導(dǎo)語：特殊防衛(wèi)權(quán)構(gòu)成要件探析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容搞要：

《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定特殊防衛(wèi)權(quán)，從某種意義上講，特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊形式，兩者之間具有包容關(guān)系，特殊防衛(wèi)權(quán)具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)有基本特點(diǎn)外，還有自身特有特點(diǎn)。本文就其含義進(jìn)行詮釋，并對其構(gòu)成要件進(jìn)行論述?！吨腥A人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，這是特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。特殊防衛(wèi)權(quán)外國刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德國。特殊防衛(wèi)權(quán)的設(shè)置，對于遏制和預(yù)防犯罪以及保護(hù)公民的人身利益，無疑具有十分重要的意義。這是我國刑事立法的一項(xiàng)重要成果。

關(guān)鍵詞：特殊防衛(wèi)權(quán)、構(gòu)成要件、分析

一、防衛(wèi)權(quán)條款的詮釋

為了鼓勵(lì)公民見義勇為，懲罰犯罪，保護(hù)防衛(wèi)人的利益，《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，但是特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯(cuò)綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護(hù)。為此，我認(rèn)為有必要對此條款進(jìn)行闡釋：

（一）何為“行兇”。

在《現(xiàn)代漢語辭?！分校靶小笔恰皩?shí)際地做、表示行動”?！皟础笔侵浮皻⑷嘶騻Φ男袨椤薄！靶袃础笔侨罕娦匀粘５挠谜Z，其內(nèi)涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷人”,第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為”。第三種是指“故意傷害犯罪”，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..。“行兇”不是法律術(shù)語，法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規(guī)定，而刑法上也沒有“行兇”這個(gè)罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據(jù)刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化且內(nèi)涵過寬，不符合刑法用語的規(guī)范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規(guī)定呢？對社會危害性極大的“八類犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規(guī)定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對象是針對明示暴力的犯罪行為，雖然“販賣、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實(shí)現(xiàn)的，而立法者沒有把“販賣、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義。第四種的理解也不準(zhǔn)確，對“行兇”的性質(zhì)表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實(shí)施特殊防衛(wèi)，可能要犧牲不法侵害人的人權(quán)保障作為代價(jià)，這要損害刑法的公正價(jià)值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規(guī)定呢？“行兇”的含義應(yīng)結(jié)合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應(yīng)是一種暴力犯罪行為，同時(shí)又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴(yán)重暴力”的“嚴(yán)重程度”，結(jié)合各家之言，筆者認(rèn)為“行兇”是指故意實(shí)施足以對他人致命或嚴(yán)重危險(xiǎn)到他人人身權(quán)利的暴力犯罪行為。

（二）對“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”的理解。

刑法第20條第3款規(guī)定的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”是指四個(gè)具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個(gè)罪名相同或具有同樣犯罪性質(zhì)的犯罪行為呢？有的學(xué)者認(rèn)為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為，這里的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”應(yīng)是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強(qiáng)奸、刑法第267條規(guī)定的搶劫罪（攜帶兇器搶奪）等，這些犯罪不會危及生命安全，如允許實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實(shí)施的觸犯刑法規(guī)定某個(gè)具體的罪名，那么應(yīng)對“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”作廣義的理解。

第一、“殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應(yīng)包括脅迫被害人當(dāng)面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當(dāng)面脅迫呢？如不是當(dāng)被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進(jìn)行，那無法正確地把握防衛(wèi)適用的時(shí)間，可能造成事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。

第二、“搶劫”不應(yīng)僅理解為對一般財(cái)物的搶劫，還應(yīng)包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121條規(guī)定的劫持航空器罪，第122條規(guī)定劫持船只、汽車罪。

第三、關(guān)于“強(qiáng)奸”，不僅僅包括第236條第1款的強(qiáng)奸罪，還包括第241條第2款規(guī)定的對收買被拐賣婦女進(jìn)行強(qiáng)奸的行為。

第四、對于“綁架”，不應(yīng)單指《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，還應(yīng)包括用綁架的手段實(shí)施的其他罪，如《刑法》第240條規(guī)定的采用綁架的手段實(shí)施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。

第五、對四種犯罪作廣義的理解，還應(yīng)明確到其他性質(zhì)的犯罪向此四種犯罪轉(zhuǎn)化的情形，《刑法》第238條第2款規(guī)定的暴力非法拘禁致人死亡轉(zhuǎn)化為殺人罪，第241條第2款規(guī)定的強(qiáng)奸罪，第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫，但不包括第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。第267條第2款規(guī)定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規(guī)定，此罪沒有明顯暴力，故不應(yīng)賦予特殊防衛(wèi)權(quán)。

（三）、對“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的詮釋。

第一、結(jié)合國外法和刑法第20條第3款規(guī)定的立法精神來看，“人身安全”中所指的人身權(quán)應(yīng)包括為“生命權(quán)、身體權(quán)、貞操權(quán)”等。

第二、“其他”何指？這里的“其他”應(yīng)是除了“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”之外的暴力行為，因?yàn)橥环l中不會出現(xiàn)兩處具有相容關(guān)系的概括性詞語，否則就應(yīng)當(dāng)合并“同類項(xiàng)”?！捌渌笔菍π谭l文中規(guī)定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，這是刑事立法的一種手段，要想把特殊防衛(wèi)權(quán)的對象一一列舉出來，是不符合實(shí)際的，是不現(xiàn)實(shí)的，可以遵循一般性原則來規(guī)定。但其范圍是明確的，立法者在條文中列舉了殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，用一個(gè)包容性詞語“其他”以表示對沒有窮盡所有的暴力犯罪罪名的省略與概括。同時(shí)，法條中列舉了有代表性的四個(gè)暴力犯罪的罪名是對“其他”所概括的內(nèi)容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度應(yīng)達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度。

我個(gè)人認(rèn)為，“其他”應(yīng)包括《刑法》第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪、《刑法》第226條規(guī)定的強(qiáng)迫交易、《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害罪、《刑法》第237條第1款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻婦女罪、《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪、《刑法》第242條第2款規(guī)定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪、《刑法》第307條第1款規(guī)定的妨害作證罪、《刑法》第316條第2款規(guī)定的劫奪被押解人員罪、《刑法》第317條第2款規(guī)定的暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪、《刑法》第333條第1款規(guī)定的強(qiáng)迫賣血罪、《刑法》第353條第2款規(guī)定的強(qiáng)迫他人吸毒罪、《刑法》第358條第1款規(guī)定的強(qiáng)迫罪等等。

第三、“嚴(yán)重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危險(xiǎn)到”之意。在刑事司法實(shí)踐中，“危及”應(yīng)是指不法侵害可能損害到防衛(wèi)人的人身安全，而不是以己經(jīng)損害到防衛(wèi)人人身安全作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，這里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我國是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則，要正確把握“危及”涵義，應(yīng)結(jié)合主、客觀相統(tǒng)一的原則且還要看暴力行為的嚴(yán)重性之強(qiáng)度?！皣?yán)重”與“危及”不可分離，“嚴(yán)重”修飾暴力手段的強(qiáng)度性質(zhì)，嚴(yán)重判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以防衛(wèi)人所處形勢進(jìn)行判斷，即“防衛(wèi)人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅”為標(biāo)準(zhǔn)。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根據(jù)暴力的性質(zhì)來認(rèn)定，如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等，通常是暴力形式表現(xiàn)出來的。另一方面還可以根據(jù)暴力行為的后果來認(rèn)定，這就結(jié)合刑法規(guī)定的法定刑幅度來認(rèn)定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達(dá)到嚴(yán)重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達(dá)到嚴(yán)重的程度，是輕暴力犯罪。例如，《刑法》第257條規(guī)定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277條規(guī)定的妨害公務(wù)罪、《刑法》第247條規(guī)定的暴力取證罪、《刑法》第256條規(guī)定的破壞選舉罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修飾暴力行為后果的程度。在主觀上，“危”足以讓防衛(wèi)人感到危險(xiǎn)將來臨且驚惶失措。在客觀上，“?！庇锌赡苻D(zhuǎn)化為損害“現(xiàn)實(shí)”的緊迫性。要掌握“危及”的涵義，根據(jù)如下公式即可，損害的現(xiàn)實(shí)可能性＋緊迫性＝“危及”，也就是說，如果某種暴力犯罪的存在足以使法律所保護(hù)的人身權(quán)利隨時(shí)遭受不可能挽回的損失狀態(tài)時(shí)，那么可以說這時(shí)人身權(quán)利所遭受的暴力侵害是處嚴(yán)重危及狀態(tài)。

第四、“暴力犯罪”的詮釋?！氨┝Α笔侵覆环ㄇ趾θ藢Ψ佬l(wèi)人的人身進(jìn)行打擊或強(qiáng)制。刑法規(guī)定暴力犯罪的罪名眾多，不可能是每個(gè)暴力犯罪的都可以實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，否則損害刑法的公正價(jià)值目標(biāo)。這里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行為且是能通過有形的形式表現(xiàn)出來的(明示的暴力)，這暴力犯罪行為必須達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全程度時(shí)，才可以允許防衛(wèi)人對不法侵害人行使特殊防衛(wèi)權(quán)。如果不法侵害人不是通過明示的暴力方法進(jìn)行侵害的，防衛(wèi)人不能得知侵害行為是否嚴(yán)重“危及”人身安全，一般不能適用特殊防衛(wèi)條款,只能適用普通防衛(wèi)權(quán)即正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。另外，這里的“暴力犯罪”的犯罪形態(tài)應(yīng)是未遂狀態(tài)。如果是犯罪完成形態(tài)的話，一方面這時(shí)的“暴力犯罪”的行為已停止，如允許防衛(wèi)，也是事后防衛(wèi)，這容易造成防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權(quán)；另一方面，如對某犯罪行為實(shí)行防衛(wèi)權(quán)，則此犯罪是不可能進(jìn)入完成形態(tài)的，否則失去了防衛(wèi)人也沒有所謂正當(dāng)防衛(wèi)的問題，例如殺人罪。

二、特殊防衛(wèi)權(quán)構(gòu)成要件

從某種意義上講，特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊形式，兩者之間具有包容關(guān)系。要剖析特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件，需在正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上進(jìn)行。特殊防衛(wèi)權(quán)具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)有基本特點(diǎn)外，還有自身特有特點(diǎn)：

第一、保護(hù)對象的限制性，特殊防衛(wèi)權(quán)所保護(hù)的對象僅僅限于保護(hù)公民的人身安全，而不是國家利益、公共利益或財(cái)產(chǎn)權(quán)利等其他非人身安全的權(quán)利。

第二、防衛(wèi)對象的特定性，特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對象僅限于對正在進(jìn)行的諸如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

第三、防衛(wèi)限度無限性，防衛(wèi)人在進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)可以造成不法侵害人傷亡的，不必要求防衛(wèi)行為與不法侵害的程度相適應(yīng)。

第四、防衛(wèi)權(quán)的合法性，特殊防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民保護(hù)自己人身權(quán)利的一項(xiàng)私力救濟(jì)權(quán)。

第五、防衛(wèi)后果的免罰性，防衛(wèi)人對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，不管其對不法侵害人造成何種后果，都享有不承擔(dān)刑事責(zé)任。

關(guān)于特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件，在法學(xué)界存在著好多種觀點(diǎn)，目前主要有三種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)的成立條件應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)方面：（1）防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的時(shí)間，必須是正在進(jìn)行的不法暴力侵害（3）防衛(wèi)的對象，必須是不法侵害者本人。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：（1）防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的主體是任何公民；（3）防衛(wèi)人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛(wèi)行為。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)方面：（1）前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）時(shí)機(jī)——必須是某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行之時(shí)；（3）對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實(shí)施的；（4）主觀條件——必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖，即必須是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利。

我認(rèn)為，特殊防衛(wèi)是一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)，其構(gòu)成要素應(yīng)與正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要素相似。第一種觀點(diǎn)，雖然從防衛(wèi)的時(shí)間和防衛(wèi)的防衛(wèi)的對象及防衛(wèi)范圍的三個(gè)方面反映了刑法第20條第3款的立法精神，但它僅僅考慮到特殊防衛(wèi)構(gòu)成的客觀要件，而缺乏了特殊防衛(wèi)的主觀要件規(guī)定，我國正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的有機(jī)統(tǒng)一，那特殊防衛(wèi)也不例外。第二種觀點(diǎn)雖認(rèn)識到特殊防衛(wèi)成立的前提條件，掌握住特殊防衛(wèi)的最主要特征即防衛(wèi)人防衛(wèi)的暴力犯罪是嚴(yán)重危及人身安全的，但忽視防衛(wèi)主觀目的是保護(hù)公民的人身權(quán)利不受侵害、防衛(wèi)對象只能是針對不法的暴力侵害者、防衛(wèi)時(shí)機(jī)是暴力犯罪正在進(jìn)行之時(shí)。第三種觀點(diǎn)能全面地反映特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的異同點(diǎn)，但其主觀條件的內(nèi)容過寬，不能嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇磉_(dá)刑法第20條第3款與第1款區(qū)別的旨意。

綜合上述分析的基礎(chǔ)上，我根據(jù)防衛(wèi)的意圖、防衛(wèi)的范圍、防衛(wèi)的對象、防衛(wèi)時(shí)機(jī)等方面來分析一下特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件：

第一、在防衛(wèi)意圖上，防衛(wèi)人必須是為了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，這是特殊防衛(wèi)成立的主觀要件。防衛(wèi)意圖的有無，決定特殊防衛(wèi)的成立與否。防衛(wèi)意圖內(nèi)容有二，其一是認(rèn)識因素（防衛(wèi)的認(rèn)識），其二是意志因素（防衛(wèi)的目的）。防衛(wèi)的認(rèn)識的基本內(nèi)容包括：

（1）對暴力侵害性質(zhì)的認(rèn)識；

（2）對暴力侵害的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行性的明確認(rèn)識；

（3）對暴力侵害者是何者的認(rèn)識即防衛(wèi)的對象是誰；

（4）對暴力侵害的危及性認(rèn)識等。

防衛(wèi)的目的包括直接目的和根本目的兩個(gè)層次，直接目的是制止正在進(jìn)行的暴力侵害，根本目的是為了保護(hù)自己的人身安全。

第二、在防衛(wèi)范圍上，防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的特定的暴力犯罪。

第三、在防衛(wèi)時(shí)機(jī)上，暴力犯罪正在進(jìn)行之時(shí)。所謂正在進(jìn)行，是指暴力侵害已經(jīng)開始、尚未結(jié)束的行為狀態(tài)。如果暴力侵害尚不存在或已終止，均不能實(shí)施特殊防衛(wèi)。暴力侵害已經(jīng)開始應(yīng)如何認(rèn)定？在刑法學(xué)界上存在著三種觀點(diǎn)：著手說、進(jìn)入現(xiàn)場說、折衷說。相比較來講，折衷說較為合理且較符合刑事立法精神。目前，折衷說已成為實(shí)務(wù)界的通說，筆者也同意折衷說。

那么，對行為終止又如何認(rèn)定呢？目前主要存在著觀點(diǎn)：一是行為完畢說，二是離去現(xiàn)場說，三是事實(shí)繼續(xù)說，四是結(jié)果形成說，五是排除危險(xiǎn)說。上述五種觀點(diǎn)各有千秋，我傾向排除危險(xiǎn)說，但排除危險(xiǎn)說還有失偏頗。例如，甲男路遇同村的乙女，頓起淫心，甲強(qiáng)行奸淫了乙。事后，甲起身欲離現(xiàn)場時(shí)，乙聲明要告發(fā)甲，甲持刀威脅說：“我還沒過隱呢，你想告我，沒門”。在此案中，如果采用行為完畢說、結(jié)果形成說，此時(shí)乙不能對甲實(shí)行特殊防衛(wèi)，不利于保護(hù)乙的人身安全；如采用事實(shí)說繼續(xù)說，而甲的強(qiáng)奸行為已完畢，而事實(shí)上又不能斷定甲是否繼續(xù)有強(qiáng)奸行為發(fā)生，不利于乙把握防衛(wèi)時(shí)機(jī)；如采用離去現(xiàn)場說，可能是事后防衛(wèi)了；如采用排除危險(xiǎn)說，可以實(shí)施特殊防衛(wèi)，但此時(shí)的危險(xiǎn)認(rèn)定是僅憑防衛(wèi)人主觀認(rèn)識來推定，而缺乏進(jìn)行防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)性，有悖于我國刑法主、客觀相統(tǒng)一的歸罪原則。

我以為，應(yīng)借鑒德、法、日、意等國刑事立法精神，采用“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)說”，例如意大利《刑法典》第52條規(guī)定“為了維護(hù)自己或他人的權(quán)利免遭非法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而被迫實(shí)施行為的，只要其防衛(wèi)行為與侵害行為相對稱，不受處罰?！比毡尽缎谭ǖ洹返?2條規(guī)定“面對非法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，為保護(hù)自己或他人權(quán)利免受侵害而被迫實(shí)施行為的人，在防衛(wèi)與侵害相對稱的情況下，不應(yīng)受到處罰?！彼^“危險(xiǎn)”是指暴力侵害對于人身權(quán)利造成危險(xiǎn)性，且通過對暴力侵害人造成一定人身損害可以予以排除，而不是已經(jīng)發(fā)生危害結(jié)果或不能通過合法的防衛(wèi)予以排除的危險(xiǎn)?！艾F(xiàn)實(shí)性”是指危險(xiǎn)不立即排除就會從或然性狀態(tài)的轉(zhuǎn)化為已然性狀態(tài)。在上一案例中，從甲的言語及行為表明，甲有可能再次進(jìn)行強(qiáng)奸，甚至有可能殺人滅口。乙所處的危險(xiǎn)有現(xiàn)實(shí)性，可以對甲實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)。

第四、在防衛(wèi)對象上，特殊防衛(wèi)必須是針對不法的暴力侵害者本人。特殊防衛(wèi)的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通過行為人的身體外部動作進(jìn)行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行為能力。因此，特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)對象只能是暴力者本人。對于無刑事責(zé)任能力人（精神病人或未成年人）能不能實(shí)行特殊防衛(wèi)，刑法學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)：肯定說與否定說。肯定說認(rèn)為，不法暴力侵害中的違法不包括行為人主觀方面及其責(zé)任能力的內(nèi)容，只要行為人的行為對法律所保護(hù)的權(quán)益有現(xiàn)實(shí)的危害性，就屬于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，與有責(zé)任能力人的不法侵害并無本質(zhì)的區(qū)別。否定說認(rèn)為，精神病人和未成年人的侵害行為不屬于不法侵害，對其一般不能進(jìn)行防衛(wèi)。

我認(rèn)為，二者的觀點(diǎn)都有偏頗，對此類案件不能一概而論地采用肯定說或否定說，應(yīng)結(jié)合防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識來處理。從原則上講，對無責(zé)任能力人的侵害行為，一般可以實(shí)行特殊防衛(wèi)。如果防衛(wèi)人明知侵害者是無責(zé)任能力的人并有條件逃跑等其他方法避免或制止侵害時(shí)，則不能實(shí)行特殊防衛(wèi)，換言之，防衛(wèi)人這時(shí)采取的救助措施是刑法上所講的緊急避險(xiǎn)；如果防衛(wèi)人不知侵害者是無責(zé)任能力人，應(yīng)允許實(shí)行特殊防衛(wèi)。有社會就存在沖突，對于沖突的解決僅靠國家來執(zhí)行是不行，且不現(xiàn)實(shí)，國家必須把某一項(xiàng)權(quán)利賦予公民用救助以穩(wěn)固社會的安定。特殊防衛(wèi)權(quán)的設(shè)立，無疑是我國刑事立法的進(jìn)步，但是特殊防衛(wèi)權(quán)的濫用可能破壞刑法的機(jī)能，不利于人權(quán)保障。本文的闡述，正是目的之所在。

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