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摘要：行政責(zé)任主體理論與行政主體理論之間存在斷裂帶，責(zé)任主體的二元化和行政主體的一元化架構(gòu)存在邏輯上的沖突。彌合二元行政責(zé)任主體理論與一元行政主體理論之間斷裂的關(guān)鍵在于修正行政主體的內(nèi)核，即以說中的準(zhǔn)侵權(quán)說代替組織體實(shí)在說來建構(gòu)行政組織體和行政公務(wù)人員的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：行政主體；斷裂；組織體實(shí)在說；說；準(zhǔn)侵權(quán)說

Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.Therearetwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrativesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceheisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenadministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.

Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort

行政責(zé)任問題一直是我國行政法學(xué)乃至整個(gè)公法學(xué)研究中的薄弱環(huán)節(jié)，這種“薄弱”從某種層面上看是我國脆弱的法治現(xiàn)狀的最好注腳。行政責(zé)任問題的研究一直存在一個(gè)重大欠缺：行政責(zé)任主體理論與行政主體理論存在斷裂帶，責(zé)任主體的二元化卻和行政主體的一元化架構(gòu)存在邏輯上的沖突，具體地說就是行政主體理論和行政責(zé)任主體理論之間的沖突，導(dǎo)致我們無法回答這樣一個(gè)問題：既然行政公務(wù)人員不是行政主體，那么他是通過何種途徑轉(zhuǎn)化為行政責(zé)任主體的呢?要彌合二元的行政責(zé)任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂，其方法無外乎兩種：一是改造行政責(zé)任主體理論以適應(yīng)行政主體理論；二是改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論。其實(shí)，一直被行政法學(xué)界作為一種“范式”(注：國內(nèi)最早以“范式”一詞來描述行政主體的理論地位的是沈巋，參見沈巋的《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》一文，載于《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2000年第6期。)看待的行政主體理論可能只是“看上去很美”。

一、國內(nèi)通說行政主體理論之介紹

行政主體理論在我國大陸成為一種主流理論之前，行政法學(xué)界對于行政法上行使公共行政職能的一方主體的研究，實(shí)際上存在另一種更為傳統(tǒng)的范式，即以行政機(jī)關(guān)或行政組織概念為基點(diǎn)和線索，統(tǒng)領(lǐng)有關(guān)行政管理主體及行政組織法律規(guī)范的探討與論述。由此拓延至整個(gè)行政法學(xué)體系，包括對行政行為、行政法律責(zé)任及監(jiān)督行政制度的研究，都建于行政機(jī)關(guān)或行政組織術(shù)語之上(注：參見王民燦的《行政法概要》，1983年法律出版社；應(yīng)松年、朱維究的《行政法與行政訴訟法教程》，1985年中國政法大學(xué)出版社；姜明安的《行政法概論》，1986年北京大學(xué)出版社；羅豪才的《行政法論》，1987年光明日報(bào)出版社。)。

行政主體理論之興起，起因于學(xué)者們對行政機(jī)關(guān)研究路徑缺陷的認(rèn)知以及對行政主體理論寄予的價(jià)值期待。經(jīng)過一段時(shí)間的探索，學(xué)者們認(rèn)為傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)范式存在以下缺陷：其一，與行政學(xué)研究角度和內(nèi)部有重合之處，沒有突出法學(xué)研究的特征，過分關(guān)注行政組織的組織意義而失去行政組織的法律人格意義；其二，無法描述或解釋現(xiàn)實(shí)存在的享有公共行政管理職能的社會組織，包括根據(jù)法律授權(quán)的和接受行政機(jī)關(guān)委托的；其三，行政機(jī)關(guān)既可能參與民事法律關(guān)系又可能參與行政法律關(guān)系的事實(shí)，無法通過行政機(jī)關(guān)概念本身得以表達(dá)，作為行政法規(guī)范對象的、在行政法律關(guān)系中作為管理者的行政機(jī)關(guān)無法借此概念而凸顯；其四，內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)與有資格對外以自己名義行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)無法得以區(qū)分[1]。由于行政主體這一具有法律人格意義的術(shù)語取代了行政機(jī)關(guān)或行政組織術(shù)語，各類教材在論及行政管理主體時(shí)也就摒棄了近似于行政學(xué)的、著重行政組織結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)寫實(shí)方法，而是以法學(xué)辨析方法對是否具有獨(dú)立法律地位的行政機(jī)關(guān)或社會組織作區(qū)別論述，至于以往對行政組織法律規(guī)范的詳細(xì)介紹和變法構(gòu)想，也逐漸簡化甚至淡化出各類教材重新設(shè)定的框架之外。

行政主體理論不僅彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)范式的不足，而且被學(xué)者們賦予其他價(jià)值期待。一種較為普遍的觀點(diǎn)是，行政主體概念的存在是實(shí)現(xiàn)依法行政的需要、是確定行政訴訟被告的需要、是確定行政行為效力的需要、是保持行政活動(dòng)連續(xù)性和統(tǒng)一性的需要。基于這些價(jià)值期待，行政主體理論又與行政法學(xué)上的其他理論形成有機(jī)結(jié)合。例如，關(guān)于公務(wù)員在外部行政管理法律關(guān)系中法律地位的闡述，一般認(rèn)為公務(wù)員不是獨(dú)立的一方當(dāng)事人，而是代表行政主體、以行政主體名義行使權(quán)力，由此引發(fā)的外部法律責(zé)任也由行政主體承擔(dān)；在論述行政行為合法有效的要件時(shí)，一般將“行為主體應(yīng)具備行政主體資格”作為主體合法要件之一，而對行政訴訟被告資格的認(rèn)定，也是建立在行政主體理論基礎(chǔ)之上。

可以說，“自20世紀(jì)80年代末至今，行政主體范式已經(jīng)確立而成為新的傳統(tǒng)范式。有必要指出，就行政主體范式所要解決的問題而言，其最初的目的和意義是自我限制的。在學(xué)術(shù)層面，它旨在幫助學(xué)者們實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)專業(yè)化的期望，行政法學(xué)由此得到整合，避免了邏輯思維和學(xué)術(shù)理論上的混亂；在制度層面，它旨在為理清實(shí)際行使行政權(quán)力的各個(gè)主體(包括行政機(jī)關(guān)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、被授權(quán)組織、被委托組織、公務(wù)員、被授權(quán)或被委托組織之成員)之間的法律關(guān)系、確定行政行為的效力奠定理論基礎(chǔ)，進(jìn)而有助于行政訴訟被告資格和行政責(zé)任歸屬等問題的解答”[1]。

行政主體一般被界定為“享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織”[2]。行政主體主要有行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織這兩類。可以從中演繹而出的結(jié)論是：行政違法主體和行政責(zé)任主體非此兩類主體莫屬。但是，我國實(shí)證法關(guān)于行政責(zé)任的界定，把責(zé)任主體范圍擴(kuò)大至執(zhí)行行政公務(wù)的人員，這界定與我國設(shè)定行政責(zé)任的立法例(對行政主體、公務(wù)員、受委托組織及其公務(wù)人員都設(shè)定責(zé)任)相符[3]。此邏輯矛盾之一。更進(jìn)一步而言，傳統(tǒng)范式框架下行政賠償責(zé)任主體被解說為國家，而行政主體只是出于訴訟上的便利而存在的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，并非法律意義上賠償責(zé)任的最終歸屬主體，并非真正“獨(dú)立的”賠償主體(注：參見呂友臣的《“行政主體理論”評析》，載于《研究生法學(xué)》1998年第2期；薛剛凌的《我國行政主體理論之檢討——兼論全國研究行政組織法的必要性》，載于《政法論壇》1998年第6期；李昕的《中外行政主體理論之比較分析》，載于《行政法學(xué)研究》1999年第1期。)。此邏輯矛盾之二。這兩個(gè)邏輯矛盾引起了國內(nèi)學(xué)界對行政主體理論的反思和批判。

二、“批判學(xué)說”的批判

國內(nèi)學(xué)界對行政主體理論批判最有影響者，一是薛剛凌教授，以《我國行政主體理論之檢討——兼論全國研究行政組織法的必要性》、《行政主體之再思考》兩篇論文為代表；二是沈巋教授，以《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》一文為代表。

薛剛凌和沈巋等人對行政主體理論的質(zhì)疑和批判表現(xiàn)在行政主體是西方語境中的概念，是社會分權(quán)和公務(wù)分權(quán)的產(chǎn)物。德、法行政法中的行政主體具有以下特征：享有自身的權(quán)益、存在獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)、具有獨(dú)立的意志、能夠獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任以及享有行政權(quán)。用這些特征來對照我國現(xiàn)行的行政主體——行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織，就會發(fā)現(xiàn)：①行政機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立的利益；②行政機(jī)關(guān)不能自行設(shè)立，因而不是獨(dú)立的主體；③在我國中央集權(quán)制的大背景下，行政機(jī)關(guān)不具有獨(dú)立的地位，因而不具有獨(dú)立的意志；④行政機(jī)關(guān)不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)責(zé)任由國家來承擔(dān)。

通過比較可以看出，我國的行政主體是沒有主體性的行政主體，引入行政主體概念不能契合我國行政管理的現(xiàn)實(shí)，會產(chǎn)生理論和現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位和斷裂。鑒于此，對我國行政管理法律關(guān)系中管理者一方主體的研究有兩條路可走：一是立足現(xiàn)實(shí)，擯棄行政主體這個(gè)概念，從行政組織的角度來加以研究，以更加準(zhǔn)確地把握、描述和規(guī)范現(xiàn)實(shí)；二是展望未來，積極促進(jìn)行政體制變革，實(shí)施公務(wù)分權(quán)和社會分權(quán)，在我國確立真正意義上的行政主體，以與國際潮流接軌。

上述批判從比較法的視野，在憲政架構(gòu)的層次上對行政主體理論進(jìn)行了檢討，視野開闊，切中要害，但是其觀點(diǎn)仍存在兩個(gè)問題：

第一，以組織法研究取代行政主體研究過于極端。主體概念是法律體系下的概念，是對特定類的法律調(diào)整的對象加以單一化以便于法律技術(shù)的操作，而法律是一般性的規(guī)范，是以類而非特定的、具體的個(gè)體作為調(diào)整和作用的對象。行政組織體千差萬別，如果不能以類的方式轉(zhuǎn)化為法律主體，行政法律規(guī)范必將龐雜無比。如果僅僅因?yàn)槟骋环N行政主體理論(即德法行政主體概念)不能完全適用于中國的現(xiàn)狀而拋棄整個(gè)主體概念，轉(zhuǎn)而以行政組織作為立論之基，其態(tài)度未免過于極端?？傊?，我們也許可以拋棄行政主體，但是作為法學(xué)研究，主體卻萬萬不能拋棄，“行政主體不是萬能的，但沒有主體卻是萬萬不能的”。鑒于此，有些著作已經(jīng)出現(xiàn)將行政組織和行政主體問題并行不悖地予以闡述的努力，例如方世榮教授認(rèn)為：“在行政法學(xué)體系中，行政組織和行政主體都是非常重要的內(nèi)容。行政組織原則側(cè)重于從整體對行政組織涉及的法律問題進(jìn)行研究，以確保行政組織建立在理性基礎(chǔ)上，對行政組織整體予以法律規(guī)范和控制。行政主體理論則側(cè)重于解決在行政組織中哪些行政機(jī)關(guān)能夠獨(dú)立對外管理，具有獨(dú)立的法律地位”[4]。

第二，研究視野雖然開闊，但仍不夠全面，批判雖然中肯，但仍不夠深刻。無論是所謂的“行政機(jī)關(guān)范式”，還是“行政主體范式”以及對此二者的批判學(xué)說，都有一個(gè)共性，即：其研究的視角都聚焦在“組織體”上。不管是公務(wù)分權(quán)還是社會分權(quán)，不管這種組織體稱之為行政機(jī)關(guān)、行政組織亦或是其他東西，都是立足于組織體，研究的是組織體的行為、義務(wù)和責(zé)任。在這里只有組織，沒有個(gè)人；只有組織的行為，沒有個(gè)人的行為；只有組織的義務(wù)，沒有個(gè)人的義務(wù)；只有組織體的責(zé)任，沒有個(gè)人的責(zé)任。整理這些論證資料可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)行政主體理論的兩大邏輯矛盾——行政主體和行政責(zé)任主體的割裂、行政應(yīng)訴主體和實(shí)際賠償主體的分離，只有后者進(jìn)入了建構(gòu)的過程，而前者依舊停留在解構(gòu)的階段，依舊沒有給出一個(gè)很好的法理意義上闡述。特別是組織體論中隱藏著一種“西方中心論”的潛意識，表現(xiàn)為奉德法的行政主體理論為金科玉律，凡是不符合其標(biāo)準(zhǔn)者，皆不能稱之為行政主體，可是筆者竊以為德法經(jīng)典行政主體理論可能正是謬誤的根源所在。筆者將沿著哲學(xué)——法學(xué)——民法——行政法的路徑，對大陸法系的“正統(tǒng)”行政主體理論作一檢視和反思。

三、對大陸法系行政主體理論的檢討

對大陸法系行政主體理論的檢討將從主體、法律主體、行政主體三個(gè)層次展開。

1.主體

哲學(xué)上的主體是專指具有主觀精神性特征的自然人，康德將這種主觀精神性特征概括為自由意志。由此，主體者，即自由意志之載體也。與之相對應(yīng)的則是無主觀精神性特征的客體。近代法學(xué)認(rèn)為，人的權(quán)利的存在源自于對人的尊重，源自對人的自由意志的尊重[5]，具體到法律上就是對人的自由權(quán)的尊重，并由自由權(quán)中演化出龐大的權(quán)利體系，而法律的功能就在于對這種權(quán)利的保護(hù)。

2.法律主體

民法是法理學(xué)的發(fā)祥地，主體向法律主體的轉(zhuǎn)化首先是在民法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的?！胺芍黧w的意義一般是指可以成為主觀權(quán)利執(zhí)掌者的分子的問題，就是要明確一個(gè)分子必須具備哪些條件才能成為主觀權(quán)利的執(zhí)掌者”[6]323，可以說法律主體一詞從一開始就和權(quán)利概念緊緊捆綁在一起了。按照17、18世紀(jì)的法理，既然權(quán)利根源于自由意志，自由意志是享有權(quán)利的基礎(chǔ)，很明顯，法律主體地位確定的基礎(chǔ)也當(dāng)然就是自由意志。不過自由意志一詞畢竟屬于哲學(xué)概念，于是民法將其改造拆解為三個(gè)法律上的概念：權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。既然近代大陸法系的主體概念和權(quán)利概念都以自由意志為基石，那么權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力三者自然被深深打上了自由意志的烙印。所謂權(quán)利能力是指享有權(quán)利的能力，權(quán)利源自自由意志，自然人具有自由意志，權(quán)利能力的享有自然是順理成章的；行為能力則是指依意思表示變更其權(quán)利的資格，同樣，如果權(quán)利是自由意志支配的事物，權(quán)利的得、失、變更自然也得依自由意志而生，可以說，在自由意志的載體中，行為能力的享有也是毋庸置疑的；責(zé)任能力在近代以主觀過錯(cuò)為基礎(chǔ)，責(zé)任之產(chǎn)生源自主觀上可譴責(zé)的原因，自由意志的存在使責(zé)任能力水到渠成。可以說在近代大陸法系的私法體系中，法律主體的主角是精神健全、具有意識和意志的自然人，在這種類型的自然人身上，權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力是天然的同時(shí)具備的，三者在近代民法中其實(shí)是一種“三位一體”的關(guān)系。不過，法律實(shí)踐很快就將這種“三位一體”關(guān)系打得支離破碎。

3.法律主體是否必須同時(shí)具備三位一體

以自由意志為基石的法律主體概念所面臨的第一個(gè)困境是沒有自由意志的胎兒、瘋?cè)?、兒童是否是法律主體?是否享有法律上的權(quán)利?第二個(gè)困境是組織體是否是法律主體?沒有自由意志的組織體是否具有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力?

第一個(gè)困境是致命的，歐洲的實(shí)證法已經(jīng)確定了胎兒、瘋?cè)?、兒童享有某些法律?quán)利，民法法理如何對此進(jìn)行回應(yīng)?可以坦白地講，無法回應(yīng)，除非對權(quán)利的基礎(chǔ)進(jìn)行改造，只要權(quán)利以及法律主體還是以自由意志為基礎(chǔ)，這份尷尬就永遠(yuǎn)無法擺脫。

第二個(gè)困境并不像第一個(gè)困境那么極端，于是自由意志論的捍衛(wèi)者們動(dòng)用了他們?nèi)康闹腔叟S系著自康德以來的“學(xué)統(tǒng)”。各種理論層出不窮，其中組織體實(shí)在說和擬制說是較為重要的兩種學(xué)說。德國學(xué)者基爾克認(rèn)為組織體具有真實(shí)的意志，雖然組織體沒有大腦，但是組織體卻可以有自己的意志，而且是以團(tuán)體意志的方式存在，因而其三個(gè)權(quán)利能力的存在是沒有問題的。薩維尼的解決方法是擬制說，他認(rèn)為法律主體僅僅局限于自然人，法人組織之所以能夠取得人格，成為法律主體，是由于法律將其擬制為自然人，所以法人為人工的單純擬制的主體，即僅僅因?yàn)榉缮系哪康亩怀姓J(rèn)的人格。該說至今依舊是英美法學(xué)中關(guān)于法人本質(zhì)的主導(dǎo)觀點(diǎn)[7]。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，基爾克的理論不是在回答這個(gè)問題，而是從一開始就否定了這個(gè)問題，他所面臨的問題是：沒有自由意志的組織體是否具有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力，基爾克用組織體有自由意志的斷言否定了這個(gè)問題，其學(xué)說剩下的部分就是在編造組織體意志的童話故事；至于薩維尼的擬制說，雖然可以擬制出一個(gè)權(quán)利主體，但是卻擬制不出法人的自由意志，由于行為能力和責(zé)任能力依舊以自由意志為基石，這使得組織體的行為能力和責(zé)任能力的存在成為問題。無論是薩維尼還是基爾克，他們的學(xué)說都無法對第一個(gè)困境作出有力的回應(yīng)，除非對權(quán)利的基礎(chǔ)進(jìn)行改造，才能獲得一個(gè)具有普適性的法律主體的理論基礎(chǔ)，第一個(gè)看清楚這個(gè)問題的是德國學(xué)者耶林。

對以自由意志為本質(zhì)的法律主體理論進(jìn)行第一次改造的是德國法學(xué)家耶林。他一向擅長抽象思維方法，從精神健全的自然人、瘋?cè)?、兒童和組織體中抽象出一個(gè)共性，即法律所保護(hù)的利益。無論是精神健全的自然人、瘋?cè)?、兒童還是組織體都是法律所保護(hù)的利益的執(zhí)掌者，而這種利益就是法律主體的本質(zhì)特征所在。因此其學(xué)說也被稱為利益說。這樣法律主體的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脫離了關(guān)系[6]203-206。

可是耶林的改造依舊是不徹底的。他改造的真正對象是主體中權(quán)利能力的問題，他用利益概念使權(quán)利能力概念得以客觀化。但是行為能力和責(zé)任能力依舊是以自由意志為基礎(chǔ)的，如何彌合客觀的利益和主觀的行為能力、責(zé)任能力之間的矛盾?可以說，這對矛盾在精神健全的自然人身上體現(xiàn)不出來，精神健全的自然人所享有的利益是其權(quán)利能力的基礎(chǔ)，而其天賦的自由意志則是行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)。然而具體到組織體上呢?

4.組織體的行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)

為了彌補(bǔ)這一矛盾，混合說應(yīng)運(yùn)而生，此說在法國的代表人物是米旭和白侃，在德國則是耶律內(nèi)克[6]208-211。混合說認(rèn)為法律主體應(yīng)該具有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力，但是這三種能力的基礎(chǔ)是不同的。利益是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，自由意志則是行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)。一個(gè)精神健全的自然人作為一個(gè)法律主體扮演著兩種角色，一是利益的執(zhí)掌者，即利益主體；二是以自由意志處分利益的人，即處分主體。由于這兩種角色在自然人身上是統(tǒng)一的，區(qū)別不明顯，然而具體到組織體上，法律主體就表現(xiàn)出一種復(fù)合的結(jié)構(gòu)，組織體是利益的執(zhí)掌者，作為權(quán)利主體而存在，處分組織體利益的自然人是處分主體，作為行為能力和責(zé)任能力的執(zhí)掌者而存在，處分主體以權(quán)利主體的存在為前提，組織體作為一個(gè)法律主體內(nèi)部應(yīng)該呈現(xiàn)出一種層次性[6]208-224。這種層次性具體表現(xiàn)為權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力的承受主體會分離。在組織體中，主體變成了多元的存在。

從基爾克到耶律內(nèi)克的學(xué)說爭論可以發(fā)現(xiàn)，對組織性法律主體是否具有行為能力和責(zé)任能力的問題大致有兩種答案：

①以基爾克為代表的法人實(shí)在說或有機(jī)體說認(rèn)為法人具有真實(shí)的自由意志，因而也具有行為能力和責(zé)任能力，有機(jī)體說用其擬人化的手法將組織機(jī)關(guān)比作法人的大腦，組織體的一般工作人員比作是法人的手，這種擬人化的表述轉(zhuǎn)化為法律語言就是：組織體的機(jī)關(guān)代表組織體實(shí)現(xiàn)其意志。

②混合說則認(rèn)為組織體只具有權(quán)利能力而不具有行為能力，其行為能力由精神健全的自然人代為行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，組織體和自然人之間是被人和人的關(guān)系。

從組織體和其內(nèi)部自然人之間關(guān)系的角度看，這兩種學(xué)說在民法上分別被稱為實(shí)在說和說。從民法學(xué)說的歷史看，說先于實(shí)在說。但是，德國、法國的私法后期基本上接受了法人實(shí)在說來解決組織體的行為能力和責(zé)任能力問題，實(shí)在說取代了說。由于實(shí)在說認(rèn)為是法人的機(jī)關(guān)代表法人實(shí)現(xiàn)法人的意志，所以此說又稱代表說。反思基爾克的代表說，感覺這根本不像是一種嚴(yán)密的理論，更像一種比喻，這種把組織體擬人化的非實(shí)證化的做法常常使筆者想到哈里波特胯下那柄會飛的掃把。

可以說，法人實(shí)在說的勝利不是其自身邏輯的勝利，而是外部現(xiàn)實(shí)的勝利。近代憲法認(rèn)為個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種自然權(quán)利，是一種先于國家的權(quán)利，國家不得任意侵害。就組織體而言，如果不將組織體的權(quán)利基礎(chǔ)建立在組織體的自由意志上，組織體權(quán)利的基礎(chǔ)就只能建立在國家的設(shè)定上，換言之，這種權(quán)利基礎(chǔ)不是先驗(yàn)的，那么只能是后天的。如果組織體權(quán)利的基礎(chǔ)是建立在國家的設(shè)定或是擬制上，那么就意味著國家既然可以通過立法創(chuàng)造它，自然也可以通過立法來毀滅它。在擬制說下，組織體的權(quán)利相對于國家公權(quán)而言完全處于一種不安全的地位。法國1789年通過立法將宗教界財(cái)產(chǎn)收歸國有就是實(shí)踐了這種理念。現(xiàn)代憲政對國家公權(quán)的控制要求，擬制說、設(shè)定說所具有的極權(quán)傾向決定了法人實(shí)在說必然走上歷史的前臺。狄驥對此作出了精辟的分析：“這些學(xué)說(指擬制說)事實(shí)上是對帶有極權(quán)傾向的立法者給予有力的支持，當(dāng)然他們可以宣稱，社團(tuán)的實(shí)體既然本身沒有法律的行為能力，社團(tuán)和集體利益的承認(rèn)只能是法律的任意決定的結(jié)果……他們對于創(chuàng)造出來的東西也是隨時(shí)可以把它毀滅的。為了確認(rèn)這一點(diǎn)，只要回憶國民議會在1789年隆重宣布財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不可侵犯的原則之后，接著1789年11月2日的法令又宣布將宗教界的財(cái)產(chǎn)收歸國有，人們就對這種決定的法律根據(jù)說，個(gè)人財(cái)產(chǎn)之所以不可侵犯，是因?yàn)檫@種財(cái)產(chǎn)是屬于真實(shí)的自然人，而團(tuán)體和修道院的財(cái)產(chǎn)則不是這樣，因?yàn)閳F(tuán)體和修道院純粹是法律的創(chuàng)造物。報(bào)告人杜雷曾說：‘在這一點(diǎn)上，個(gè)人和團(tuán)體在這方面的權(quán)利是有區(qū)別的。個(gè)人是存在于法律之前的，他們有天賦的、不因時(shí)效而消滅的權(quán)利；財(cái)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)就是這樣。相反的，團(tuán)體僅因法律而存在，團(tuán)體所有的權(quán)利是依存于法律的，法律可以把它改變，也可以把它消除’”[6]363。5.行政主體學(xué)說之剖析

大陸法系行政主體理論建構(gòu)最為精致者首推德國，筆者以德國系的學(xué)說為代表介紹大陸法系的行政主體理論。在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有統(tǒng)治權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，籍此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體[8]。行政主體是具有權(quán)利能力與法律人格的組織體，具有權(quán)利能力者僅限于生物上的人，他包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人。簡單地說，法人就是具有人格的組織[9]。

國內(nèi)對于外國行政主體理論的介紹，特別是對大陸法系行政主體理論的介紹已有不少學(xué)者研究，但是，國內(nèi)所有介紹外國行政主體理論的專著和論文中均未提出這樣的問題，即：行政主體是如何具有人格并從這個(gè)人格中獲取了權(quán)利能力的?換言之，我們的研究只關(guān)注行政主體“是什么”，卻沒有反思一下“為什么”。

很明顯，行政主體是公法上的法人，具有獨(dú)立的人格，這種觀點(diǎn)清楚地說明大陸法系在對行政組織的法律地位的處理上借鑒了以基爾克為代表的法人實(shí)在說，行政主體作為組織體具有真實(shí)的自由意志，具有獨(dú)立的人格，因而也具有行為能力和責(zé)任能力，組織體的機(jī)關(guān)代表組織體實(shí)現(xiàn)其意志。行政主體的理論根源就是組織體實(shí)在說，大陸法系的行政主體理論可以被定性為行政主體實(shí)在說。

6.對行政主體實(shí)在說的批判

為什么大陸法系在對行政組織的法律地位的處理上借鑒的是實(shí)在說，而非說?實(shí)在說在時(shí)間上晚于說，而且很快成為主流觀念，這很容易產(chǎn)生一種錯(cuò)覺：實(shí)在說相對于說而言是一種更“先進(jìn)”的理論。借鑒自然是要借鑒“先進(jìn)”的理論，這個(gè)借鑒的過程同民法的發(fā)展一樣，同樣經(jīng)歷了從關(guān)系向代表關(guān)系的轉(zhuǎn)化。

①以說為理論基礎(chǔ)的國家無責(zé)任論。該理論又可稱為“主權(quán)豁免”理論，它在不同法系國家有不同的表現(xiàn)。在英美法系國家，例如英國，基于“國王不會做錯(cuò)”的原理，自始且當(dāng)然認(rèn)為國家行為不會違法，不會造成侵權(quán)，國家無需擔(dān)負(fù)責(zé)任。同樣，基于這種理念也導(dǎo)出“主權(quán)豁免理論”，將政府及其國家公務(wù)人員的行為視為國家行為，享有最高的主權(quán)地位，可擁有豁免國家司法裁決的權(quán)利，因此，國家不必負(fù)責(zé)任。在大陸法系國家，雖沒有“國王不會為非作歹”的理論作為國家免責(zé)的借口，但卻以國家工作人員應(yīng)該“忠于職守”的義務(wù)來免除國家責(zé)任。此理論認(rèn)為國家工作人員應(yīng)該依法執(zhí)行公務(wù)，才屬于職務(wù)行為。若公務(wù)員違法執(zhí)行職務(wù)，即屬于違反“職務(wù)授權(quán)”，不屬于以國家工作人員之身份所做的行為，應(yīng)當(dāng)視為其個(gè)人行為，國家無必要擔(dān)負(fù)責(zé)任[10]248。對這種理論雖然我們早已習(xí)以為常，但是卻未從行政主體內(nèi)在結(jié)構(gòu)和關(guān)系的角度來認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，國家無責(zé)任論的理論基礎(chǔ)就是說，行政組織和行政公務(wù)人員之間是一種關(guān)系，這種關(guān)系以職位為紐帶，在不同的職位上配置了不同的行為能力，并限定其行為能力的范圍。行政公務(wù)人員在其權(quán)限的范圍內(nèi)，依照組織之目的作出法律行為，其法律行為之效果歸于本人——行政組織體；當(dāng)行政公務(wù)人員作出違法行政行為時(shí)，其行為屬于“越權(quán)”——超越行政職權(quán)的行為。越權(quán)的法律責(zé)任原則上只能有人承擔(dān)，不能由本人承擔(dān)，因此這種“越權(quán)”應(yīng)當(dāng)視為公務(wù)員個(gè)人行為，責(zé)任歸屬于公務(wù)員自身，國家無需擔(dān)負(fù)責(zé)任。

②說之修整——國家代位責(zé)任論。在“國家無責(zé)任論”中，國家工作人員為國服務(wù)，執(zhí)行職務(wù)并不是為獲得個(gè)人利益，若讓國家工作人員擔(dān)負(fù)由此引發(fā)的責(zé)任，其財(cái)力恐怕不能勝任，另外，從保護(hù)受損害的相對人角度而言，一旦國家工作人員財(cái)力有限，而國家卻可置身事外，會使相對人的損害無法得到彌補(bǔ)。針對這些弊病，19世紀(jì)末出現(xiàn)了“國家代位責(zé)任論”，它主張國家工作人員違法侵害人民權(quán)利，可由國家“代位”國家工作人員承擔(dān)責(zé)任。因此，當(dāng)相對人的合法權(quán)益受到損害時(shí)，可以直接向國家請求賠償。但是，惟國家工作人員會以此“代位制度”作為其護(hù)身符，造成濫用職權(quán)，所以該理論認(rèn)為國家既擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任，也取得了“侵害請求權(quán)人”即受損害人的權(quán)利地位，可以向國家工作人員追償之。為了減輕國家工作人員的負(fù)擔(dān)，國家代位理論只對國家工作人員不法加害人民之行為具有可歸責(zé)的前提下，即只在“故意或重大過失”時(shí)，方能行使追償權(quán)，以公務(wù)員的主觀過錯(cuò)所為的侵權(quán)行為作為國家責(zé)任承擔(dān)的前提[10]248。

從行政法的歷史來看，早期基本上依據(jù)說形成組織體和行政公務(wù)人員之間的關(guān)系，行政法律行為的正面后果歸屬組織體，負(fù)面后果由行政公務(wù)人員自負(fù)。不過為了更好地保障相對人的救濟(jì)權(quán)，才由行政機(jī)關(guān)來吸收負(fù)面責(zé)任。行政組織體代位承擔(dān)責(zé)任的原因在于：第一，行政公務(wù)人員賠償能力有限；第二，行政相對人行使訴權(quán)的方便，如果一個(gè)侵權(quán)行政是由多個(gè)公務(wù)人員共同造成，相對人可以以組織體為訴訟對象。第三，行政活動(dòng)是一個(gè)連續(xù)性的過程，侵權(quán)的直接責(zé)任人往往難以明確，為確保相對人獲得切實(shí)的救濟(jì)，故由組織體代位承擔(dān)。上述三個(gè)原因不能摧毀國家無責(zé)任論的理論基礎(chǔ)——關(guān)系。不過基于上述三個(gè)原因，在行政責(zé)任的承擔(dān)上，組織體和行政公務(wù)人員之間的關(guān)系必須作出相應(yīng)調(diào)整。

現(xiàn)有行政法的資料無法說明說在法理上發(fā)生了何種變化，不過，筆者在對民法學(xué)說沿革的研究中發(fā)現(xiàn)：基于類似的理由，說在同時(shí)展出一個(gè)新的理論——準(zhǔn)侵權(quán)說[11]245-248。國家代位責(zé)任論的理論基礎(chǔ)可以用準(zhǔn)侵權(quán)說加以解釋?！耙罍?zhǔn)侵權(quán)之理論，組織體就其法定人之侵權(quán)行為同負(fù)責(zé)任，法學(xué)理論并無不妥?！盵11]245依照準(zhǔn)侵權(quán)說，如果行政組織體吸收了行政公務(wù)人員的侵權(quán)責(zé)任，那么行政公務(wù)人員對相對人的外部責(zé)任就轉(zhuǎn)化為行政公務(wù)人員對組織體的內(nèi)部責(zé)任。準(zhǔn)侵權(quán)說一方面維持了原有行政組織體和行政公務(wù)人員之間的關(guān)系，另一方面可以解釋行政組織體吸收行政公務(wù)人員的侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)。準(zhǔn)侵權(quán)說和連帶責(zé)任的基本法理為行政內(nèi)部責(zé)任確立理論基礎(chǔ)，它解釋了為什么行政機(jī)關(guān)可以享有對行政公務(wù)人員的追償權(quán)，任何一個(gè)由本人(即行政組織體)所承擔(dān)的外部責(zé)任本質(zhì)都是對人(即行政公務(wù)人員)責(zé)任的替代承擔(dān)，那么行政組織體必然要求對公務(wù)人員責(zé)任的落實(shí)，而這個(gè)問題在組織體實(shí)在說的理論背景下無法回答。

③以組織體實(shí)在說為理論基礎(chǔ)的國家自己責(zé)任論。國家自己責(zé)任論認(rèn)為國家工作人員就是替國家服務(wù)之人員，故只要國家工作人員執(zhí)行職務(wù)，一切利益與不利益，效果全歸于國家。對于“不利益”而言，只要損害(不利益)是因執(zhí)行職務(wù)所產(chǎn)生，國家就應(yīng)該無條件地承擔(dān)起責(zé)任，不論該國家工作人員執(zhí)行職務(wù)，有無因故意或過失而造成損害皆如此[10]248。

為什么行政公務(wù)人員的責(zé)任都是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任?按照組織體實(shí)在說，行政主體是一個(gè)公法上的法人，作為組織體具有真實(shí)的自由意志，具有獨(dú)立的人格，也具有行為能力和責(zé)任能力。因此，在行政法律關(guān)系中只有行政機(jī)關(guān)，而沒有行政公務(wù)人員。按照有機(jī)體說，行政公務(wù)人員只是組織體中的一個(gè)零件或細(xì)胞，而責(zé)任只能是“人”即組織體的責(zé)任，“細(xì)胞”是無法承擔(dān)的。

從“以說為理論基礎(chǔ)的國家無責(zé)任論”到“以組織體實(shí)在說為理論基礎(chǔ)的國家自己責(zé)任論”，行政法追隨著民法的步調(diào)，大大地趕了一回“時(shí)髦”?？墒乔拔奈覀円呀?jīng)分析過，組織體實(shí)在說的勝利不是因?yàn)槠淅碚摰目茖W(xué)性，而是基于某些特定的歷史需求，這樣一種理論主流地位的確立造成民法在組織體的權(quán)利能力、行為能力等方面經(jīng)常陷入理論困境，學(xué)界討伐之聲不斷[11]247，更嚴(yán)重的是，法律實(shí)務(wù)界一方面顧全著實(shí)在說的臉面，另一方面卻在實(shí)務(wù)中將組織體的代表人解釋為應(yīng)適用或準(zhǔn)適用關(guān)于法定的規(guī)定(注：參見臺灣地區(qū)“司法院”院解字2936號解釋(一)；1985年臺上字第2014號判決。)。

遺憾的是，在民法學(xué)界對其自身的問題進(jìn)行反思的時(shí)候，行政法學(xué)界卻還將這種“通說”奉為權(quán)威，不敢越雷池一步。正視現(xiàn)實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)以組織體實(shí)在說為理論基礎(chǔ)的行政主體理論有如下無法回避的問題：

第一，如果行政組織代表行政組織自身的意志，那么法人代表利用法人進(jìn)行犯罪之說根本不存在，因?yàn)樵诖碚f之下，一個(gè)組織的行為不可能受到兩個(gè)意志的支配。

第二，按照組織體實(shí)在說，組織體的機(jī)關(guān)就是組織體的“大腦”，只有機(jī)關(guān)才能代表組織體實(shí)現(xiàn)其意志，只有機(jī)關(guān)才有行為能力進(jìn)行自由裁量和意志決定。

第三，組織體實(shí)在說只有組織體的意志，而沒有行政公務(wù)人員個(gè)人的自由意志，那么行政公務(wù)人員承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任的理論基礎(chǔ)何在?既然所有的意志都是組織體的意志，何來個(gè)人的故意和過失，個(gè)人沒有故意或過失，沒有自由的意志，何來行為能力?何來責(zé)任能力?又何來責(zé)任?

值得一提的是，各國民法典雖然明確規(guī)定了法人的權(quán)利能力，但都未明確規(guī)定法人的行為能力和責(zé)任能力，法人的行為能力和責(zé)任能力是存在于各國的司法解釋之中的。這至少說明了各國雖然接受了組織體實(shí)在說，但是這種接受依舊采取了一種相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。

可以說，以法人實(shí)在說為代表的組織體實(shí)在說力圖維護(hù)以自由意志為核心的權(quán)利觀，為組織體創(chuàng)設(shè)一個(gè)真實(shí)的意志，這是非實(shí)證的方法。組織體具有自由意志雖然保持了古典理論邏輯上的自洽，卻又使自己陷入捉襟見肘的境地，也違背了基本的法理學(xué)原理。法理學(xué)告訴我們，法律具有告示作用、指引作用、評價(jià)作用、預(yù)測作用和教育作用，這些作用都是通過對自然人的意識進(jìn)行影響而發(fā)生的。

行政組織不具有生命的實(shí)體，沒有意識，沒有感覺，沒有意志，更沒有思想。行政違法責(zé)任的承擔(dān)不會對行政組織產(chǎn)生痛苦，更談不上教育功能的實(shí)現(xiàn)。即使是一些針對行政機(jī)關(guān)的處罰，例如通報(bào)批評，其實(shí)質(zhì)也是通過對作為一個(gè)群體的行政公務(wù)人員進(jìn)行精神性懲罰，以防范行政違法行為的再度發(fā)生。只有具有意識和意志的自然人(行政公務(wù)人員)才真正是法律作用的對象，因?yàn)橹挥兴麄儾艜鶕?jù)法律規(guī)范來調(diào)整、修正自己的行為。

以代表說為基礎(chǔ)的行政主體理論，將行政管理方的法律主體單純地定位在組織體之上，因此，研究的必然是組織體的行為、組織體的責(zé)任，而行政法真正的作用對象、控制對象——行政公務(wù)人員卻消失在視野之中，組織體徹底地淹沒了個(gè)人。

四、彌合：行政主體層次論的設(shè)計(jì)構(gòu)想

如何彌合二元的行政責(zé)任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂?在“改造行政責(zé)任主體理論以適應(yīng)行政主體理論”和“改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論”兩者之間，似乎后者是更為明智的選擇。

改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論，其要害就在于改掉行政主體的內(nèi)核——組織體實(shí)在說，轉(zhuǎn)以說中的準(zhǔn)侵權(quán)說來建構(gòu)行政組織體和行政公務(wù)人員的關(guān)系。

依照混合說，“法律主體永遠(yuǎn)是一種享受利益的要素和一種作出利益的要素所構(gòu)成的；有自覺意識的個(gè)人把這兩種要素結(jié)合起來；但是這兩種要素可以被分離開來，同時(shí)卻形成一個(gè)法律主體，有依照客觀法使意志要素表現(xiàn)為代表利益的要素就行”[6]208?！斑@兩種要素可以被分離開來”的原因在于法律主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力各自基礎(chǔ)是不同的，利益是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，自由意志則是行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)。具體到組織體上，法律主體就表現(xiàn)出一種復(fù)合的結(jié)構(gòu)，組織體作為權(quán)利主體而存在，處分主體作為行為能力和責(zé)任能力的執(zhí)掌者而存在，處分主體以權(quán)利主體的存在為前提，組織體作為一個(gè)法律主體內(nèi)部呈現(xiàn)出一種層次性?；旌险f是我們建構(gòu)行政主體層次論的基本根據(jù)。

我們認(rèn)為，行政組織體和行政公務(wù)人員之間是一種關(guān)系，作為本人的行政機(jī)關(guān)具有權(quán)利能力，但是由于行政組織體不具備行為能力，所以以行政公務(wù)人員為人。這種關(guān)系以職位為紐帶，在不同的職位上配置了不同的行為能力，并限定其行為能力的范圍。行政公務(wù)人員在其權(quán)限的范圍內(nèi)，依照組織之目的作出法律行為，其效果歸于行政主體。由于實(shí)際的意思決定和意思表示都是由行政公務(wù)人員作出的，所以稱行政公務(wù)人員為“實(shí)際行政主體”；而行政行為是以本人即行政機(jī)關(guān)的名義作出的，其效果歸于行政主體，因此稱行政機(jī)關(guān)為“名義行政主體”。

由于行政機(jī)關(guān)不具有行為能力，因此也不具有責(zé)任能力。從理論上講，行政組織體只吸收合法法律行為所生之后果，越權(quán)的法律責(zé)任原則上只能由人承擔(dān)，故違法行政行為之責(zé)任應(yīng)該歸屬于行政公務(wù)人員自身。不過由于我們引進(jìn)了準(zhǔn)侵權(quán)說，順利實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對行政公務(wù)人員的責(zé)任吸收，可以構(gòu)建一個(gè)二元責(zé)任主體的架構(gòu)：行政公務(wù)人員為“實(shí)際行政責(zé)任主體”，行政機(jī)關(guān)為“名義行政責(zé)任主體”。

這樣一種框架設(shè)計(jì)可以順利實(shí)現(xiàn)責(zé)任主體理論與行政主體理論的對接，也為行政公務(wù)人員的內(nèi)部責(zé)任找到了法理基礎(chǔ)，還可以深化對行政行為概念的認(rèn)識?？梢哉f，各國行政行為概念的內(nèi)涵和外延差異甚大，如何整合并加以精致化一直是個(gè)難題。但是，在行政主體層次論的框架下，卻可以有一種非常簡便的處理方法：

首先，我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有行為能力，所有的行政行為從本源意義上看都是行政公務(wù)人員的行為；其次，組織體吸收了某些類型的行政公務(wù)人員行為所產(chǎn)生的后果，除了吸收合法行為的后果外，基于準(zhǔn)侵權(quán)說，組織體還吸收了某些侵權(quán)行為的責(zé)任，于是此兩類行為就獲得了行政機(jī)關(guān)行為的外殼；其三，組織體對行政公務(wù)人員侵權(quán)行為責(zé)任的吸收不是“照單全收”，而是“有所吸收、有所不吸收”，這就需要確定一個(gè)吸收的標(biāo)準(zhǔn)；其四，行政行為概念的界定問題從本質(zhì)上看，就是要明確組織體對行政公務(wù)人員行為的何種后果(包括責(zé)任)吸收、何種后果(包括責(zé)任)不吸收的標(biāo)準(zhǔn)問題。最后，為何各國行政行為概念的內(nèi)涵和外延差異甚大?回答是：不一樣才正常，都一樣就不正常了，因?yàn)榻M織體對何種責(zé)任加以吸收的問題并不是一個(gè)邏輯的問題，而是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的問題。它和一國的傳統(tǒng)文化、現(xiàn)實(shí)以及公共財(cái)政狀況息息相關(guān)，這種標(biāo)準(zhǔn)的確立必須立足于各國行政法的現(xiàn)實(shí)和國情，不能簡單機(jī)械地照搬照抄。從行政行為概念的發(fā)展看，其自身也經(jīng)歷了外延不斷拓展的過程，這種演進(jìn)說明了行政行為并非是一個(gè)先驗(yàn)的設(shè)定，它需要在歷史中不斷發(fā)展以證明自身的歷史合理性，而這種發(fā)展從某種意義上看就是組織體對行政公務(wù)人員責(zé)任吸收標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展?？梢哉f，在行政主體層次論的框架下，行政主體、行政行為和行政責(zé)任三大理論做到了一以貫之，行政法的“任督二脈”自此打通。

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