看，就是這樣的政治文化和政治體制的大環(huán)境和大氣候下的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)歸屬于廣義上的政治妥協(xié)和政治合作的范疇。從政治學(xué)的立場上看，這已是值得贊許的政治進步現(xiàn)象了。人類經(jīng)過幾千年不是你死就是我活的政治斗爭，在付出難以計數(shù)和量化的政治損失、政治代價和政治犧牲之后，就人類政治現(xiàn)象的主流而言，終于認識到，政治斗爭并非總能導(dǎo)致全輸或全贏的結(jié)果，更不必要拼個你死我活、魚死網(wǎng)破；政治斗爭實際上可以避免兩敗俱傷，也可以取得政治利益各方全贏的結(jié)果，即使需要斗爭，也必須以合法、合理、公開、透明的方式進行；政治進程中有時并不需要斗爭，而是需要妥協(xié)、協(xié)作而達成共識和一致。就是這種政治進步的趨勢，帶動并促成了法院及其法官對其他政府分支采取“謙抑和敬意”的態(tài)度的。此外，還有政治體制本身方面的原因。在最初政治設(shè)計中的三權(quán)分立體制中，享有立法權(quán)的國會憑借強大的民意代表的資格和民意委托，其強大之勢早已彰顯；而由總統(tǒng)為首腦的行政機關(guān)憑借其作為法律執(zhí)行機關(guān)的資格和包括財力、物力、軍隊、警察、監(jiān)獄為后盾的各種實力，其強勁之勢更是顯而易見。惟有司法機關(guān)，只有區(qū)區(qū)幾個、最多十幾個法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱代表民意；又非具備動用國家財力、號令三軍的實力，只是執(zhí)掌國家的審判權(quán)，對刑事和民事案件(傳統(tǒng)上)作出判決。所以，從三權(quán)的實力上看，司法權(quán)是最弱的。為了達到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強司法機關(guān)的權(quán)能，以強大的權(quán)能彌補機關(guān)的弱勢，以期達到與其他兩個政府分支形成制約與平衡的關(guān)系。關(guān)于這一點，孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“在上述三權(quán)中，司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的。早在美國憲法制定前期的討論中，聯(lián)邦黨人漢密爾頓也意識到了這一點，他說：“是故可以證明，歸根結(jié)蒂，對自由的威脅，既不考慮單獨來自司法部門，則司法部門與其他兩者任一方面的聯(lián)合乃最堪慮之事；縱然仍有分權(quán)之名，一經(jīng)聯(lián)合則必置前者于后者的庇護之下；因司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響；是故除使司法人員任職固定以外，別無他法以增強其堅定性與獨立性故可將此項規(guī)定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護公正與安全的支柱。但是，他的這種意見在最初制定的憲法文本中并沒有被明確規(guī)定下來。只是到了1803年，在馬伯里訴麥迪遜一案中，通過大法官馬歇爾精心撰寫的判詞，才非正式地建立起司法審查制度。但該制度建立后并沒有發(fā)揮明顯的制度范例作用，雖造就了幾個具有重大意義和影響的案例，但總的說來，并不突出。不管怎樣，司法審查制度自建立之日起，就潛在地存在著司法權(quán)的過度行使的危險。當(dāng)然，國會和行政機關(guān)也同樣存在著這種危險。不過，問題在于，既然司法機關(guān)已經(jīng)被確立為具有司法審查的權(quán)能，那么，當(dāng)政府的其他兩個分支過度行使其職權(quán)時，司法機關(guān)就會或應(yīng)當(dāng)會啟動司法審查機制，對過度地行使的立法權(quán)和行政權(quán)加以糾正。反過來，如果司法機關(guān)過度地行使了職權(quán)，雖然從理論上說，國會最終可以以立法或啟動憲法修改的方式加以糾正，但實際操作起來不僅繁難而且頗多延誤。正因如此，在美國200年的歷史上，只有兩條憲法修正案是針對聯(lián)邦最高法院的兩個判決而特意制定的?；菊f來，在大量的判決面前，包括聯(lián)邦最高法院具有憲法意義的判決，一旦做出，政府的其他兩個分支通常只能聽之任之，而無法或難以做出與之針鋒相對的作為；當(dāng)然，他們可以不滿，也可以耿耿于懷，還可以進行激烈的批評，但那也是水過鴨背，無濟于事。這種狀況一旦出現(xiàn)，就會暴露出美國憲法和憲政體制的無以應(yīng)對的窘迫狀態(tài)，這實際上構(gòu)成了美國憲法和憲政的一個缺憾和疏漏。令人遺憾的是，這一缺憾和疏漏至今也沒有在美國憲法和憲政上從制度上予以有效的彌補。

二、在美國司法審查制度中的司法謙抑

美國憲法曾被美國學(xué)者認為是一個“偉大的社會工程”，其偉大就偉大在，在體制上還一時或很難達到某種憲法適用性要求。事實上，歷史上的各國憲法大多如此，可以說世界上還沒有出現(xiàn)一部盡善盡美的憲法。從哲學(xué)的意義上來說，人本身從來是有局限性的，那些人為的創(chuàng)造物包括憲法和法律創(chuàng)造物就不可能沒有缺點和疏漏，那么，在觀念和態(tài)度上卻是可以促成某種憲法適用性要求。以“軟”補“硬”，與我們通常所謂的以勤補拙，具有異曲同工之妙。美國法院及其法官在長期的司法實踐中早已意識到，自己的權(quán)能再大也不能包容一切憲法上的大事，沒有與其他政府分支的協(xié)調(diào)與合作，司法審查的權(quán)能再大，終將一事無成；最起碼的一點是，如果沒有立法機關(guān)和行政機關(guān)的尊敬和支持，任何司法判決，特別是憲法性判決就不能執(zhí)行，因為法院在憲法層面上終究沒有實際的執(zhí)行權(quán)，也不能強迫國會或以總統(tǒng)為首的行政機關(guān)去執(zhí)行。從這個意義上說，司法謙抑與敬意實際上可以視為立法機關(guān)和行政機關(guān)對司法機關(guān)早已采取的謙抑與敬意態(tài)度的一種對等性回報，實有投桃報李之意。然而不管怎樣，司法謙抑與敬意在不經(jīng)意間彌補了憲法和憲政體制上的缺憾和疏漏，使三權(quán)分立體制乃至憲法的實際適用性得以協(xié)調(diào)和增強。這大概就是美國憲法之所以成為“偉大的社會工程”的一個重要原因和機制。其根本的意義就在于，在不需要頻繁地修改憲法以使憲法保持相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和權(quán)威性的情況，通過這一無形的自動調(diào)節(jié)機制，使憲法保持了很好的適應(yīng)性和靈活性，并使憲法條文規(guī)定以及所確立的基本原則和精神得以貫徹執(zhí)行。反觀其他國家的一些憲法和憲政體制，由于只注重憲法在字面上的規(guī)定，所以必須頻繁地修改憲法條文以適應(yīng)社會和國家的不斷發(fā)展的情勢需要，其結(jié)果往往與頻繁修改憲法的初衷背道而馳。由于憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性受到損害，反而使憲法的效力大大地受到克減。這樣的憲法觀念和憲政體制，無疑應(yīng)當(dāng)從美國的憲法觀念和體制得到啟發(fā)和教益。在美國，司法謙抑和敬意雖然是一種無形的憲法觀念，是司法機關(guān)對其他兩個政府分支所采取的處理相互間關(guān)系的態(tài)度，如前所指出的，它并不是一種實體上的憲法體制。然而，在長期的司法實踐中，司法機關(guān)為了實踐這一態(tài)度，逐漸演化為一種在憲法學(xué)上稱之為“司法消極主義(JudicalPassivism)”，也可以稱之為“司法自治(JudicalSelf-government)”這樣一種可辨識的對待司法審查的原則。嚴格說來，這也是一種基本態(tài)度，又有操作技術(shù)上的意義，即司法機關(guān)通過自主消極性的不作為，或者簡直就回避進行司法審查這樣的態(tài)度和操作技術(shù)，來表現(xiàn)出自身的謙抑，以及對立法和行政機關(guān)的敬意。國家權(quán)力機關(guān)畢竟不像我們常人。我們常人，例如在中國的文化語境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等語詞表示自謙，而對他人則用“尊長”、“先生”等語詞表示尊敬。在日本的文化語境中，還發(fā)展出一整套被強化的“敬語”語法序列，讓外來文化的初學(xué)者常常有學(xué)甚困難之感慨!而在美國的司法機關(guān)，則不必落人上述常人的俗套。只要不作為或回避進行司法審查就認為足夠表示謙抑和敬意了，事情似乎變得簡單易行了：我不對你的國會立法和行政機關(guān)的行政行為等作出頻繁的司法審查，當(dāng)然就不會使這兩個機關(guān)頻頻出現(xiàn)頗有重大影響的違憲情事了。這在一定程度上減少了國會和行政機關(guān)對可能遭到違憲宣判的顧忌，從而可以在很大的程度上放手行使自己的法定職權(quán)。換句話說，立法機關(guān)和行政機關(guān)的積極作為，就寓于司法機關(guān)的謙抑和敬意之中。如果用漢語語境中不中聽的語詞來表述，這大概也可以叫做“睜一只眼閉一只眼”吧!如果說得文雅一些，就叫做“聽之任之”吧!公務(wù)員之家

說到“司法消極主義”，就不能不說一說“司法積極主義”，望文生義，可知兩者是相對的，所謂“司法積極主義(JudicialP0sitivism)”或可日“司法能動主義(．JudicialActivism)”，就是指法院及其法官根據(jù)社會和國家的政治、經(jīng)濟、社會等各方面的發(fā)展事態(tài)，常常在時代精神和要求的催動下，為實現(xiàn)憲法上的規(guī)定及其原則或價值觀念，也是為了防止憲法及其原則或價值觀念受到來自立法機關(guān)或行政機關(guān)的侵犯，而積極地行使法院及其法官的司法審查的職權(quán)。司法積極主義顯然是一種進取的姿態(tài)，采取的是積極的態(tài)度和實際的行為。更為重要的是，積極地進行司法審查的結(jié)果，常常是伴隨著頻頻作出的或具有重大影響的違憲宣告，為此在社會和國家的政治生活中引發(fā)重大的震動或變革。從價值論的立場來看，司法積極主義的政治后果，常常是功過參半。在20世紀30年代，美國聯(lián)邦最高法院把羅斯福總統(tǒng)提出的“新政”法案大部分予以否決，就是典型的阻礙社會變革和進步的事例。為此，羅斯?？偨y(tǒng)痛下決心，對最高法院進行了脫胎換骨式的改造；而最高法院自己對此也有所反省，從20世紀40年代前后開始，就從司法積極主義轉(zhuǎn)向司法消極主義。當(dāng)然，聯(lián)邦最高法院的積極作為有些確實為美國社會的進步、民權(quán)保障等方面作出過重大貢獻。

美國聯(lián)邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義，從長期的歷史來看，似乎總在交替進行。當(dāng)社會需要向前發(fā)展的關(guān)鍵時期，最高法院往往采取司法積極主義的姿態(tài)，對社會的發(fā)展助以強大的推力；而在社會平穩(wěn)發(fā)展時期，最高法院又往往采取司法消極主義，以便其他兩個政府分支不受阻礙和干擾地組織社會和國家各方面的生活。在更多的情況下，則是在實行一段司法積極主義之后，緊接著又實行一段時期的司法消極主義，或者相反。從長期的歷史趨勢來看，這種交替實行的司法積極主義和司法消極主義，實際上起著社會和國家政治進程調(diào)節(jié)閥的作用。這一方面頗有點像是中國古代治道中的“文武之道，一張一弛”之效，另一方面也像中國戲劇中唱黑臉白臉的，通過角色的對比和互換，收到最佳的劇情和表演效果。但不管怎樣，至少在最近的一個世紀以來，司法積極主義和司法消極主義始終伴隨著司法審查的進程，表面上的兩種基本態(tài)度，實質(zhì)上反映了司法機關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院為適應(yīng)社會的律動而作出的參與或干預(yù)的調(diào)整。從這個意義上說，研究美國聯(lián)邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義有助于豐富對西方政治體制運作，特別是對司法審查的本質(zhì)的了解和認識。

為了能夠，或者說名正言順地實行司法消極主義，法院及其法官在長期的司法實踐過程中還發(fā)展出一套具體的實行原則，其中主要的有政治問題原則、明白性原則、憲法判斷的回避原則等。這些為實踐美國聯(lián)邦最高法院的司法消極主義原則所創(chuàng)立的具體執(zhí)行原則，除了作為實施司法審查制度技術(shù)上的意義之外，也反映了作為負責(zé)司法審查職能的美國司法機關(guān)，特別是聯(lián)邦最高法院對實施司法審查制度所進行的規(guī)范化的努力。在司法審查到具體制度都沒有由憲法設(shè)定任何可依循的框架的情況下，通過司法機關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院自身在長期的實踐中創(chuàng)造性的建制，終于使其可以按照能夠辨識的范式從事全無定式和規(guī)律可循的司法審查職能了即使這些具體的原則本身猶存在不無爭議的一些問題，事實上有關(guān)這方面的爭議也從來沒有中斷過，但終于使司法機關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院實行司法消極主義時有了一個在很大程度上得到公認的根據(jù)，并多少能使所作出的有關(guān)決定保持相對的連續(xù)性和穩(wěn)定性，避免了被人認為司法機關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院在這方面的決定完全是即興的、隨意的行為，或者是全無章法可循的行為。即使只是為了常被人認為這是司法機關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院為逃避司法審查責(zé)任而找到的“借口”，這“借口”也有了實際的內(nèi)容而不是虛妄的推托了。

在憲法監(jiān)督司法化的框架下，司法機關(guān)擔(dān)負重要的角色與職能，那么，司法機關(guān)自身在邏輯上就必須培養(yǎng)、創(chuàng)造與憲法監(jiān)督職能，通常是針對司法審查的職能有關(guān)的制度、素養(yǎng)，才能更好地適應(yīng)事關(guān)憲法實施的這一重要的角色與職能。

通過上述關(guān)于美國司法謙抑的介紹和分析，至少可以看出，司法機關(guān)所擔(dān)負的司法審查的角色與職能已經(jīng)大大地超越了傳統(tǒng)上司法審判的角色與職能。從一定意義上說，已經(jīng)被賦予憲法監(jiān)督職能的司法機關(guān)，雖然不是顯然地背離傳統(tǒng)意義上的司法機關(guān)、性質(zhì)、職權(quán)、審判方式、判決效力等基本框架，但實質(zhì)上無異于對傳統(tǒng)的司法機構(gòu)進行了重大的改造和提升。上面介紹和分析的司法謙抑，可以視為這種改造和提升的必要組成內(nèi)容。我們既然倡導(dǎo)憲法監(jiān)督司法化，就自然應(yīng)該推崇司法謙抑的價值。而且我們堅信，無論在任何國度欲實行憲法監(jiān)督意義上的司法審查制度，對司法機關(guān)自身的改造和提升都不可能避開司法謙抑這樣本質(zhì)上屬于觀念、態(tài)度上的“軟件”的培育或建構(gòu)問題。而我們在前面所介紹的美國經(jīng)驗，或可成為其他國家——包括中國——日后創(chuàng)建這類憲法監(jiān)督制度的有益的參照體系或借鑒的范式。