摘要：權(quán)力因素與契約精神的并存是否構(gòu)成悖論，本文以此為契入點，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認(rèn)識。從權(quán)力因素契約精神良性互動的視角分析行政特權(quán)存在的應(yīng)然性，從確定公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)、外部限制、內(nèi)部限制幾個層面尋求對權(quán)力因素的限制，進(jìn)而真正實現(xiàn)行政契約的生命要義！

關(guān)鍵詞：權(quán)力因素；契約精神；公共利益；判斷標(biāo)準(zhǔn)；外部限制；內(nèi)部限制

距離的兩端各有其獨立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離?！ㄗ?/p>

時下，伴隨福利國家的興起，行政的理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，非權(quán)力行政方式興起，行政行為的方式呈現(xiàn)出多樣化的趨勢[1].在此背景下：契約由私法范疇跨入公法領(lǐng)域[2]，行政契約[3]日漸走入人們的視野。應(yīng)當(dāng)說行政性與契約性的并存是行政契約的生命要義所在。然權(quán)力因素、契約精神的并存是否構(gòu)成悖論？權(quán)力因素是否存在限度？本文將以對這些問題的思考為切入點，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認(rèn)識。因而它所要關(guān)注的核心問題在于：在一個集行政性、契約性于一身的行政契約中，對所謂行政主體的特權(quán)我們應(yīng)該秉持何種態(tài)度？如果說公共利益的保護(hù)是其存在的必要，那么其是否存在一個限度？如果存在，其邊界又在何處？

長期以來，對行政契約中行政主體的特權(quán)，學(xué)界漸趨達(dá)成共識：行政主體基于維護(hù)公共利益的需要，享有行政特權(quán)，這是行政契約的行政性的重要體現(xiàn)，也是行政契約的生命支點之一。在我看來，行政契約中的權(quán)力因素與契約精神并非構(gòu)成悖論；我們在想當(dāng)然認(rèn)為行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政契約中享有行政特權(quán)時，首先應(yīng)該反思的是此種認(rèn)識的前提價值判斷是否是一個真命題，其價值判斷的參照對象是否具有當(dāng)然的普適性，這種思考問題的理論模式是否存在局限性？對這些問題的思考將使我們更加理性的看待行政契約中行政主體的特權(quán)。

一、權(quán)力因素與契約精神并非悖論

一、行政立法后評估主體的確立標(biāo)準(zhǔn)

行政立法后評估主體的確立標(biāo)準(zhǔn)并非單一，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可確立，后評估主體也有所不同。首先，根據(jù)后評估主體是否由法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定，可分為法定的后評估主體和非法定的評估主體。法定的后評估主體，顧名思義就是法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定享有評估權(quán)的主體，其所提供的評估意見具有法律效力。我國首先將后評估制度最早運用到了行政許可的過程中，實現(xiàn)了行政許可的許可后評估。同時，有學(xué)者將法定后評估主體進(jìn)一步區(qū)分為強(qiáng)制性主體和非強(qiáng)制性主體。而非法定的后評估主體完全就基于評估主體的評估，評估的內(nèi)容也不當(dāng)然具有法律效力，但隨著立法的逐步完善，非法定的后評估主體也可能轉(zhuǎn)化為法定的后評估主體。其次，根據(jù)后評估主體的數(shù)量，可分為單一后評估主體和多元后評估主體。單一后評估主體就是指單一的評估機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)立法的實施情況進(jìn)行評估，最為典型的就是實施機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)立法進(jìn)行后評估；而多元后評估主體則表現(xiàn)為評估主體在評估過程能中的一種職責(zé)的分工，根據(jù)在評估中職責(zé)的不同，可將其分為評估單位和參與者。對于如何建構(gòu)多元行政立法后評估的主體，即評估單位和參與者，將在下文中詳述。最后，還有學(xué)者確立了其他標(biāo)準(zhǔn)，比如評估單位、程序和效力的差異標(biāo)準(zhǔn)，分為國家評估和社會評估，國家評估將會導(dǎo)致行政立法的立改廢，而典型的社會評估比如社會機(jī)構(gòu)評估和專家評估，其評估結(jié)論通常只具有參考價值。

二、行政立法后評估主體中評估單位的選擇

（一）當(dāng)前我國評估單位的選擇模式。1.選擇制定機(jī)關(guān)擔(dān)任評估單位的模式由行政法規(guī)、規(guī)章的制定機(jī)關(guān)作為評估單位組織評估的優(yōu)點在于制定機(jī)關(guān)了解其所制定的行政法規(guī)、規(guī)章的制定意圖、設(shè)置目標(biāo)以及價值取向等信息，能夠從根本出發(fā)，發(fā)現(xiàn)制定的行政法規(guī)、規(guī)章是否偏離了制定意圖。但制定機(jī)關(guān)擔(dān)任評估單位也存在明顯的弊端，在于制定機(jī)關(guān)僅從立法意圖出發(fā)，容易產(chǎn)生先入為主的觀念，而不考慮實際的實施情況，對措施的具體施行不了解就斷然的作出評估。目前河北省政府就采取制定機(jī)關(guān)作為評估單位的模式。2.選擇實施機(jī)關(guān)擔(dān)任評估單位的模式該模式下，因為實施機(jī)關(guān)是行政法規(guī)、規(guī)章的實施主體，所以才更容易發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、規(guī)章在實施中所遇到的問題，能夠“正中要害”且及時的組織評估，但缺點在于行政法規(guī)、規(guī)章的實施機(jī)關(guān)在組織后評估的過程中，通常會基于自身利益的考慮，總想擴(kuò)大自己的權(quán)力，減少自己的責(zé)任，難以做到客觀公正。我國《許可法》第20條規(guī)定的評估主要采納該模式。3.建立專門機(jī)構(gòu)作為評估單位的模式在《山東省人民政府法制辦公室立法后評估辦法（征求意見稿）》第5條就提出，要設(shè)立一個行政立法后評估的一個由專家、學(xué)者、律師等實際工作者組成的評估機(jī)構(gòu)，并且確立了從事法律、經(jīng)濟(jì)和立法業(yè)務(wù)的專家、學(xué)者、律師所占的比例。該模式的優(yōu)點在于可以充分吸收各方的意見，實時有效的組織對行法規(guī)、規(guī)章的有效評價，可增強(qiáng)評估結(jié)果的客觀、公正。但存在的問題就在于由于這是一個看似獨立的專門機(jī)構(gòu)，但其評估經(jīng)費、資料等將受制于委托評估的主體或政府法制辦，為了評估機(jī)構(gòu)的運轉(zhuǎn)將只考慮委托評估人的利益而不考慮公眾的利益。（二）域外評估單位的設(shè)置模式?？v觀域外實行立法后評估制度的國家中，主要有兩種典型的模式確立評估單位，一種是以德國為代表的分散模式，另一種是以英國為代表的集中模式，所謂的分散模式是指聯(lián)邦政府和州政府的組成部門共同成為評估單位。而集中模式是指由一個專門的立法評估機(jī)構(gòu)作為評估單位統(tǒng)一對立法的實施效果進(jìn)行評估。在兩種模式的比較之下，分散模式的優(yōu)勢在于可將評估的內(nèi)容、評估責(zé)任分?jǐn)?，有助于提高評估的效率，但弊端也是明顯的，正是由于分散，所以才會缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，評估主體容易主觀判斷，喪失評估的客觀性。而集中模式將評估的主體、內(nèi)容、責(zé)任全都“集中化”，確立統(tǒng)一的評估原則和評估標(biāo)準(zhǔn)，使得評估的結(jié)果會更加具有客觀性，但作為評估機(jī)構(gòu)的評估的工作量是相當(dāng)多的，責(zé)任也是較為重大。（三）我國評估單位的完善路徑。行政立法后評估的目的在于發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)、規(guī)章在實施過程中存在的問題，而后給所評估的行政法規(guī)、規(guī)章一個適當(dāng)?shù)脑u價，從而有利于行政法規(guī)、規(guī)章的完善。筆者認(rèn)為選擇制定機(jī)關(guān)作為行政立法后評估的評估單位的理由是：其一，制定機(jī)關(guān)作為評估機(jī)關(guān)，在對行政立法作出評估以后，能夠啟動修改程序，對存在問題行政法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行及時的修正，能夠真正的體現(xiàn)后評估的作用。其二，如果選擇實施機(jī)關(guān)作為后評估的評估單位的話，可能會導(dǎo)致雖然行政法規(guī)、規(guī)章的實施已經(jīng)存在了問題，但是如果組織評估對其進(jìn)行修改，將有損實施機(jī)關(guān)的利益，因此，實施機(jī)關(guān)不愿意啟動后評估程序進(jìn)行評估。其三，行政法規(guī)、規(guī)章的制定機(jī)關(guān)可以調(diào)動豐富的人力、物力、財力、信息等資源用于行政立法后評估，能夠及時、科學(xué)、有效的組織行政立法后評估工作的開展，從而使得行政后評估發(fā)揮其效果；最后，根據(jù)《我國全面推進(jìn)依法行政實施綱要》的要求，我國各級人民政府自身也負(fù)有提高行政立法質(zhì)量的責(zé)任。

三、行政立法后評估的參與者

行政立法后評估的參與者主要指的是參與行政立法后評估工作，并以自己的名義提出評出意見，供評估單位參考、采納，從而影響評估結(jié)果的主體，主要包括了：行政法規(guī)、規(guī)章的實際實施機(jī)關(guān)、。律師、專家、公眾等，其中，實施機(jī)關(guān)以及專家的參與的重要性自然是不言而喻的，下文中，將重點討論公眾參與對于行政立法后評估的重要意義。（一）公眾參與行政立法后評估的法理學(xué)基礎(chǔ)1.公眾參與行政立法后評估是人民主權(quán)原理的要求盧梭就提出了合法性的源泉、政治權(quán)利的根源在于人民，只有人民的意志才是唯一的法律，立法權(quán)是主權(quán)的核心，立法權(quán)屬于人民，而且只能屬于人民。因此，從他的觀點上來看，立法權(quán)最能代表“公意”，代表主權(quán)?；诹⒎?quán)的重要性，所以作為主權(quán)者的人民有權(quán)參與立法，同時也包括了行政立法，不僅可以參與行政法規(guī)、規(guī)章等行政規(guī)范性文件的制定，還應(yīng)當(dāng)參與行政立法的后評估工作，這就體現(xiàn)了公眾并不是被動的接受行政立法，而是參與其中，充分行使自己的權(quán)利，體現(xiàn)主權(quán)在民的思想，這也是民主政治的基礎(chǔ)，法治的根基。2.公眾參與行政立法后評估是實現(xiàn)分配正義的重要途徑立法過程是一個利益博弈的過程。為了在立法過程中充分的考量各方利益，實現(xiàn)分配正義，就必須要求參與立法的各利益代表必須要取得平等的法律地位，換而言之，首先應(yīng)當(dāng)是均有機(jī)會參與立法活動，其次就是在立法過程中，各方利益代表都有權(quán)表達(dá)意見，享有話語權(quán)，正如許章潤教授所言：“立法作為分配正義，必須向社會敞開大門，讓各方參與分配的策劃，協(xié)商和厘定，達(dá)到最低限度的共識?！币虼?，行政立法后評估作為行政立法程序的一部分，要想實現(xiàn)行政立法的公平公正，實現(xiàn)行政立法的分配正義，就需要公眾對評估工作的積極參與，監(jiān)督行政法規(guī)、規(guī)章等行政規(guī)范性文件的實施效果，表達(dá)自己的看法，以民主化的立法來保障實體的正義，同時以立法的民主化來保障程序的正義，二者的有機(jī)結(jié)合才能真正的實現(xiàn)分配正義，而行政立法后評估作為行政立法的程序之一，通過公眾參與來直接體現(xiàn)程序正義。（二）實現(xiàn)公眾參與行政立法后評估的具體舉措。1.科學(xué)選擇參與主體關(guān)于參與行政立法后評估公眾的選擇，通常以利害關(guān)系理論為主要依據(jù)，即選擇參與行政立法后評估的公眾，要從受到該項行政立法影響的相關(guān)公眾中選擇，由于兼顧行政成本和效率，不可能讓全部受其影響的公眾都參與到行政立法后評估的工作中，而應(yīng)當(dāng)要選舉出代表來參加行政立法后評估工作，但是否任意選出一位利益影響者參與評估工作都能發(fā)揮其效果，筆者認(rèn)為，有的行政立法涉及范圍廣泛，可能其中有些利害關(guān)系人并不關(guān)心行政立法對其利益的影響，所以可能會抱著無所謂的態(tài)度參與行政立法后評估工作，這樣就不能發(fā)揮評估的作用。因此，在選擇公眾代表參與評估的時候，不能僅考慮利害關(guān)系這一項標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)參與主體對各行政法規(guī)、規(guī)章等行政規(guī)范性文件的關(guān)心程度。2.加快公眾參與的法治化進(jìn)程各國的《行政程序法》中都有關(guān)于公眾參與行政活動的規(guī)范，為了發(fā)揮公眾參與行政立法后評估的效果，應(yīng)當(dāng)盡早出臺《行政程序法》，才能給我國的公眾參與提供有力的法律保障。同時，還應(yīng)當(dāng)修改我國《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等，修成其內(nèi)容中的一些模糊概念，確立公眾參與成為行政立法后評估中的一項必須步驟，避免公眾參與行政立法后評估的任意、盲目和原則。3.建立行政立法后評估中公眾參與的意見反饋機(jī)制有學(xué)者提出，公眾參與行政立法后評估應(yīng)當(dāng)是全過程的參與，其中包括了行政立法后評估的動議、參與評估的具體實施過程以及最終的意見信息反饋。如果不建立行政立法后評估的公眾參與意見反饋機(jī)制的話，那么公眾參與整個行政立法后評估的工作將只是“走過場”，這就導(dǎo)致了評估單位在公眾參與之前對評估的結(jié)果其實早已定奪，那么公眾參與行政立法后評估將不會對評估行政法規(guī)、規(guī)章等行政規(guī)范性文件產(chǎn)生實質(zhì)的影響，這樣的參與無疑導(dǎo)致資源的浪費，違背了行政立法后評估制度設(shè)立的初衷，因此，必須要建立行政立法后評估公眾參與的意見反饋機(jī)制，對公眾的評估意見進(jìn)行收集、歸納、整理，然后明確反饋給公眾，反饋的形式可以多樣，包括直接反饋、通過召開新聞會的形式范闊或者通過報紙、公告欄或者互聯(lián)網(wǎng)的形式反饋，這樣才能體現(xiàn)公眾在行政立法后評估中的價值，提升公眾參與行政立法后評估的積極性。

摘要：行政責(zé)任主體理論與行政主體理論之間存在斷裂帶，責(zé)任主體的二元化和行政主體的一元化架構(gòu)存在邏輯上的沖突。彌合二元行政責(zé)任主體理論與一元行政主體理論之間斷裂的關(guān)鍵在于修正行政主體的內(nèi)核，即以說中的準(zhǔn)侵權(quán)說代替組織體實在說來建構(gòu)行政組織體和行政公務(wù)人員的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：行政主體；斷裂；組織體實在說；說；準(zhǔn)侵權(quán)說

Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.Therearetwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrativesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceheisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenadministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.

Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort

行政責(zé)任問題一直是我國行政法學(xué)乃至整個公法學(xué)研究中的薄弱環(huán)節(jié)，這種“薄弱”從某種層面上看是我國脆弱的法治現(xiàn)狀的最好注腳。行政責(zé)任問題的研究一直存在一個重大欠缺：行政責(zé)任主體理論與行政主體理論存在斷裂帶，責(zé)任主體的二元化卻和行政主體的一元化架構(gòu)存在邏輯上的沖突，具體地說就是行政主體理論和行政責(zé)任主體理論之間的沖突，導(dǎo)致我們無法回答這樣一個問題：既然行政公務(wù)人員不是行政主體，那么他是通過何種途徑轉(zhuǎn)化為行政責(zé)任主體的呢?要彌合二元的行政責(zé)任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂，其方法無外乎兩種：一是改造行政責(zé)任主體理論以適應(yīng)行政主體理論；二是改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論。其實，一直被行政法學(xué)界作為一種“范式”(注：國內(nèi)最早以“范式”一詞來描述行政主體的理論地位的是沈巋，參見沈巋的《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》一文，載于《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2000年第6期。)看待的行政主體理論可能只是“看上去很美”。

一、國內(nèi)通說行政主體理論之介紹

關(guān)于行政主體理論，筆者曾撰文對其予以分析，并希望學(xué)界對其進(jìn)行檢討與反思。有學(xué)者認(rèn)為該文只具批判性，并不具有建設(shè)性。本文是對這一意見的回應(yīng)。雖然，筆者無意從原來的立場退卻，堅持認(rèn)為目前在行政法教科書中流行的行政主體理論既缺乏理論價值，也無益于行政組織法律制度的建立健全，但本文將從積極的角度研究行政主體的內(nèi)涵，并對我國應(yīng)當(dāng)建立何種行政主體制度進(jìn)行探討。

一、主體與行政主體的內(nèi)涵

研究行政主體，應(yīng)首先從主體以及行政主體的內(nèi)涵開始。在哲學(xué)上，主體是指有意識的人。從法律上說，主體是指有獨立意志，可以獨立行動并獨立承擔(dān)責(zé)任的人。主體一詞根源于人類對其自身的認(rèn)識。雖然在人類的歷史長河中，對人的主體性的認(rèn)識經(jīng)歷了漫長的過程，但現(xiàn)代國家大多肯定人的主體性。人的主體性，簡單地說，就是人作為人具有的自我意識，個人特殊性，獨立人格和意志自由。人的主體性強(qiáng)調(diào)人作為人而具有的終極意義和自由意志，要求對個體的價值予以尊重。要求對個人獨立人格和自由意志的認(rèn)可，要求社會的發(fā)展應(yīng)以不斷地擴(kuò)充人的自由空間為目的。人的主體性體現(xiàn)在民事活動和政治活動兩個方面，因而在民主的國家，自然人都具有雙重身份，即民事主體和政治上的獨立主體。為適應(yīng)日益發(fā)展的社會的需要，民事主體從自然人發(fā)展到法人，政治上的獨立主體也從自然人發(fā)展到行政主體。法人是民事活動中自然人的延伸，行政主體則是政治活動中自然人的組合體，是自然人選擇的管理組織形式。

主體概念最早與民事主體相聯(lián)。在西羅馬時代，隨著羅馬帝國對世界的征服，在法律上出現(xiàn)了市民法與萬民法并存的局面。只有羅馬市民才具有完全的民事權(quán)利主體資格。在這一時期，主體理論建立在自然人的基礎(chǔ)上。民事主體擴(kuò)展到法人是在18世紀(jì)以后。雖然早在12-13世紀(jì)意大利注釋法學(xué)派就已創(chuàng)造了法人這一法學(xué)術(shù)語，但當(dāng)時僅用來說明團(tuán)體的法律地位，稱“法人是以團(tuán)體名義的多數(shù)人集合”，而尚未達(dá)到在團(tuán)體成員之外，更承認(rèn)獨立存在的抽象人格那樣的地步。法人作為制定法上的概念，首先在1794年普魯士邦普通法典中出現(xiàn)，當(dāng)被1896年德國民法典采用時，其影響即擴(kuò)大到全世界。法人要件的基本點，就是保障團(tuán)體達(dá)到相當(dāng)高的組織程度，能夠如同自然人一樣參與生活，介入市場。民事主體的本質(zhì)特征是其具有相應(yīng)的民事能力。民事能力包含了權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。

主體的范圍擴(kuò)展到政治領(lǐng)域是近現(xiàn)代社會發(fā)展的結(jié)果。首先是個人在政治上被肯定為獨立的主體?，F(xiàn)代民主國家無不承認(rèn)國民主權(quán)。隨著個人在政治上獨立地位的確立和民主國家的建立，主體的理念逐步滲入到行政領(lǐng)域。行政主體作為一項行政法律制度普遍出現(xiàn)于西方社會，無論在大陸法系的法國、德國或日本，或在普通法系的英國、美國，都無一例外地采用了行政主體制度。

與民事主體相類似，行政主體的本質(zhì)特征也在于其具有行政權(quán)利能力。即行政主體能夠獨立地組織公務(wù)，享有行政權(quán)利，負(fù)擔(dān)行政義務(wù)。此外，行政主體也具有行為能力和責(zé)任能力。行政主體能夠意思自治，通過其設(shè)立的組織獨立對內(nèi)對外活動并承擔(dān)其行為產(chǎn)生的法律后果。從主體的內(nèi)涵考慮，作為一個行政主體，應(yīng)具備以下條件：

[內(nèi)容提要]：本文論述的是當(dāng)前行政法學(xué)的熱點之一行政主體問題。文章在分析行政主體概念的基礎(chǔ)上，論述了行政主體理論的形成、分類及其基本內(nèi)容，比較了國內(nèi)外的行政主體制度，進(jìn)而對已初具本土特色的中國行政主體制度作了評析。

[主題詞]：行政主體缺陷分析

長期以來，我國法學(xué)重視行政組織研究，其側(cè)重點在于行政組織系統(tǒng)的機(jī)關(guān)構(gòu)成機(jī)制與行政效率問題，卻忽視了行政管理活動的主體資格與法律責(zé)任承擔(dān)。但我國的行政主體理論自80年代末出現(xiàn)以來，到90年代中期就已成為行政法學(xué)研究行政組織的主流。而且對行政主體的探討在很大程度上取代了對行政組織法的全面研究。同時，因其是個極為重要的行政法學(xué)概念，故行政主體概念也被不少國家所使用。如法國“PersonneMoraleAdministratif”、德國的“Verwaltungstrager”及英美國家的“AdministrativeAgency”等概念。[1]

一、行政主體概念

（一）行政主體的內(nèi)涵及性質(zhì)行政主體是行政法學(xué)理論對實施行政管理活動的行政機(jī)關(guān)、法律規(guī)范授權(quán)組織的歸納與概括而形成的，是指享有行政權(quán)、能以自己的名義實施行政行為、并能獨立承擔(dān)該行政行為所產(chǎn)生的法律效果的社會組織。

行政主體不單純是一個理論概念，而且也是一個法律概念。雖然至今法律規(guī)范中尚無這一直接專用語，但行政法學(xué)中的行政主體不是一個純理論化的概念。一方面，這是根據(jù)行政法律制度對實施行政管理活動的組織的法律規(guī)定與要求的總結(jié)與提煉，如行政復(fù)議與行政訴訟法律制度對行政行為主體要求的規(guī)定等；另一方面，對行政主體概念的理解及其條件、范圍的界定，又將直接涉及到行政主體在行政執(zhí)法與行政裁判制度中的確認(rèn)與適用，決定著行政法律關(guān)系的判定、行政行為的效力及法律責(zé)任的承擔(dān)。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，在我國行政主體不是法律概念，而主要是一種行政法學(xué)的概念，它是行政法學(xué)為研究行政法律關(guān)系而對關(guān)系參加人進(jìn)行抽象而創(chuàng)制的概念。[3]

[內(nèi)容提要]：本文論述的是當(dāng)前行政法學(xué)的熱點之一行政主體問題。文章在分析行政主體概念的基礎(chǔ)上，論述了行政主體理論的形成、分類及其基本內(nèi)容，比較了國內(nèi)外的行政主體制度，進(jìn)而對已初具本土特色的中國行政主體制度作了評析。

[主題詞]：行政主體缺陷分析

長期以來，我國法學(xué)重視行政組織研究，其側(cè)重點在于行政組織系統(tǒng)的機(jī)關(guān)構(gòu)成機(jī)制與行政效率問題，卻忽視了行政管理活動的主體資格與法律責(zé)任承擔(dān)。但我國的行政主體理論自80年代末出現(xiàn)以來，到90年代中期就已成為行政法學(xué)研究行政組織的主流。而且對行政主體的探討在很大程度上取代了對行政組織法的全面研究。同時，因其是個極為重要的行政法學(xué)概念，故行政主體概念也被不少國家所使用。如法國“PersonneMoraleAdministratif”、德國的“Verwaltungstrager”及英美國家的“AdministrativeAgency”等概念。[1]

一、行政主體概念

（一）行政主體的內(nèi)涵及性質(zhì)行政主體是行政法學(xué)理論對實施行政管理活動的行政機(jī)關(guān)、法律規(guī)范授權(quán)組織的歸納與概括而形成的，是指享有行政權(quán)、能以自己的名義實施行政行為、并能獨立承擔(dān)該行政行為所產(chǎn)生的法律效果的社會組織。

行政主體不單純是一個理論概念，而且也是一個法律概念。雖然至今法律規(guī)范中尚無這一直接專用語，但行政法學(xué)中的行政主體不是一個純理論化的概念。一方面，這是根據(jù)行政法律制度對實施行政管理活動的組織的法律規(guī)定與要求的總結(jié)與提煉，如行政復(fù)議與行政訴訟法律制度對行政行為主體要求的規(guī)定等；另一方面，對行政主體概念的理解及其條件、范圍的界定，又將直接涉及到行政主體在行政執(zhí)法與行政裁判制度中的確認(rèn)與適用，決定著行政法律關(guān)系的判定、行政行為的效力及法律責(zé)任的承擔(dān)。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，在我國行政主體不是法律概念，而主要是一種行政法學(xué)的概念，它是行政法學(xué)為研究行政法律關(guān)系而對關(guān)系參加人進(jìn)行抽象而創(chuàng)制的概念。[3]

“獲知政府文件的普遍權(quán)利最初是作為1766年瑞典憲法的內(nèi)容之一而得到確立的?！边@可以說是公眾信息權(quán)的一個萌芽，后來隨著行政法治的發(fā)展，以信息為中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便以行政法關(guān)系的形式出現(xiàn)在各國行政法的運作之中。所謂行政主體的信息義務(wù)是指行政主體在行政權(quán)行使中所承擔(dān)的提供信息的義務(wù)。首先，行政主體信息義務(wù)的主體是行政主體，即由法律規(guī)定或授權(quán)行使行政權(quán)的機(jī)關(guān)、組織。其次，行政主體信息義務(wù)的內(nèi)容是行政信息，是有關(guān)行政的基本素材和知識累積。再次，行政主體信息義務(wù)的行為表現(xiàn)為信息提供，即行政主體向相關(guān)的人和組織提交或供奉有關(guān)的行政資料、情報。最后，行政主體信息義務(wù)的承受對象是行政相對人。其可以是一個抽象的組合體，一個群的概念，也可以是一個單一的承受者，就是行政法律關(guān)系中的具體對象。

一、行政主體信息義務(wù)的法律性質(zhì)

行政主體作為一個特殊的法律關(guān)系主體決定了其承擔(dān)的義務(wù)具有多樣性，如道德的義務(wù)、政策的義務(wù)等。由于信息義務(wù)與行政主體對行政管理職能的履行有直接關(guān)系，所以，我們對其法律性質(zhì)的探討也是在行政法范圍內(nèi)的探討，對信息義務(wù)的法律定性也是行政法范圍內(nèi)的定性，這些行政法上的屬性可作出如下初步概括：

其一，行政主體的信息義務(wù)是普通義務(wù)與特定義務(wù)的統(tǒng)一。前者指行政主體所履行的具有普遍意義的義務(wù)，它不針對某一特定的人或事，而是由行政主體的職權(quán)而抽象出來的廣泛義務(wù)。后者指行政主體對特定的人或特定的事的義務(wù)。之所以說此二類義務(wù)具有法律性質(zhì)，主要因為其是從憲法和相關(guān)的行政法規(guī)則中演繹出來的，并得到相關(guān)規(guī)則的限制。行政主體的信息義務(wù)就是上兩類義務(wù)的統(tǒng)一，即行政主體既在法律上有普遍的提供信息的責(zé)任，又在具體的法律關(guān)系中提供足以促成相對人實現(xiàn)權(quán)利的具體信息。

其二，行政主體信息義務(wù)是對下義務(wù)與對上義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體在行政法的范圍內(nèi)“對于人民及其公共團(tuán)體所負(fù)的義務(wù)，有執(zhí)行司法與執(zhí)行行政的義務(wù)。詳而言之，即：對于自由權(quán)，有不作為及不得違法侵害的義務(wù)；對于請求權(quán)，有受理及作為的義務(wù)；對于參政權(quán)，有承認(rèn)其權(quán)利及使之實現(xiàn)的義務(wù)?！边@便是傳統(tǒng)義務(wù)概念中行政主體對下的義務(wù)，它是指行政主體對行政管理相對人承擔(dān)的廣泛義務(wù)，其中信息義務(wù)就是這一對下義務(wù)的一種。對下的信息義務(wù)一般是以純粹的義務(wù)形式出現(xiàn)的，行政相對人對于此種義務(wù)在行政主體不履行的情況下常常可以通過司法性程序予以解決。對上的義務(wù)在一般行政法教科書中被稱為一種責(zé)任，就是行政主體對上級或相關(guān)制約機(jī)關(guān)所負(fù)的法律上的責(zé)任。但是，我們認(rèn)為，責(zé)任和義務(wù)盡管有許多相同之處，但二者不是同一范疇的東西。責(zé)任可以說是因義務(wù)履行不當(dāng)而引出的一個法律后果，義務(wù)常常在責(zé)任之前就被明明白白地寫進(jìn)了法律規(guī)范之中。盡管從行政法理論上講，行政主體的信息義務(wù)的承受對象是行政相對人，也就是說，我們也許只應(yīng)把行政主體對行政相對人的信息義務(wù)的法律性質(zhì)確定下來，而沒有必要在信息義務(wù)理論中把對上的義務(wù)亦劃歸進(jìn)來。其實，從信息義務(wù)與行政相對人直接與間接的關(guān)系形式分析，兩個范疇的義務(wù)都不可或缺，因為對上的義務(wù)亦必然以間接的形式與行政相對人發(fā)生關(guān)系。也只有將行政主體的信息義務(wù)在法律上定位于對上和對下兩個方面才可能最終使行政主體的信息義務(wù)完全法治化。

其三，行政主體的信息義務(wù)是柔性義務(wù)與剛性義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體柔性的義務(wù)是指行政主體所履行的義務(wù)具有較大的伸縮性，甚至無法在法律中進(jìn)行量化的義務(wù)范疇。與之相對應(yīng)，剛性的行政主體信息義務(wù)是就義務(wù)所表現(xiàn)出的具體化、定量化、可操作化而論的。我們知道，法律上的義務(wù)必須符合法律的一般屬性，即法定的、可操作的、不可作出兩種以上解釋的，那么，行政主體的信息義務(wù)在絕大多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)符合此一特征。

當(dāng)前行政執(zhí)法中存在審批、發(fā)證過多，辦事手續(xù)繁瑣的現(xiàn)象，諸如辦理結(jié)婚登記要先繳納養(yǎng)老保險或計劃生育保證金，農(nóng)民子女入學(xué)得先繳清統(tǒng)籌款、提留款等。上述行政執(zhí)法中行政機(jī)關(guān)額外增加相對人義務(wù)的行為，可概括為添置行政程序行為。下面對該行為的屬性、可訴性以及司法審查的訴訟運作等問題進(jìn)行研究分析。

一、添置行政程序行為的涵義和特征

所謂添置行政程序行為，是指行政主體在實施賦權(quán)或授益性具體行政行為的過程中，增加法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定以外的條件，從而影響行政管理相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。它是超越法律規(guī)定范圍而附加負(fù)擔(dān)性條件的行政行為。我國的一些行政法律法規(guī)對行政主體類似于添置行政程序的行為作出了禁止性規(guī)定，例如我國《婚姻登記管理條例》中規(guī)定：婚姻登記管理機(jī)關(guān)辦理婚姻登記，不得要求當(dāng)事人出具本條例規(guī)定以外的其他證件和證明。

目前，行政主體在實施具體行政行為中，由于主體職責(zé)、領(lǐng)域、地域、相對人等因素不同，導(dǎo)致其添置行政程序行為的內(nèi)容不同。盡管如此，添置行政程序行為有一些共同的特征。

1.添置行政程序行為存在于賦權(quán)授益性行政行為過程中。賦權(quán)授益性行政行為主要是行政主體依照相對人的申請，許可、確認(rèn)或者給予其某項行政上的權(quán)益，如行政主體頒發(fā)許可證和執(zhí)照、保護(hù)人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以及發(fā)給撫恤金等。

2.添置行政程序行為增加了相對人的負(fù)擔(dān)，影響了相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

編者按：本文主要從行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負(fù)效應(yīng)；行政程序在行政自由裁量權(quán)運行中的價值體現(xiàn)；合理規(guī)范自由裁量權(quán)運行的程序；有效控制自由裁量權(quán)運行的關(guān)鍵進(jìn)行論述。其中，主要包括：行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分、我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)、現(xiàn)代社會的發(fā)展，使得行政的范圍不斷擴(kuò)大、自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現(xiàn)為畸輕畸重、自由裁量行為在具體行政行為中前后不一、拖延履行法定職責(zé)、不利于社會秩序的穩(wěn)定、造成社會秩序新的破壞、行政程序是限制隨意行政的前提、行政程序是保障相對人權(quán)利的關(guān)鍵、行政程序是公正與效率的衡平機(jī)制、情報公開制度、中立制度、告知并說明理由制度、聽取意見制度、聽取意見制度、充分保障相對人的權(quán)利等，具體請詳見。

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當(dāng)程序/合理規(guī)范/有效控制

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機(jī)動、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務(wù)中必須解決的一個實際問題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負(fù)效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧??！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認(rèn)為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力?！保ㄗⅲ褐煨铝Γ骸缎姓▽W(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認(rèn)為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權(quán)。

行政哲學(xué)對人與制度的理性關(guān)系(目的與手段)和行政主體與公共制度的現(xiàn)實狀態(tài)(價值與事實)進(jìn)行的探求促成了制度哲學(xué)的研究。就主體性的人與工具性的制度而言,面對實存狀態(tài)的矛盾沖突而反思二者之間協(xié)調(diào)關(guān)系的有效路徑,應(yīng)該是行政哲學(xué)和制度哲學(xué)共同關(guān)心的核心論題。

一、行政主體:理性的規(guī)范行政人抑或理性的自我實現(xiàn)行政人

(一)行政法視閾:理性的規(guī)范行政人

新中國成立后的三十多年間,蘇聯(lián)的行政法學(xué)成為我國行政組織研究的指導(dǎo)理論。由此,王名揚教授認(rèn)定“行政主體是一個法律概念”,指出:“就法律意義而言,行政主體是實施行政職能的組織,即享有實施行政職務(wù)的權(quán)力,并負(fù)擔(dān)由于實施行政職務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的主體?！盵1]39在法律上創(chuàng)設(shè)“行政主體”概念是為了從行政組織維度統(tǒng)一公務(wù)員基本權(quán)利義務(wù)和規(guī)范其行政行為,追求公共行政協(xié)調(diào)統(tǒng)一。因此,行政主體被視為保證行政活動具有統(tǒng)一性和連續(xù)性的法律技術(shù),是行政組織建立和活動的法理基礎(chǔ)[1]40-41。此后,學(xué)術(shù)界開始關(guān)注“行政主體”的研究。林弋指出:“行政主體,即國家行政權(quán)力的承擔(dān)者和實施者,通常指國家行政機(jī)關(guān)?！盵2]張煥光等認(rèn)為:“從行政法原理上說,在具體行政法律關(guān)系中,處于管理一方的主體成為行政主體,處于被管理一方的主體稱為行政相對人?！盵3]行政法學(xué)界認(rèn)為,這是新中國最早關(guān)于行政主體的論述。張正釗認(rèn)為,日本行政法上講的行政主體,是指行政法權(quán)利與義務(wù)的歸屬者,國家和地方公共團(tuán)體一般被認(rèn)為是典型的行政主體[4]。方昕等明確了行政主體的自我獨立特性,認(rèn)為行政主體是指具有行政權(quán)能,能夠獨立承擔(dān)自己行為的后果,并以自己的名義實際從事行政管理活動的組織[5];王連昌等同樣肯定獨立承擔(dān)權(quán)利與責(zé)任成為行政主體的界定標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為行政主體是享有實施行政活動的權(quán)力,能以自己的名義從事活動,并因此而承擔(dān)實施行政活動產(chǎn)生的責(zé)任的組織[6]。此后,國內(nèi)法學(xué)家都在著述中專門闡述行政主體問題,構(gòu)成了行政主體研究的法學(xué)理論體系。行政主體的法學(xué)理論重點研究的是:行使公共權(quán)力并為此后果負(fù)責(zé)的行為者問題。大陸法系國家明確了公法與私法界域,也定義了行政主體作為公法概念的特殊意義,因此,行政主體的界定首先就是職權(quán)依據(jù)和行為范圍問題,依此明確行政組織的獨立行為主體資格,即它是擁有法律規(guī)定的行政權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一體。無論是大陸法系還是英美法系都將行政主體定義在確定的文本規(guī)范表述范圍內(nèi),這樣可以明晰行政行為關(guān)系進(jìn)而為行政訴訟提供確證的判例依據(jù),以減少不確定性的存在所導(dǎo)致的行政實踐的混亂。因此,行政法學(xué)求證的是理性的規(guī)范行政人身份。

(二)公共行政視閾:理性的自我實現(xiàn)行政人

行政學(xué)對行政主體的探討并非直接承接行政法學(xué)的理路,只是通過對“行政人”的關(guān)注形成了具有行為主體性格特征的描述或概括?！靶姓恕?管理人,AdministrativeMan)概念最早由西蒙提出,意指以追求有限理性和滿意化標(biāo)準(zhǔn)為行動指南的管理者(行政官僚)。他認(rèn)為,行政官僚既不同于完全理性的“經(jīng)濟(jì)人”,也不是傾向于非理性的“社會人”,而是“有限理性”的“行政人”。西蒙指出,威廉•懷特最早指稱的“組織人”———“把自己的靈魂賣給了公司的經(jīng)理人”,“他的角色行為絕對不包括表現(xiàn)個性、獨自創(chuàng)新和特立獨行”[7]———不是“行政人”的完整意義。后來,西蒙和阿吉里斯就行為科學(xué)討論的理性行政人(“行政的理性人理論”)的基本界定及其在組織管理中的表現(xiàn)程度進(jìn)行了深度討論。在理性的和自我實現(xiàn)的行政人問題上,西蒙認(rèn)為,在“理性、權(quán)力需要、工作動機(jī)、成就需要以及自我實現(xiàn)上,如果希望這些制度保持活力,這些只是許多應(yīng)該織入人類制度設(shè)計之網(wǎng)的絲線中的一部分。但它足以提醒我們注意制度設(shè)計的復(fù)雜性,以及根據(jù)單一因素來構(gòu)建設(shè)計的危險性”[8]108。因此,關(guān)于自我實現(xiàn)“它虛構(gòu)了一個關(guān)于真實自我的圖像”,“它很難得到經(jīng)驗的支持”[8]103。阿吉里斯則認(rèn)為:“從行政的理性人理論出發(fā),我們依次觀察內(nèi)部的組織環(huán)境、管理者、任何有權(quán)實施管理控制的人,等等,仍然可以發(fā)現(xiàn),若從下屬的角度看,所有這些因素通常都能對該下屬產(chǎn)生類似的心理影響”;“組織要管理‘影響的內(nèi)在化……’,如果管理者將這種描述性主張轉(zhuǎn)化成管理理論,那么,諸如‘熏陶’等就會變成他的責(zé)任”;因此,“一種不鼓勵討論感情以及負(fù)載著感情的實質(zhì)性議題的組織設(shè)計和管理則是這樣一種枷鎖”,“對于那些建立在一個關(guān)于人的擴(kuò)大的、更為復(fù)雜的模型基礎(chǔ)上的新的組織模式,理性人理論家并沒有予以充分的重視”[8]110,113。顯然,在行政人主體地位界定的基點上,存在著以(有限)理性為根基導(dǎo)引非理性因素以完成組織設(shè)計與管理的模式和以人際間情感等為指針歸向自我實現(xiàn)的組織新模式構(gòu)建的區(qū)別,這也是困擾現(xiàn)代管理的一個核心問題。在公共行政領(lǐng)域,理論的假設(shè)前提似乎沒有離開人的各種預(yù)設(shè)傾向,且具有本質(zhì)描述的意向。李春城教授將行政人假設(shè)類型概述為:“執(zhí)行行政論的行政人”、“官僚制理論的行政人”、“公共選擇理論的行政人”、“反‘傳統(tǒng)行政’理論的行政人”,并提出“行政倫理學(xué)的行政人”,即突出責(zé)任與義務(wù)的“德性行政人”[9]。張康之教授強(qiáng)調(diào),盡管“行政人”的“經(jīng)濟(jì)人”趨勢是不爭的事實,但“經(jīng)濟(jì)人”的完全移植是不妥當(dāng)?shù)?即使提出“經(jīng)濟(jì)人”的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)•斯密也僅僅把它局限在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域;行政主體的人性設(shè)定只能是“公共人”[10]。顯然,公共行政學(xué)討論的行政主體已經(jīng)脫開了行政法學(xué)的工具性界定,其核心旨向是關(guān)于公共行政使命擔(dān)當(dāng)者的內(nèi)在精神結(jié)構(gòu)及其外在規(guī)范表現(xiàn)問題,因此,理性的與自我實現(xiàn)的紛爭意在訴求行政人本質(zhì)價值的定位。