導(dǎo)語：社團(tuán)治理與司法論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

三、司法介入的“度”與專業(yè)判斷中的專家責(zé)任

在社團(tuán)治理構(gòu)成和國(guó)家治理平行的又一治理領(lǐng)域的同時(shí)，國(guó)家基于社會(huì)總體目標(biāo)和公共利益，又不得不對(duì)社團(tuán)治理進(jìn)行必要的干預(yù)和規(guī)制，從而形成了自上而下的兩個(gè)層次。司法審查在國(guó)家治理的單一層次上原本是平面化的，只針對(duì)同屬國(guó)家權(quán)力的行政權(quán)力，但由于社團(tuán)治理這一層次的出現(xiàn)，成了在國(guó)家行政權(quán)力和社團(tuán)自治權(quán)力兩個(gè)層次間的立體操作。司法對(duì)社團(tuán)權(quán)力的介入，既要保障國(guó)家授權(quán)的公共目標(biāo)得到實(shí)現(xiàn)（社會(huì)公共秩序得到維護(hù)）、又要保障社團(tuán)的自治得到保全（社團(tuán)內(nèi)部秩序得到實(shí)現(xiàn)）、成員的權(quán)利（包括作為公民的和作為成員的）得以實(shí)現(xiàn)。在這樣復(fù)雜的價(jià)值叢林中來往穿行，司法權(quán)力應(yīng)保持足夠的審慎、以求在這些復(fù)雜的價(jià)值之間獲得妥適的平衡。那么司法將不得不在平面上區(qū)分兩類不同性質(zhì)的權(quán)利，同時(shí)在立體上把握司法審查的程度。

（一）國(guó)家授權(quán)與社團(tuán)自治權(quán)的區(qū)分及其對(duì)司法介入的意義

區(qū)分社團(tuán)權(quán)力中的自治權(quán)與國(guó)家授權(quán)，成員權(quán)利中的依法律享有的權(quán)利和依章程享有的權(quán)利，是保證司法介入不致偏離的基礎(chǔ)。問題在于由誰（行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)）、以何種程序（行政程序還是司法程序）來辨認(rèn)、分離社團(tuán)成員的這兩種權(quán)利，辨別、確定社團(tuán)權(quán)力有否超越章程規(guī)定的界限僭越了國(guó)家權(quán)力的位置，干預(yù)了公民權(quán)利。[61]

劉燕文案表達(dá)的是以司法權(quán)力約束社團(tuán)權(quán)力的思路，但由于判斷的模糊，帶來了種種擔(dān)心和疑惑。例如劉燕文案后，在有人歡呼司法的陽光照進(jìn)學(xué)術(shù)的殿堂的同時(shí)，一些不乏先見的擔(dān)心與憂思卻已被另一些學(xué)者提出來。[62]他們擔(dān)心社團(tuán)的自治權(quán)力，比如該案中的大學(xué)自治權(quán)、學(xué)術(shù)自由，在中國(guó)還極其脆弱稚嫩的時(shí)候，這場(chǎng)司法的陽光是否來的太早；更擔(dān)心由于中國(guó)國(guó)家權(quán)力（如法院代表的司法權(quán)力）的強(qiáng)大、無節(jié)制與無限制，本案中的“陽光”是不是會(huì)不會(huì)變成彼案中的“暴風(fēng)雨”，摧毀剛剛得來不久的值得珍惜的社團(tuán)自治與自由。

應(yīng)當(dāng)說，這種未雨綢繆的警醒是必要的。在沒有建立起可靠的對(duì)國(guó)家公權(quán)力的約束機(jī)制之前，司法的介入對(duì)于社團(tuán)自治可能是一種無法揣測(cè)的力量，在一個(gè)案件中司法伸出的對(duì)弱者的援助之手在另一個(gè)案件中可能就變成了毫無必要的干擾，而在兩者之間并無不可跨越的界限。但是在我們看來，相對(duì)于國(guó)家權(quán)力中的司法權(quán)力，行政權(quán)力也許更應(yīng)該被置換成此處學(xué)者擔(dān)心與憂慮的對(duì)象，是行政權(quán)力而非司法權(quán)力對(duì)社團(tuán)自治的干預(yù)才更可能出現(xiàn)上述令人擔(dān)心的情況。相對(duì)于被動(dòng)、節(jié)制，受原告訴權(quán)約束的司法權(quán)力，行政權(quán)力尤其行政裁量權(quán)力是積極主動(dòng)、不可預(yù)期、不可測(cè)度的。而在中國(guó)的行政法治實(shí)踐還沒有為行政權(quán)力的隨時(shí)行動(dòng)建立起一套法律羈索這一現(xiàn)實(shí)之下，我們對(duì)行政權(quán)的這樣的擔(dān)心早已是隨處可見的事實(shí)。如果可以在行政權(quán)力與司法權(quán)力間作一個(gè)選擇時(shí)，那么誰應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起對(duì)社團(tuán)權(quán)力的監(jiān)督職責(zé)（如果必須有那么一個(gè)監(jiān)督的機(jī)構(gòu)的話），那么至少在規(guī)范的層面上，是司法權(quán)力而非行政權(quán)力，更適合此一任務(wù)。[63]或者，當(dāng)行政權(quán)力（代表國(guó)家）對(duì)社團(tuán)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，這種行政監(jiān)督權(quán)本身也要受到司法權(quán)的監(jiān)督，以使行政監(jiān)督權(quán)不致逾越界限、侵犯社團(tuán)自治的獨(dú)立性。陽光式的司法固然太熱烈，有時(shí)候可能并不適于某些喜陰植物，但密不透光、一片陰暗的地方卻只會(huì)滋生病菌。實(shí)際上，如果將社團(tuán)成員個(gè)人作為公民的權(quán)利與作為社團(tuán)成員的權(quán)利區(qū)分來開，把作為成員享有的章程上的權(quán)利交給社團(tuán)權(quán)力去裁斷，以社團(tuán)內(nèi)的司法化審查機(jī)制監(jiān)督社團(tuán)權(quán)力的行使；而把作為公民所享有的法律（包括行政法規(guī)等）上的權(quán)利交給司法權(quán)力來保護(hù)，那么這種對(duì)于司法的憂慮會(huì)得到極大的緩解。

由于法律適用上的局促和理論資源上的限制，劉燕文案在受理上采用了“授權(quán)主體”這一似是而非的理論。這等于把學(xué)術(shù)評(píng)審權(quán)力當(dāng)作國(guó)家權(quán)力來認(rèn)定。對(duì)此，認(rèn)為該案是司法干預(yù)學(xué)術(shù)自由的人固然不滿，贊同法院受理該案的人對(duì)此理由實(shí)際也是贊而不同，喜憂參半。法院的此種處理蓋因當(dāng)時(shí)各方無論如何都不能理解和允許以對(duì)自治權(quán)力的監(jiān)督為由而由法院來受理這個(gè)案件，行政訴訟法的受案范圍也決定了法院沒有這個(gè)權(quán)限，所以只能以把學(xué)術(shù)評(píng)審權(quán)力認(rèn)定為國(guó)家權(quán)力，再以國(guó)家的這種權(quán)力已由教育法和學(xué)位法授予各高校為由，間接而曲折地受理了這個(gè)案件。而這種授權(quán)主體的理論之所以得到許多人包括法學(xué)家、法官的很大認(rèn)同甚至贊嘆，又和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下中國(guó)高校的特殊體制給人留下的對(duì)大學(xué)的觀念和看法有關(guān)。幾種因素糾結(jié)的結(jié)果，使這個(gè)案件的是非成了說不清、理不出的一團(tuán)亂麻。

劉燕文案“曲線救國(guó)”的代價(jià)，目前已顯露得比較清楚，那就是學(xué)術(shù)評(píng)審這一高校的學(xué)術(shù)自治權(quán)力被該案弄亂了性質(zhì)與“歸屬”。本來屬自治權(quán)力的學(xué)術(shù)評(píng)審權(quán)力，現(xiàn)在被認(rèn)定為國(guó)家權(quán)力（只是通過法律授予高校行使），這是不符合事實(shí)、慣例和改革的趨勢(shì)的：從事實(shí)上來看，各高校雖名義上是按學(xué)位法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)授予學(xué)位，事實(shí)上，對(duì)同一級(jí)學(xué)位的實(shí)體掌握標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。如果授學(xué)位權(quán)力是一種國(guó)家權(quán)力，同一級(jí)學(xué)位在不同學(xué)校之間應(yīng)當(dāng)有相同的標(biāo)準(zhǔn)和要求，否則就是對(duì)不同學(xué)校學(xué)位申請(qǐng)者的不平等對(duì)待。而實(shí)際上各高校學(xué)術(shù)水平有高有低、對(duì)獲學(xué)位條件不可能做出一律的規(guī)定，事實(shí)說明學(xué)位是各個(gè)學(xué)校自己的學(xué)位，而不是國(guó)家的學(xué)位，學(xué)校所定標(biāo)準(zhǔn)合適與否的最終結(jié)果是接受市場(chǎng)對(duì)其標(biāo)準(zhǔn)合適與否的檢驗(yàn)（而不大可能由國(guó)家統(tǒng)一來驗(yàn)收）。隨著高等教育領(lǐng)域改革的趨勢(shì)，這一點(diǎn)將更為明顯。那么授學(xué)位權(quán)力不是各高校自己的自治權(quán)（個(gè)人的學(xué)術(shù)自由在學(xué)校身上的體現(xiàn)）又是什么呢？從慣例上來看，世界各國(guó)無論是私立大學(xué)還是公立大學(xué)，雖然財(cái)政支持來源不同，但公立高校并不因財(cái)政來自國(guó)家，其學(xué)術(shù)評(píng)斷權(quán)力包括授學(xué)位權(quán)力就成了國(guó)家權(quán)力了。因?yàn)?，學(xué)術(shù)自由屬于憲法保障的基本權(quán)利，學(xué)位授予屬于學(xué)術(shù)自由范疇，大學(xué)自治來自個(gè)人學(xué)術(shù)自由，[64]不因公立大學(xué)地位的不同而不同。就劉燕文案的司法介入而言，不應(yīng)通過將該案的學(xué)術(shù)評(píng)審權(quán)力認(rèn)定為國(guó)家權(quán)力而為自己的介入尋找正當(dāng)性，而應(yīng)當(dāng)將這種權(quán)力界定為自治權(quán)力。但通過司法介入，應(yīng)當(dāng)明確：如果行使自治權(quán)力者不能為自治權(quán)力建立起獨(dú)立有效的救濟(jì)渠道和公正的糾紛裁決機(jī)制，那么司法就將介入并尋求對(duì)相應(yīng)權(quán)力的監(jiān)督?，F(xiàn)在來看，這個(gè)案件不是證明了行政法學(xué)理論的勝利，恰恰證明行政法理論在該案中遭遇“挫折”。歷史終將向前，但遺憾可能永存，可這又能怪罪在哪個(gè)具體的個(gè)體身上？面對(duì)時(shí)代留下的遺憾，每個(gè)人都會(huì)感到前所未有的無力感，或許我們只能揀起“歷史的局限性”那句老話開脫自己吧？

（二）是否具有壟斷性地位影響司法介入程度

在判斷司法介入的正當(dāng)性和程度時(shí)，應(yīng)視該社團(tuán)是否在某領(lǐng)域具有唯一性地位而有所不同。當(dāng)在某一領(lǐng)域存在多個(gè)可供選擇的社團(tuán)時(shí)，理論上來說，司法介入當(dāng)不適用或受到極大限制，因?yàn)槭芎θ送耆梢孕惺埂坝媚_投票”的權(quán)利。只有當(dāng)社團(tuán)的地位具有唯一性時(shí)，尤其當(dāng)這種唯一性為法律所確定時(shí)，也就是當(dāng)事人的“跳槽”另加入其他同類社團(tuán)的權(quán)利受到法律上的障礙時(shí)，司法的介入才具有最大的合理性和正當(dāng)性。德國(guó)法院還通過判例對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充：即便當(dāng)這種唯一性地位不是法律所確認(rèn)，而是事實(shí)上形成的，或者當(dāng)事人的“跳槽”選擇

面臨巨大的經(jīng)濟(jì)上困難（損失或費(fèi)用）而“很不值得”時(shí)，司法的介入也同樣適用。[65]法院認(rèn)為，此時(shí)該社團(tuán)事實(shí)上是一個(gè)壟斷性的機(jī)構(gòu)。

由于德國(guó)的法團(tuán)主義模式，很多重要社團(tuán)都具有法律保證的唯一性地位，在德國(guó)，司法對(duì)社團(tuán)廣泛的介入也就不足為奇。可以看出，這種模式對(duì)司法提出了很高的要求，同時(shí)也是另一種國(guó)家權(quán)力優(yōu)越思想的表現(xiàn)。這種司法態(tài)度與德國(guó)堅(jiān)持的一種特殊國(guó)家哲學(xué)有關(guān)，這種哲學(xué)強(qiáng)調(diào)在保護(hù)個(gè)人得到公正審理的權(quán)利上國(guó)家所負(fù)的責(zé)任，并由司法當(dāng)仁不讓地具體落實(shí)這種國(guó)家責(zé)任。這種精神是令人起敬的。面對(duì)沒有公正機(jī)制糾正的社團(tuán)權(quán)力，如果法院機(jī)械地強(qiáng)調(diào)“尊重社團(tuán)的行業(yè)自治”，實(shí)際上是對(duì)不公正的縱容，在放縱社團(tuán)權(quán)力濫用的同時(shí)，也失掉了人民對(duì)司法的信任。受理還是不受理不僅僅是司法機(jī)關(guān)的自由裁量，有時(shí)它是一種責(zé)任，不可推卻不可放棄。在對(duì)受理與否進(jìn)行判斷的時(shí)候，當(dāng)救濟(jì)和介入的利益明顯大于放棄不管的損失時(shí)，不受理實(shí)際是對(duì)自己司法職責(zé)的違背。這正是法國(guó)法上規(guī)定“法官不得以法無明文規(guī)定為由而放棄對(duì)案件的審理，否則以失職罪追究責(zé)任”的來由。

如果說在介入范圍等具體的做法上大陸法和英美法有不同的標(biāo)準(zhǔn)，那么對(duì)獨(dú)占性地位社團(tuán)的重大處分，如不予注冊(cè)、重大處罰、吊銷執(zhí)照、終生或臨時(shí)禁賽（影響職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的工作權(quán)利）等，是否應(yīng)有必要的司法介入，英美法官的實(shí)踐一樣給出了肯定的回答。在一向尊重行業(yè)自治的英國(guó)，丹寧法官在“馬戲演員同業(yè)公會(huì)”案的判決中曾斬釘截鐵地寫道：“假如（同業(yè)公會(huì)）訂約各方企圖靠協(xié)議使法律擺脫法院的掌握，使之掌握在私人裁判所手中，在出現(xiàn)犯法行為的情況下完全不依賴法院，那么這個(gè)協(xié)議就在這一點(diǎn)上與公共政策相反，因而就是無效的?！盵66]因?yàn)?，“在理論上，他們的?quán)力是以契約為基礎(chǔ)的，人們認(rèn)為每個(gè)成員都已經(jīng)簽訂了給予行業(yè)裁判所這些巨大權(quán)力的契約；但是實(shí)際上，對(duì)這個(gè)問題他沒有選擇余地。如果他要從事這項(xiàng)職業(yè)，他就不得不服從委員會(huì)頒布的規(guī)則?！盵67]所以，“他們只能有被正確解釋的契約授予他們的，而不是他們自己認(rèn)為契約授予他們的審判權(quán)。確定他們審判權(quán)范圍是法院的事，不是訂約各方的事，更不用說他們中的一方了。”[68]在這里，英國(guó)法官以公共政策這一法律原則來約束社團(tuán)權(quán)力，司法對(duì)社團(tuán)權(quán)力處置當(dāng)事人法律權(quán)利的行為，表現(xiàn)了極大的敏感、并及時(shí)地控制其越權(quán)行為。普通法的靈活固然纖毫畢露，司法的職責(zé)意識(shí)也彰顯無遺。

（三）、專業(yè)性與民主的協(xié)調(diào)——對(duì)學(xué)位案判決標(biāo)準(zhǔn)的再理解

專業(yè)性內(nèi)在地要求自治成為機(jī)構(gòu)行為的基本模式，但專業(yè)事務(wù)的處理一旦涉及到權(quán)力的因素，就不再是完全自治性的了。專業(yè)機(jī)構(gòu)同樣不能回避對(duì)專業(yè)權(quán)力行使的合法性程度的追問，否則專業(yè)知識(shí)上可以理解的自負(fù)就會(huì)變成專業(yè)權(quán)力不可忍受的“專橫”——因?qū)I(yè)而蠻橫。因此即便是專業(yè)性權(quán)力，也必須與民主所要求的回應(yīng)性和正當(dāng)性努力地相協(xié)調(diào)。

對(duì)于專業(yè)性社團(tuán)在自治權(quán)力范圍內(nèi)的事務(wù)所作的裁決，法院不應(yīng)干預(yù)其實(shí)體判斷，但對(duì)其程序的正當(dāng)性可否審查，理論上則存有爭(zhēng)議。在英美判例中確認(rèn)法院有此權(quán)力；德國(guó)法官在體育社團(tuán)的裁決中也傾向于此。劉燕文案在我國(guó)提出了學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在行使自治權(quán)力，對(duì)他人做出不利裁決時(shí)，應(yīng)不應(yīng)履行正當(dāng)程序義務(wù)，以及法官應(yīng)不應(yīng)對(duì)此作出審查的問題。一審法官的裁決實(shí)際上對(duì)兩個(gè)問題都做出了回答，并確立了三個(gè)重要的判斷：一、法官以受理的事實(shí)對(duì)法院是否應(yīng)介入對(duì)這類自治權(quán)力程序正當(dāng)性的審查給出了肯定的答案；二、法官的判決事實(shí)上（沒有明言，但邏輯上可以推得）認(rèn)可這樣一種評(píng)審權(quán)力是學(xué)術(shù)自治權(quán)力，是國(guó)家不應(yīng)也無力實(shí)體干預(yù)和做出實(shí)體判斷的個(gè)人自由（即學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的自由）領(lǐng)域；三、法官通過判決確認(rèn)，即便于是對(duì)于社團(tuán)自治權(quán)力的行使，也應(yīng)遵循和履行正當(dāng)性法律程序的要求。法院之所以不避干涉學(xué)術(shù)自由之嫌，“侵入”學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)這一學(xué)術(shù)自由的腹地，其意并非在于重估學(xué)術(shù)判斷的準(zhǔn)確性，而毋寧是由于法官發(fā)現(xiàn)學(xué)校在行使對(duì)她的一個(gè)成員給予何種學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)這一重大權(quán)力時(shí)，因而也相應(yīng)地是對(duì)該對(duì)象的重大利益進(jìn)行決定之時(shí)，竟然令人驚訝地未達(dá)到基本的公正程序的要求，而表現(xiàn)出極不合情理和肆意。換言之，法院表明了這樣一種態(tài)度：即使對(duì)一個(gè)行使自治權(quán)力的機(jī)構(gòu)（如學(xué)校這一社團(tuán)組織），如果未履行正當(dāng)?shù)幕蚬某绦颍╠ueprocess），也不應(yīng)當(dāng)剝奪其成員（或利用者、或權(quán)力對(duì)象）依法律或自治章程而應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)和尊嚴(yán)（公正的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)不僅具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義也具有名譽(yù)、尊嚴(yán)等人身權(quán)意義）。

由于社團(tuán)自治的理念，國(guó)家權(quán)力的干預(yù)空間應(yīng)是有限的，干預(yù)的方式也是有限的。這種情況下的司法權(quán)是一種司法上訴審查權(quán)而非司法審判權(quán)。[69]前者要求國(guó)家的干預(yù)只應(yīng)限于特定的事項(xiàng)，屬于社團(tuán)自治權(quán)力的事項(xiàng)，不在國(guó)家權(quán)力的干預(yù)范圍之內(nèi)。然而，與古典憲法更關(guān)注自由不同，現(xiàn)代憲法深受社會(huì)主義平等思想的影響，在自由之外，多了平等的維度。憲法上關(guān)于平等保護(hù)、公正對(duì)待的規(guī)定，不僅指向國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用，也指向其他社會(huì)權(quán)力甚至私人的私權(quán)運(yùn)用，如勞動(dòng)雇傭中對(duì)雇主的不歧視要求、解雇中的正當(dāng)程序要求等。通過引入公法上傳統(tǒng)用來約束國(guó)家權(quán)力的機(jī)制，如正當(dāng)程序、平等對(duì)待、不得專斷、消除裁量等來規(guī)限社會(huì)權(quán)力與私人權(quán)力，成了現(xiàn)代憲法的選擇。因此社團(tuán)能否在行使權(quán)力時(shí)遵守平等對(duì)待、公正程序等按傳統(tǒng)憲法不應(yīng)屬于國(guó)家干預(yù)的事項(xiàng)，在現(xiàn)代憲法上成了國(guó)家的關(guān)注對(duì)象并落實(shí)在制度運(yùn)作上。就劉燕文訴北大案而言，法院關(guān)心高校自治權(quán)行使的方式，關(guān)心其是否按正當(dāng)程序行事，這符合憲法平等對(duì)待的要求。但專業(yè)性決定了法院不應(yīng)干預(yù)學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容，這又是另一種分權(quán)與平衡的需要。在美國(guó)法院的實(shí)踐中，專業(yè)性也是影響司法對(duì)大學(xué)行為審查程度的重要考慮，在UniversityofMissourivHorowitz一案中，法院明確區(qū)分了大學(xué)的學(xué)術(shù)性決定和紀(jì)律處分性決定，因?yàn)閮煞N決定中事實(shí)判斷和發(fā)現(xiàn)的困難程度是不同的，司法或行政程序能夠發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)這樣的事實(shí)的能力也是同的。[70]這和我國(guó)法院在田永安、劉燕文案確立的審查標(biāo)準(zhǔn)程度差別暗合。法院在田永案中審查了學(xué)校紀(jì)律處分決定依據(jù)的事實(shí)和法律適用，而劉燕文案因是學(xué)術(shù)性決定，法院以自己的判決表明他們沒有審查事實(shí)問題。這里，“可司法審查性”（justificiability）是一個(gè)重要的司法自制的標(biāo)準(zhǔn)，也是確定專業(yè)自主與司法介入關(guān)系的重要界線。

四、公私兩分的制度建構(gòu)方向

劉燕文案涉及的另一個(gè)重大問題是公立學(xué)校與私立學(xué)校分立的制度建構(gòu)問題。具體到與司法的關(guān)系上，我們可以考慮兩種不同的思路，分別適用于官方社團(tuán)與私人自愿性社團(tuán)。比如以有沒有公共資金來源為根據(jù)，將社團(tuán)區(qū)分為公立社團(tuán)和私立社團(tuán)。[71]成員的權(quán)利分為依法律（公立社團(tuán)）和依契約（私立社團(tuán)）兩種，但不論是哪種權(quán)利的剝奪都可以受到司法的監(jiān)督，因?yàn)榧词箤?duì)于依契約取得的權(quán)利，由于處分方式本身的單方性特點(diǎn)，也會(huì)使公法機(jī)制的引入獲得正當(dāng)化。[72]

在美國(guó)，雖然公私法的區(qū)分沒有大陸國(guó)家來得那么緊急必要，但劃分公領(lǐng)域（publicsector）和私領(lǐng)域（privatesector）的需要是一樣存

在的。美國(guó)判例創(chuàng)造了一系列理論來說明法律規(guī)制社團(tuán)組織行為的標(biāo)準(zhǔn)，其中最重要的是國(guó)家行為（stateaction）理論。“國(guó)家行為”用來區(qū)分和指稱與私人行為不同，適用特殊規(guī)則的領(lǐng)域。如何認(rèn)定某種行為的國(guó)家行為屬性？判例上分別有授權(quán)理論、政府接觸理論、公共職能理論等不同理論。授權(quán)理論并不同于我國(guó)的授權(quán)主體理論，它的著眼點(diǎn)在于私人的行為是否除了契約關(guān)系之外還包含了國(guó)家某種特殊權(quán)力的授予，如果私人行為是基于契約而未有國(guó)家的特殊性權(quán)力運(yùn)用在內(nèi)，則不構(gòu)成國(guó)家行為。公共職能理論是指私人的行為在被認(rèn)為是屬于政府職責(zé)的范圍時(shí)該私人行為被視為政府行為。這涉及到國(guó)家與私人在憲法上的職能分工或分權(quán)問題，在美國(guó)，教育一般不被認(rèn)為是國(guó)家的獨(dú)占權(quán)力，所以一般不認(rèn)為教育屬于公共職能。[73]隨著我國(guó)教育體制改革的推進(jìn)，教育包括高等教育似乎也不再被認(rèn)為是國(guó)家獨(dú)享的功能，而是國(guó)家與個(gè)人均可進(jìn)入的領(lǐng)域，同樣的情況在筆者看來也可以指向體育領(lǐng)域。這個(gè)理論和法國(guó)的公務(wù)理論的思路接近。政府接觸理論則重于行為的財(cái)政支持角度，如果行為獲得政府的實(shí)質(zhì)性的資金支持（resources）、威望（prestige）和獎(jiǎng)勵(lì)（encouragement），那么這些接觸（contact）足以認(rèn)定其行為帶有政府行為性質(zhì)。顯然，政府行為也只能是一個(gè)有限的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴灰欢ㄕ乃醒a(bǔ)貼甚至“染指”都使其性質(zhì)改變，掌握過于寬泛，政府必定不勝其“重”，從而不利于政府靈活開展活動(dòng)。上述理論顯然對(duì)我們也有參考意義，雖然面臨的問題是不同的，甚至正好是方向相反的。[74]同時(shí)，它們的借鑒意義也不限于教育領(lǐng)域，對(duì)包括其他領(lǐng)域如社會(huì)審計(jì)服務(wù)領(lǐng)域也一樣有啟發(fā)。

如果把劉燕文案提出的公私構(gòu)建問題放大，整個(gè)社團(tuán)治理面臨同樣的問題。中國(guó)改革開放的實(shí)踐已經(jīng)結(jié)出了上層的官辦社團(tuán)和從底層活躍的私人經(jīng)濟(jì)中演生的民間社團(tuán)。從發(fā)展的趨勢(shì)看，在中國(guó)社會(huì)，隨著市場(chǎng)所代表的私人自主秩序的拓展，以國(guó)家權(quán)力的作用為基礎(chǔ)形成的組織秩序空間和由私人權(quán)利的展開而形成的自主秩序空間會(huì)構(gòu)成兩種基本的社會(huì)秩序領(lǐng)域，我們無法從量上斷定各自的規(guī)模，也無法界定時(shí)間上各自的消長(zhǎng)起伏。這兩種秩序在可預(yù)見的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)段內(nèi)，會(huì)各自有自己的組織支撐，前者是目前仍在中國(guó)據(jù)統(tǒng)治性地位的官辦社團(tuán)，后者可能是南方私人經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)已出現(xiàn)的出于私人的自主結(jié)社而形成的各種協(xié)會(huì)和社團(tuán)，它們?cè)谙喈?dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)會(huì)各自獲得自己存在的合理性。這兩種沿著不同路徑衍變而來的社團(tuán)，或許會(huì)隨著制度和時(shí)代的變革而拉近距離，但是否最終會(huì)形成和有必要形成一套統(tǒng)一的制度模式，在法律制度上會(huì)不會(huì)出現(xiàn)統(tǒng)一的一套法律制度模式來規(guī)制它們則是可疑問的。目前對(duì)此似還無法做出判斷，但可以考慮兩者分別有不同的法律規(guī)制模式，即公私兩分，公私兩種制度分別構(gòu)建各自因應(yīng)于自己的特質(zhì)，正如我們?cè)诮逃I(lǐng)域已大致可以觀察到的那樣，這大概應(yīng)是我們今后制度建構(gòu)的基本方向。公法人概念、公務(wù)法人概念等提出來是有價(jià)值的，但如果這個(gè)概念的提出隱含著以下這樣一個(gè)前提性假定，即當(dāng)代中國(guó)社會(huì)生活中的社會(huì)性權(quán)力問題、社團(tuán)治理問題，具有統(tǒng)一的性質(zhì)，均屬同一類問題，因而我們可以用一套概念、一種辦法來解決現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的政府之外的社會(huì)性權(quán)力即社團(tuán)治理在法律上的規(guī)范問題，則這一前提性假定在筆者看來是不成立的。如果這類概念的提出者并沒有這樣的暗示，那么我們就不應(yīng)忽略了另一類性質(zhì)和特征完全不同的社團(tuán)及其治理實(shí)踐提出的對(duì)它進(jìn)行整理研究和制度規(guī)范的任務(wù)。根據(jù)前面的論述，社團(tuán)實(shí)際上是有兩類的，它們分別有不同的法律規(guī)制模式，在目前制度演化的實(shí)踐還遠(yuǎn)非充分、各種可能性還未充分展開之前，我們的理論歸納應(yīng)保持一種開放和前瞻的態(tài)度，而不是一開始就陷入非此即彼的單一化陷阱中去。我們應(yīng)建立兩種競(jìng)爭(zhēng)性的模式，讓實(shí)踐來決定其各自的命運(yùn)與可能性。

注釋：

[1]在有些國(guó)家，如大陸法國(guó)家，某些社團(tuán)（如德國(guó)的公法社團(tuán)、法國(guó)的公務(wù)法人）可能不是、或不完全是、甚至根本不是個(gè)人結(jié)社自由的結(jié)果，而是國(guó)家的造物、或國(guó)家意志與個(gè)人自由結(jié)合的結(jié)果。但指出這一點(diǎn)，并不影響正文中論點(diǎn)的成立。

[2]大陸模式的專門憲法保障機(jī)構(gòu)，典型的是德國(guó)的憲法法院和法國(guó)的憲法委員會(huì)，它們對(duì)違反憲法的議會(huì)立法和政府法令的審查目前均有非訴訟模式的審查和接受公民起訴的訴訟審查模式。法國(guó)的憲法委員會(huì)在上世紀(jì)70年代之前主要是一個(gè)政治性機(jī)構(gòu)，調(diào)節(jié)國(guó)家機(jī)構(gòu)間的違憲爭(zhēng)議，不受理普通公民憲法權(quán)利受侵犯的申訴，但通過70年代以來的幾次重大裁決，法國(guó)憲法委員會(huì)不斷司法化，已經(jīng)從“最初單純的‘議會(huì)—政府權(quán)力調(diào)節(jié)者’發(fā)展成為今天的‘公民權(quán)利、自由的捍衛(wèi)者’，成了一個(gè)憲法司法機(jī)構(gòu)，憲法特別是其序言——記載了公民基本權(quán)利的1789年《人權(quán)宣言》，也因此從一份政治文件變成了法律文件，從政治宣言變成了公民權(quán)利的保障。參見張麗：”試論法國(guó)憲法委員會(huì)的司法性“，載于趙海峰主編：《歐洲法通訊》第一輯，第7-109頁。

[3]如1998年以來在全國(guó)各地頻發(fā)的因不服高校內(nèi)部管理行為而訴高校的案件及引起的廣泛討論，不服中國(guó)足協(xié)處罰的案件及司法介入的呼聲，以及由黑哨案件的司法介入引發(fā)的對(duì)中國(guó)足協(xié)法律性質(zhì)和地位問題的討論等等。

[4]如正在起草中的《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》修正案中增加了“注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)的處罰不服可向人民法院起訴的規(guī)定”的條款。參見中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)2001年12月17日的《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法（修訂草案）（征求意見稿）》第54條第2款。

[5]郭樹理：“德國(guó)體育法律實(shí)踐管窺”，（2003年1月27日），。

[6]在自治不發(fā)達(dá)，市民社會(huì)自組織能力有限，健康的公共權(quán)威難以形成的社會(huì)，這種有形（以有領(lǐng)地的大邱莊為例）和無形的“土圍子”（以足協(xié)這樣無物理意義上的“領(lǐng)土空間”的行業(yè)“土圍子”為例），作為自治權(quán)力的變態(tài)和畸形形式出現(xiàn)，假自治真獨(dú)裁，是并不罕見的。

[7]在法國(guó)行政法上，兩者的性質(zhì)不一樣，法律地位也不一樣，但在公務(wù)觀念的強(qiáng)大影響下，后者實(shí)際上的地位，特別是在它提供公務(wù)職能時(shí)，它和國(guó)家的關(guān)系上，與其他公務(wù)法人并無太大區(qū)別。參見王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年，第528-529頁。

[8]例如，對(duì)于社團(tuán)成員依章程取得的權(quán)利，即擁有特定社團(tuán)成員資格的人方可享受的社團(tuán)內(nèi)部利益，司法的干預(yù)就比較克制和謹(jǐn)慎，一般不介入。

[9]如在美國(guó)一直有美國(guó)足球協(xié)會(huì)和美國(guó)職業(yè)足球聯(lián)盟兩個(gè)足球類體育組織，互不隸屬，各干各的，為了組織1994年世界杯，才在1993年協(xié)商宣布合并。參見，《美足協(xié)與足球聯(lián)盟合并》，載《國(guó)外體育動(dòng)態(tài)》，1993年，第期）。而全英國(guó)的律師組織有四個(gè)已是法律人熟知，英國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師組織共有六個(gè)，分別為英格蘭一威爾士特許會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（ICAEW）、蘇格蘭特許會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（ICAS）、愛爾蘭特許會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（ICAI）、特許注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（ACCA）、特許管理會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（CIMA）、特許公共財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)協(xié)會(huì)（CIPFA），其中前四個(gè)協(xié)會(huì)組織（

以下簡(jiǎn)稱會(huì)計(jì)職業(yè)團(tuán)體）是法律認(rèn)可的注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)管理組織?！坝?guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)管理情況”，載中華財(cái)會(huì)網(wǎng)之CPA之窗，/cpa/hyjs/hwxh/0004.htm.同屬英美模式的澳大利亞，職業(yè)會(huì)計(jì)師組織也有六個(gè)之多。

[10]張靜：《法團(tuán)主義——及其與多元主義的主要分歧》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998年，第90頁。

[11]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社，2000年，第113頁。

[12]莫里斯﹒奧里烏著，龔覓等譯，鄭戈校：《行政法與公法精要》，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社，1999年。特別是其中第一卷“行政制度”中的第三章：“行政制度引起的組織變化、行政權(quán)與司法權(quán)的分離、司法部門對(duì)行政部門的從屬關(guān)系”。

[13]詳可見筆者博士學(xué)位論文的第四章“代表與規(guī)制的平衡：政府與社團(tuán)關(guān)系的制度建構(gòu)”之“四、我國(guó)社團(tuán)治理的兩種制度建構(gòu)模式”中經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)社團(tuán)經(jīng)濟(jì)功能的分析，特別是其“競(jìng)爭(zhēng)帶來社團(tuán)行為理性化”的觀點(diǎn)。

[14]私法上完全可能存在合適及充分的救濟(jì)，因此若通過私法程序可以達(dá)到類似目的，似不必非求助于行政訴訟程序。參見，林峰：《論足協(xié)及其他自治組織的行政可訴性：中國(guó)與三個(gè)普通法管轄區(qū)域的比較研究》，即刊于《公法研究》（浙江大學(xué)法學(xué)院主辦）第2卷，商務(wù)印書館，2003年。

[15]對(duì)仲裁功能有限原因的分析，參見何兵：《現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決》，法律出版社，2003年。

[16]足協(xié)、注協(xié)等“協(xié)會(huì)”和高校是否可以放在一起討論，對(duì)此，筆者認(rèn)為，作為不同的機(jī)構(gòu)，它們當(dāng)然有很多不同之處，而且不僅限于領(lǐng)域不同等形式上的差別，而且在內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和活動(dòng)方式、具體承擔(dān)的職能等可能是實(shí)質(zhì)性問題上也有很大不同，但這些都不影響把它們都當(dāng)作某一領(lǐng)域的社團(tuán)。在本文看來，它們都可以從一定角度上被視為某種個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式和工具，是個(gè)人某一類基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一種特殊方式，即“集合地”（collectively）實(shí)現(xiàn)的方式。如，大學(xué)是個(gè)人實(shí)現(xiàn)研究與學(xué)術(shù)自由、追求真理與知識(shí)的一種集體行動(dòng)方式，大學(xué)不是或至少不僅僅是國(guó)家培養(yǎng)合格公民、推行教育公務(wù)的工具，公立大學(xué)有這種目的和職能，但這種目的與職能不是根本性的，不構(gòu)成大學(xué)的全部意義。協(xié)會(huì)更是個(gè)人實(shí)現(xiàn)其私人產(chǎn)權(quán)的“高級(jí)”形式（“低級(jí)”形式是單個(gè)企業(yè)），是財(cái)產(chǎn)自由，也許還包括言論自由和參政權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式。至于是注協(xié)律協(xié)這樣的職業(yè)性協(xié)會(huì)還是養(yǎng)雞業(yè)、制衣業(yè)協(xié)會(huì)這類企業(yè)協(xié)會(huì)，區(qū)別是不大的，實(shí)際上它們都是企業(yè)協(xié)會(huì)，只不過前類企業(yè)是特殊的企業(yè)——知識(shí)型企業(yè)，靠出售高知識(shí)含量的服務(wù)商品而不是實(shí)物商品、與特定人身相聯(lián)而不再與特定財(cái)產(chǎn)如機(jī)器相連而已。在本文討論的問題意義上它們除涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)還涉及勞動(dòng)權(quán)這一憲法權(quán)利，而后類企業(yè)更多涉及（業(yè)主的）財(cái)產(chǎn)權(quán)問題。當(dāng)然注協(xié)由于其成員已完成了由公產(chǎn)出資到私產(chǎn)出資的“脫鉤改造”，因而相比之下更多一些私人產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的結(jié)社味道；而中國(guó)紡織業(yè)協(xié)會(huì)，由于其成員紡織企業(yè)本身都是公有企業(yè)，協(xié)會(huì)既是行政管理者，又是出資者代表，就是不象企業(yè)的自我結(jié)社，實(shí)際上這些協(xié)會(huì)是完全的“翻牌公司”、真正的“二政府”，它們對(duì)企業(yè)的管理也不是以成員的加入認(rèn)可為前提的，和注協(xié)相比這類協(xié)會(huì)離真正的自律組織差距還要更大。公私立大學(xué)由于前述不同，當(dāng)然導(dǎo)致制度和對(duì)其法律規(guī)制上有很大差異，就象協(xié)會(huì)中官辦協(xié)會(huì)和至下自發(fā)而來的協(xié)會(huì)制度形態(tài)和行為規(guī)制上會(huì)有很大差異一樣。后文對(duì)此會(huì)有詳細(xì)論及。

[17]當(dāng)然對(duì)足協(xié)行政訴訟案的結(jié)果是裁定不受理，這是不是一種介入自然還可討論，在筆者看來，這是司法對(duì)以行政訴訟方式介入足協(xié)事務(wù)的一種特殊的表態(tài)。

[18]姜明安：“自治是法治的基礎(chǔ)，法治是自治的保障”，《法制日?qǐng)?bào)》，2002年2月17日，第3版。

[19]參見北京市第二中級(jí)人民法院（2002）二中行審字第36號(hào)和第37號(hào)行政裁定書。

[20]聯(lián)想到在劉燕文訴北大一案中，一些民法學(xué)者主張?jiān)摪笐?yīng)屬民事訴訟的意見，爭(zhēng)議涉及的問題就更清楚了。

[21]最有代表性的確立該理論的判例是1913年的Gottv.BereaCollege，Ky.376，161s.w.204（1913）周志宏：《學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法》，蔚理法律出版社，1989年，第171頁。

[22]當(dāng)然，我國(guó)法上未必沒有將已成年擬制為未成年子女的例子，如在《婚姻家庭法》中將父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)擴(kuò)張至雖已滿十八周歲但仍在上學(xué)期間、沒有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)來源的成年子女的情形，此即是將已滿十八周歲按法已為成年的子女?dāng)M制為未成年子女對(duì)待的例外情形。但從實(shí)踐來看，這種例外似僅限于在規(guī)定撫養(yǎng)等民事關(guān)系事項(xiàng)上，未聞將其擴(kuò)張適用于其他事項(xiàng)上者。

[23]周志宏，同上注21所引書，第172頁。該理論被放棄有兩個(gè)基本的因素，除了正文中所提到的該理論在邏輯上固有的缺陷外，也因?yàn)樵摾碚搶?shí)際上將學(xué)校至于一個(gè)并不輕松的位置上。因?yàn)榘殡S代替父母地位而來的管教權(quán)力的，同時(shí)還有因之而負(fù)的沉重的監(jiān)護(hù)義務(wù)，隨著高等學(xué)校學(xué)生人數(shù)不斷擴(kuò)張，“代替父母”地位對(duì)學(xué)校來說實(shí)際上已是不可承受之重。

[24]這是1873年布朗戈案以來即已在法國(guó)明確確立的判例法。所不同的是，布朗戈案受害人是公務(wù)的實(shí)踐者，而此案受害人是公務(wù)的利用者。但就布朗戈案也即法國(guó)行政法所確立的原則來看，這兩案都是包括在法國(guó)的國(guó)家賠償責(zé)任范圍內(nèi)的，即都是因國(guó)家公務(wù)給“他人”造成特殊的損失。布朗戈案的案情，應(yīng)松年、胡建淼主編，《中外行政訴訟案例選評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年，第317頁。

[25]參見《行業(yè)協(xié)會(huì)管理權(quán)之司法審查研討會(huì)——亞泰足球俱樂部訴中國(guó)足協(xié)行政訴訟案剖析》中應(yīng)松年、劉莘、周漢華、湛中樂、陳欣新等研究者的發(fā)言，載亞泰公司的網(wǎng)站，網(wǎng)址“/sport/detail.asp？ItemID=7095”。

[26]參見上注引文中應(yīng)松年教授的發(fā)言。

[27]何家弘，“足球‘黑哨’問題之我見”，《法學(xué)雜志》，2002年第2期；吳青，“‘黑哨’龔建平犯了什么罪”，《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)——社會(huì)公共安全研究》，2002年7月，第16卷第4期。

[28]最高人民檢察院2002年2月25日的司法解釋持此觀點(diǎn)，北京市宣武區(qū)人民檢察院正是以此罪名起訴龔建平。持此觀點(diǎn)的文章，另見，趙豫：“對(duì)司法介入‘黑哨’問題的思考”，《體育學(xué)刊》，2002年9月，第9卷第5期。

[29]王作富、田宏杰，“‘黑哨’行為不能以犯罪論處”，《政治論壇》，2002年6月第20卷第3期；另見，李澤波、竇文強(qiáng)、代天修：“司法介入足球‘黑哨’的刑法分析”，《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年5月

，第36卷第3期。

[30]須注意，筆者此處所稱的是“不該由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)介入”，不是意味著法律不該介入，只是刑法不該介入，法律除了刑法還有民法包括合同法、行政法，足協(xié)章程、行業(yè)慣例和足協(xié)內(nèi)部規(guī)章都是法律；也不是意味著其他司法機(jī)制如正文中暗示的非國(guó)家的司法機(jī)制如仲裁等，不可以介入。

[31]哈特穆特·毛雷爾，同上注11所引書，第41頁。

[32]JodyFreeman，“ThePrivateRoleinPublicGovernance”NewYorkUniversityLawReview，vol.3，p75.

[33]YesimYilmaz，“PrivateRegulation——ARealAlternativeforRegulatoryReform”，CatoPolicyAnalysis，vo；。303.

[34]VonChristophelEngel，AConstitutionalforPrivateGovernance，/paper.taf？abstract_id=269310.

[35]哈特穆特·毛雷爾，同上注11所引書，第37頁、第503頁。

[36]哈特穆特·毛雷爾，同上注7所引書，第481頁。

[37]在法國(guó)，在舊制度（ancientregime）的君主主權(quán)下，統(tǒng)治者以法律創(chuàng)造公務(wù)的權(quán)力，曾經(jīng)是不受主權(quán)之外的權(quán)力制約的。大革命將君主主權(quán)改變?yōu)橐匀嗣翊斫M織成的國(guó)民議會(huì)的議會(huì)主權(quán)，主權(quán)的政治基礎(chǔ)和根據(jù)發(fā)生了根本的變化。但正如有識(shí)者所觀察到的，政治基礎(chǔ)和主權(quán)根據(jù)的變化，對(duì)于法國(guó)行政領(lǐng)域、特別是政府與公民關(guān)系的影響并沒有像在政治領(lǐng)域那么大。在由公法規(guī)范的行政領(lǐng)域，哪些是公務(wù)、哪些不是公務(wù)，把什么樣的活動(dòng)創(chuàng)造為公務(wù)，仍然是主權(quán)者即國(guó)民議會(huì)立法規(guī)定的范圍。除了以有無立法規(guī)定作為認(rèn)定公務(wù)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)外，由于有些非法律創(chuàng)設(shè)的組織如傳統(tǒng)上即已存在的職業(yè)組織、地方市鎮(zhèn)被法律賦予公務(wù)職能，或者有時(shí)候法律在創(chuàng)設(shè)某組織時(shí)未詳細(xì)指明其性質(zhì)，同時(shí)鑒于有些公務(wù)組織的活動(dòng)不采用公法形式而是采用私法形式，這類組織和活動(dòng)的公務(wù)性質(zhì)，就需要由司法在個(gè)案中甄別判斷，以casebycase的方式解決。這也表明，公務(wù)活動(dòng)與公務(wù)機(jī)構(gòu)相分離，公務(wù)概念不再是靜態(tài)的概念，而是動(dòng)態(tài)的，不再只是組織意義上的，而是行為或活動(dòng)意義上的。從考察所涉組織的性質(zhì)到考察所涉活動(dòng)的性質(zhì)，在法國(guó)和在其它國(guó)家一樣都是一個(gè)趨勢(shì)。司法在判斷確認(rèn)時(shí)除了根據(jù)制定法，更結(jié)合被爭(zhēng)議活動(dòng)的宗旨、目的、性質(zhì)、手段和標(biāo)示等內(nèi)外特征各個(gè)方面，甚至有時(shí)會(huì)將公共政策考慮在內(nèi)（如根據(jù)非國(guó)有化政策而將一些公務(wù)活動(dòng)非公務(wù)化）。第五共和憲法之前，中央權(quán)力雖然強(qiáng)大，但只是議會(huì)的權(quán)力強(qiáng)大，國(guó)家公務(wù)的創(chuàng)設(shè)屬于議會(huì)立法權(quán)限，行政機(jī)關(guān)沒有創(chuàng)設(shè)公務(wù)的權(quán)限。1958年后，為了改變中央行政權(quán)軟弱，政府極不穩(wěn)定的狀況，行政權(quán)大大加強(qiáng)，總統(tǒng)和總理以行政法規(guī)創(chuàng)造公務(wù)成為原則，但不能創(chuàng)設(shè)新類型的公務(wù)法人和規(guī)定國(guó)有化措施，同時(shí)限制性和獨(dú)占性公務(wù)仍只限于法律。但在20世紀(jì)70年代之前，公務(wù)理論有一個(gè)重要問題沒有解決：公務(wù)要求使用國(guó)家特有的手段，或特有的權(quán)力、享有行政上的優(yōu)益，有特殊的規(guī)則保障，因此公務(wù)的存在表明國(guó)家權(quán)力和國(guó)家活動(dòng)的擴(kuò)張，如何防止公務(wù)的立法、行政和司法創(chuàng)造不至于過度擴(kuò)張失控，造成對(duì)人民自由和自治的過分壓縮、擠壓，換句話說，國(guó)家有沒有把任何它愿意的活動(dòng)劃入公務(wù)范圍的無限權(quán)力？由于法國(guó)體制在此之前一直缺乏如美國(guó)違憲審查那樣的機(jī)制，這一問題實(shí)際得不到解決。直到1971年憲政院通過被稱為“法國(guó)的馬伯里訴麥迪遜案”的“結(jié)社法決定”案裁決后，憲法前言所載的公民基本權(quán)利開始由憲政院進(jìn)行解釋和保護(hù)，“憲法司法化”進(jìn)程啟動(dòng)，對(duì)議會(huì)立法創(chuàng)造公務(wù)的權(quán)力開始碰到了憲法邊界。至于行政權(quán)力創(chuàng)造公務(wù)，行政法院的實(shí)踐早已其危險(xiǎn)消除。所以這一問題有不同的層次，在法國(guó)它們是逐步被解決的，在行政權(quán)層次上是依靠行政訴訟；在議會(huì)立法層次，是由憲政院的合憲性審查，因而是依法行政和依憲治國(guó)兩個(gè)原則司法化實(shí)踐的結(jié)果，而最終是由于憲法，特別是作為憲法前言的古老的《人權(quán)宣言》所聲明的公民基本權(quán)利條款的激活。法國(guó)司法機(jī)關(guān)當(dāng)然沒有忘記在強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)公務(wù)擴(kuò)張的限制作用同時(shí)，將公務(wù)即治理所需的發(fā)揮行政權(quán)功能的需要和對(duì)公民權(quán)利尊重的需要，進(jìn)行語境化的結(jié)合，從而實(shí)現(xiàn)集中與分權(quán)、公務(wù)與自治、秩序與自由、權(quán)力與權(quán)利的適度平衡。

[38]凡屬此種情形下的法律關(guān)系，信托理論往往有發(fā)揮作用余地。如在美國(guó)，大學(xué)與其學(xué)生之間的關(guān)系也有法院以信托關(guān)系解釋的判例，參見周志宏，同上注21所引書；AlexanderaandSolomon，《CollegeandUniversityLaw》，TheMichieCompany，1972.我國(guó)信托法理與實(shí)踐具無太大影響，以之解釋公司與董事、董事與股東等公司法上各主體間關(guān)系者，尚較多見，在其他領(lǐng)域則鮮有運(yùn)用。

[39]國(guó)家的刑事立法權(quán)，即將某一行為犯罪化的權(quán)力同樣應(yīng)受憲法關(guān)于國(guó)家權(quán)力邊規(guī)定的限制，不是由統(tǒng)治者完全基于刑事政策的判斷的自主行為，刑事政策判斷應(yīng)服從憲法關(guān)于國(guó)家行動(dòng)界限的規(guī)約。

[40]或者說一位研究者所建議的如“揭開公司的面紗”一樣，“揭開社團(tuán)的面紗”，否認(rèn)其社團(tuán)畫皮，直搗其行政機(jī)關(guān)本相。參見何家宏，同上注27所引文。在筆者看來，揭開足協(xié)的“社團(tuán)”假面具固然容易，問題是揭了之后怎么辦？揭開面紗，不承認(rèn)其社團(tuán)性質(zhì)，把足協(xié)正本清源、露出行政機(jī)關(guān)真面目示人，那么裁判的行為恐怕就只能解釋為執(zhí)行公務(wù)了，其裁判的結(jié)果當(dāng)然應(yīng)由足協(xié)承擔(dān)。但若此，賽場(chǎng)上的當(dāng)場(chǎng)判罰紅黃牌、罰點(diǎn)球、罰下球員、將教練驅(qū)逐出場(chǎng)等等都是行政行為了，當(dāng)事人可以訴至法院?jiǎn)幔糠ㄔ耗軐徖韱?？關(guān)鍵是我們能承受和接受這個(gè)結(jié)果嗎？“揭開面紗”、完全否認(rèn)足協(xié)的社團(tuán)屬性是不可行的，那將回到“大公無私”、全面行政接管的計(jì)劃年代，也不利于推進(jìn)足球乃至整個(gè)體育領(lǐng)域的市場(chǎng)化改革，甚至是一種倒退。

[41]研究者指出了中國(guó)官辦社團(tuán)權(quán)力“掛羊頭賣狗肉”的真象：“現(xiàn)在的足協(xié)對(duì)外行使權(quán)利的時(shí)候，兩個(gè)牌子的權(quán)利一家行使，而到承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，該機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候它躲到協(xié)會(huì)里面；該協(xié)會(huì)承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，它躲到機(jī)關(guān)里面?！币姾渭液?，同上注27所引文。

[42]這一點(diǎn)能否成立在筆者看來也是可疑的，簡(jiǎn)單地說，并不是所有的社團(tuán)都接受國(guó)家法律授權(quán)，行使在性質(zhì)上屬于國(guó)家的職權(quán)。當(dāng)社團(tuán)不是行使性質(zhì)上屬于國(guó)家職權(quán)的權(quán)力（如在我看來，體育協(xié)會(huì)行使的權(quán)力：裁判比賽結(jié)果、取消球隊(duì)升級(jí)資格等），及此時(shí)與其成員間產(chǎn)生的糾紛，就未必需要國(guó)家法院意義上的司法審查的介入。以私法上的糾紛解決方式如仲裁等非訴訟解決方式（ADR，或AlternativeDisputesResolutio

n）一樣可以收到公正解決糾紛、防杜社團(tuán)權(quán)力濫用的效果。參見，郭樹理，“民商事仲裁制度：政治國(guó)家對(duì)市民社會(huì)之妥協(xié)”，《學(xué)術(shù)界》，2000年第6期；何兵，同上注15所引書。

[43]廖義銘，“從理性到反思－后現(xiàn)現(xiàn)代時(shí)期行政法基本理念之轉(zhuǎn)型”，國(guó)立臺(tái)灣大學(xué)政治學(xué)研究所碩士論文；及廖義銘，“反思性法律之基本策略”，網(wǎng)址：www4.cca.gove.tw/space/reference1-1.htm.但筆者并不同意作者在該文中從后現(xiàn)代法理念角度對(duì)法治反思的觀點(diǎn)，概因在筆者看來，我們這里沒有他所聲稱的那種后現(xiàn)代制度環(huán)境，換句話說，我們這里不是法治的規(guī)訓(xùn)太多，以致于要反思過多的法治帶來齊整化、妨礙各特殊領(lǐng)域自我性的張揚(yáng)，我們這里毋寧說是，“法治”和它標(biāo)志的現(xiàn)代化太少，而“前現(xiàn)代化”現(xiàn)象太多，造成和作者所在地域看似現(xiàn)象相似、實(shí)則原因相反的局面出現(xiàn)。

[44]劉燕，“從驗(yàn)資訴訟看會(huì)計(jì)界與法律界思維方式之分歧——兼論獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則之權(quán)威性”，《經(jīng)5濟(jì)科學(xué)》，1998年第5期，頁24-32；劉燕，“驗(yàn)資報(bào)告的‘虛假’與‘真實(shí)’：法律界與會(huì)計(jì)界的對(duì)立——兼評(píng)最高人民法院法函（1996）56號(hào)”，《法學(xué)研究》，1998年第4期。

[45]本文中所稱的社團(tuán)指在社會(huì)某一特定領(lǐng)域行動(dòng)的組織，不指以地域?yàn)榛A(chǔ)的綜合性地方自治團(tuán)體，后者建立在民主要求的直接性基礎(chǔ)上。

[46]參見王名揚(yáng)，同上注7所引書。

[47]胡曉翔，姜柏生編著：《冷眼觀潮——衛(wèi)生法學(xué)爭(zhēng)鳴問題探究》，東南大學(xué)出版社，2001年。

[48]討論文獻(xiàn)很多，有代表性的討論如：吳聯(lián)生：“企業(yè)會(huì)計(jì)信息違法性失真的責(zé)任合約安排”，《經(jīng)濟(jì)研究》2001年第2期；吳聯(lián)生：“會(huì)計(jì)域秩序和會(huì)計(jì)信息規(guī)則性失真”，《經(jīng)濟(jì)研究》，2002年第4期；謝德仁：“注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)管制模式：理論分析”，《會(huì)計(jì)研究》2002年第2期；劉峰：“制度安排與會(huì)計(jì)信息質(zhì)量——紅光實(shí)業(yè)的案例分析”，《天則》；雷光勇、劉金文、柳木華：“經(jīng)濟(jì)后果、會(huì)計(jì)管制與會(huì)計(jì)尋租”，《會(huì)計(jì)研究》2001第9期；劉燕：“走下神壇的行政自由裁量權(quán)——對(duì)海南凱立訴中國(guó)證監(jiān)會(huì)一案的法理分析”，《中外法學(xué)》2002年第6期。

[49]黃世忠：“安然事件對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師監(jiān)管模式的影響——兼論誠(chéng)信教育和審計(jì)質(zhì)量”，《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)》，2002年第2期，第8頁；林啟云：“審計(jì)與非審計(jì)服務(wù)：不可調(diào)和的利益沖突？——安然事件再次引發(fā)的話題”，《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師》，2002年第2期，第19-23頁。

[50]目前，對(duì)此的討論在范圍上還有擴(kuò)大的趨勢(shì)。如報(bào)載，西北大學(xué)一教師不服教授資格評(píng)審和學(xué)校聘用結(jié)論，訴至法院。參見《西安晚報(bào)》2001年7月18日?qǐng)?bào)道，“教師告學(xué)?！蛔鳛椤搁_庭”；江雪、彭曉梅：“教授落聘起訴大學(xué)、法院駁回其訴訟請(qǐng)求”，《江淮晨報(bào)》，2001年8月30日。

[51]對(duì)此的學(xué)術(shù)檢討可參見羅豪才主編：《行政法論叢》，第5期（2002年）；李富成主編：《北大法治之路》，北京：法律出版社，2002年；沈巋：“制度變遷與法官的規(guī)則選擇”，《北大法律評(píng)論》，第3卷第2輯（2000年）。

[52]參見北京大學(xué)在劉燕文案后不久（2002年3月15日）的《北京大學(xué)教師學(xué)術(shù)道德規(guī)范》。該規(guī)定第九條、第十三條第三款、第十四條第四款等規(guī)定了聽取意見和不服申訴、異議等不利結(jié)果當(dāng)事人的防衛(wèi)程序，這都是原有規(guī)定和操作中未有的。

[53]樹理：“體育，讓法律走開？”，載“法學(xué)空間”網(wǎng)站，網(wǎng)址/detail.asp？id=974

[54]HeikoT.vanStaveren，Whydoessportneeditsownjurisdiction？W.P.Heere（Ed.），InternationalLawandtheHague‘s750thAnniversary，T.M.C.AsserPress，1999，p.229.轉(zhuǎn)引自樹理，同上注。

[55]在此，可以感覺到大陸法系行政法院雙重功能對(duì)體育仲裁法庭的影響。

[56]以上對(duì)國(guó)際體育仲裁法庭的介紹資料來自郭樹理，“國(guó)際奧委會(huì)體育仲裁院體育仲裁制度評(píng)述”，載“法學(xué)空間”網(wǎng)站，網(wǎng)址/detail.asp？id=1106

[57]郭樹理：“德國(guó)體育法律實(shí)踐管窺”，載北大法律信息網(wǎng)，網(wǎng)址：，2003年1月27日。

[58]同上注。

[59]當(dāng)然不是我們這里國(guó)家權(quán)力更節(jié)制，不去干預(yù)社團(tuán)自治，而是我們這里國(guó)家權(quán)力都集中在和表現(xiàn)為行政權(quán)力這各最為直接有力的方式，因此司法權(quán)與社團(tuán)權(quán)在中國(guó)都面臨如何從行政權(quán)力那里加強(qiáng)的趨勢(shì)。

[60]參見亞泰訴中國(guó)足協(xié)案件研討會(huì)專家發(fā)言。對(duì)比一下亞泰案和劉燕文案的效果，可以看出，雖然劉燕文案的審理并不完美，但司法的介入本身已經(jīng)促動(dòng)了學(xué)術(shù)權(quán)力向著自我正當(dāng)化的方向前進(jìn)，這從該案之后北大內(nèi)部發(fā)生的一系列自我改進(jìn)學(xué)位評(píng)審程序的努力中可以察出，也可以從該校制定的其他學(xué)術(shù)懲戒權(quán)力的文件（如北京大學(xué)2002年3月15日的《北京大學(xué)教師學(xué)術(shù)道德規(guī)范》）中看到北大努力正當(dāng)化其權(quán)力行使程序的自覺。這些表明，該案的司法介入發(fā)生了促進(jìn)自治權(quán)自我改進(jìn)、自我正當(dāng)化的良性互動(dòng)，雖然這種改進(jìn)還有可待提高余地，但畢竟社團(tuán)權(quán)力對(duì)司法監(jiān)督有了積極的回應(yīng)的第一步。正如我們?cè)谖闹薪沂镜?，這種通過司法的外部干預(yù)收到社團(tuán)權(quán)力內(nèi)部自我改進(jìn)的后果，是國(guó)家與社團(tuán)互動(dòng)最理想的結(jié)局。而反觀亞泰案中的司法消極態(tài)度，所帶來的后果是社團(tuán)權(quán)力依舊我行我素、受其影響的私人利益申訴無門，許多當(dāng)事人不得不采取“退出游戲”的“自殺”方式（如一些企業(yè)已表示永遠(yuǎn)不再涉足球市場(chǎng)、表示我們“玩不起”），而司法為其消極行事付出的代價(jià)是司法權(quán)威的流失、民眾的失望和對(duì)司法尊重的不認(rèn)同。

[61]這種社團(tuán)權(quán)力干預(yù)法律權(quán)利甚至憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的“土圍子”現(xiàn)象，在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)發(fā)生多起。如天津大邱莊禹作敏的私設(shè)公堂。再如，有的地方村委會(huì)強(qiáng)迫農(nóng)民集資，并規(guī)定，“黨員不集資為不合格黨員；村干部不集資不準(zhǔn)再當(dāng)；在外工作人員不集資為不受歡迎的劣質(zhì)人員；農(nóng)民不集資為不合格公民；不集資不準(zhǔn)入伍；不集資不給辦理結(jié)婚手續(xù)；不集資不劃宅基地；不集資不辦理計(jì)劃生育準(zhǔn)生證；不集資不給辦理升學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、上大學(xué)的手續(xù)。”參見報(bào)道“不集資不辦結(jié)婚手續(xù)河南一村‘約法九章’傷群眾心”，載東方新聞網(wǎng)站，網(wǎng)址：http：///epublish/gb/paper148/20020428/class014800012/hwz657673.htm

[62]參見賀衛(wèi)方在該案研討會(huì)上的發(fā)言，載李富成主編，《北大法治之路論壇》，法律出版社，2002，頁101-102.

[63]至于說在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)與司法權(quán)不分、同質(zhì)化，甚至司法權(quán)力被納入行政權(quán)力體系之中，成為行政權(quán)的事實(shí)上的下級(jí)，因而導(dǎo)致這樣的區(qū)分毫無意義，那是另一個(gè)層次的問題了，不在此處討論范圍之內(nèi)。

[64]學(xué)術(shù)自由是大學(xué)的自由還是大學(xué)中的個(gè)人，如教師、學(xué)生的自由，是個(gè)人權(quán)利（individualright）還是團(tuán)體權(quán)利（institutionalright），是個(gè)可容討論的問題。各國(guó)首先承認(rèn)個(gè)人作為主體的不言自明，德國(guó)認(rèn)為大學(xué)作為公法人，在基本法規(guī)定的保障范圍內(nèi)，亦享有該基本自由，但德國(guó)主要是通過確認(rèn)和保障大學(xué)自治這一憲法傳統(tǒng)來實(shí)現(xiàn)；而美國(guó)判例上雖未完全明確承認(rèn)團(tuán)體的學(xué)術(shù)自由，但普遍承認(rèn)和尊重大學(xué)自治，大學(xué)自治的基礎(chǔ)分別有“結(jié)社自由”說、“第一修正案即表達(dá)自由的‘必然結(jié)果’（anecessarycorollaryoftheFirstAmendment）”說、“大學(xué)性地行使個(gè)人之第一修正案權(quán)利”（theuniversityvicariousassertionofindividualFirstAmendmentRights）說、“把大學(xué)管理作為一種意見表達(dá)的形式的大學(xué)觀念”（auniversity‘sphilosophyasaformofcommunication）說等觀點(diǎn)。參見周志宏，同上注21所引書，第98-100頁。大學(xué)自治是個(gè)較復(fù)雜的問題，此處難以一一敘清要點(diǎn)。在筆者看來，大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由雖可能非同一概念，但實(shí)有千絲萬縷聯(lián)系，當(dāng)二者得到確實(shí)保障時(shí)，實(shí)可相互達(dá)成對(duì)方的目的，特別是當(dāng)個(gè)人的學(xué)術(shù)自由得到保障時(shí)，大學(xué)自治必水到渠成、盡在情理之中。這也說明，特定的社團(tuán)自治總是與該特定領(lǐng)域的基本自由有關(guān)，而基本自由在現(xiàn)代憲法框架下仍首先是以個(gè)人作為基本載體的，雖然自由觀有很大變化，并且，受傳統(tǒng)影響，個(gè)別領(lǐng)域團(tuán)體的權(quán)利也受高度重視。

[65]郭樹理，同上注57所引文。

[66]丹寧著，楊百揆、劉庸安、丁健譯：《法律的訓(xùn)誡》，北京：法律出版社，1999年，第166頁。

[67]同上注所引書，第167頁。

[68]同上注。

[69]在區(qū)分事實(shí)審與法律審的程序制度下，司法上訴審查權(quán)說明法院只有上訴審法院的權(quán)力，即只有對(duì)被訴決定程序上審查的權(quán)力和對(duì)法律問題作出解釋的權(quán)力，而沒有做出事實(shí)裁斷的權(quán)力；司法審判權(quán)則表明對(duì)事實(shí)與對(duì)法律問題的完整的審判權(quán)。司法監(jiān)督權(quán)與司法審判權(quán)的區(qū)分，這又是國(guó)家社團(tuán)關(guān)系下落實(shí)社團(tuán)獨(dú)立性定位的一項(xiàng)重要法律技術(shù)。參林峰：《論足協(xié)及其他自治組織的行政可訴性：中國(guó)與三個(gè)普通法管轄區(qū)域的比較研究》，即刊于《公法研究》（浙江大學(xué)法學(xué)院主辦）第2卷（2003）。

[70]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MatthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicyProblems，text，andCases，4thEdition，AWoltersKluwerCompany.1998.

[71]這樣可將我國(guó)的組織分為兩類四種：即公法社團(tuán)、私法社團(tuán)；公法財(cái)團(tuán)和私法財(cái)團(tuán)。社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分遵叢羅馬法以來以有無成員以及其責(zé)任能力來自特定的財(cái)產(chǎn)還是成員的信用法人區(qū)分理論；至于公法社團(tuán)與私法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與私法財(cái)團(tuán)的區(qū)別，則以產(chǎn)生和適用它的法律基礎(chǔ)是公法還是私法、承擔(dān)公法職能還是私人職能為準(zhǔn)。公法上的社團(tuán)有無（私法意義上的）法人資格——至少對(duì)完成其公法功能來說，其實(shí)并不是很重要的，從公法的目的來看，關(guān)鍵是其有無獨(dú)立執(zhí)行公務(wù)的權(quán)力并為此獨(dú)立負(fù)起責(zé)任，即有無行政主體資格。若這一看法成立，則我們現(xiàn)行行政法理論上對(duì)行政主體一定要有獨(dú)立的法人地位的看法，其實(shí)是對(duì)行政主體概念的誤解，是行政法理論一個(gè)模糊含混之處。它只能表明早期行政主體理論在初創(chuàng)時(shí)對(duì)民法理論的依賴與界線不清，是行政主體理論不成熟的標(biāo)志。

[72]吳明孝：“論在學(xué)關(guān)系與學(xué)生基本權(quán)利”，載曾建元主編：《大學(xué)、社團(tuán)、人：社團(tuán)學(xué)初論》。

[73]以上三種理論，參見周志宏，同上注21所引書，第93頁。

[74]如我們更多面臨的是國(guó)家權(quán)力的非集中化（decentralization）和非集中化過程如何以法律語言和規(guī)則來表達(dá)，以及在此過程中如何解決公共行政的需要不受影響、自由增進(jìn)而秩序不失的問題，及以何種法律手段、法律技術(shù)來保障這一點(diǎn)的問題；而美國(guó)面臨的更多的是對(duì)私人事實(shí)上的權(quán)力如何進(jìn)行法律規(guī)制的問題，即讓私人權(quán)力承擔(dān)起與其事實(shí)上的地位相稱的責(zé)任、包括可能是比原來的私人責(zé)任增大了的公法責(zé)任問題、以及在此過程中如何不損害私人行為的靈活性與自由問題。所以看起來問題相像，實(shí)際上方向不同甚至相反。造成各自問題的原因當(dāng)然也不同。在美國(guó)私人的事實(shí)權(quán)力（privatepower）是市場(chǎng)信用高度發(fā)達(dá)和私人力量累積的結(jié)果，而在我國(guó)所面對(duì)的恰是私人信用缺乏、國(guó)家信用是社會(huì)心理結(jié)構(gòu)上唯一的可信任性、正當(dāng)性來源。比如個(gè)別人大代表在本次會(huì)議上提出的立法禁止“個(gè)別私人教育研究機(jī)構(gòu)”進(jìn)行高校評(píng)估排名的提案，其背后不乏這種對(duì)國(guó)家權(quán)威的迷戀心理，其潛臺(tái)詞是“只有國(guó)家信用才是唯一可靠可信的”。私人信用培養(yǎng)之不易，國(guó)家獨(dú)占社會(huì)權(quán)威信用之意識(shí)根深蒂固由此可見一斑！