——兼論行政裁量的定義及存在形態(tài)

摘要：行政裁量內(nèi)涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前國內(nèi)外行政法學(xué)界對這一問題卻存在著較大的爭議。本文力圖從理論和實務(wù)等方面對各派觀點加以闡述和辨析，提出行政裁量的內(nèi)涵包括了判斷權(quán)和選擇權(quán)，并推演出行政裁量的定義及存在形態(tài)。

關(guān)鍵詞：狹義裁量論；廣義裁量論；要件裁量；效果裁量

一、狹義裁量論與廣義裁量論的交鋒

1．狹義裁量論的主要觀點

首倡狹義裁量論的德國行政法學(xué)界大多認(rèn)為，行政裁量（德國學(xué)者中多采用“裁量”一詞）僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權(quán)。為此，德國學(xué)者將不確定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）與裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分開。不確定法律概念是指法律條文中常使用一些概念不甚具體、明確的用語，讓法律適用者可以斟酌實際情形來判斷其內(nèi)容，如可靠性、“較大數(shù)額”罰款、特殊困難等等，大多出現(xiàn)在法律要件領(lǐng)域；而裁量是存在于法律效果領(lǐng)域，“是在已確定事實要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地。”〔1〕德國學(xué)者同時又認(rèn)為，即使在不確定法律概念中，法院也要在特定情形下承認(rèn)行政主體依專業(yè)知識做出的最恰當(dāng)?shù)慕忉屌c法律適用，即判斷余地（Beurteilungspielraum）。〔2〕

行政裁量中有一個基本的定論，即立法機關(guān)之所以授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)，最根本的原因是因為立法機關(guān)無法完全預(yù)見迅猛、變幻萬千的各種行政現(xiàn)象，更不可能事先設(shè)定好所有的、并且是恰當(dāng)?shù)男袨榉磻?yīng)模式和相應(yīng)規(guī)范，所以，只好委托行政機關(guān)根據(jù)個案的實際情況，根據(jù)長期以來積累的行政知識和經(jīng)驗，根據(jù)所追求的政策目標(biāo)，甚至根據(jù)對處理結(jié)果的判斷，來權(quán)衡、選擇恰當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ?。所以，行政自由裁量的本質(zhì)屬性就是獨立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當(dāng)?shù)母深A(yù)和拘束。[1]這種觀念成就了行政法上一個很重要的原則，即行政裁量不受拘束原則（theprincipleofnon-fetter）。

然而，行政裁量又是在一個系統(tǒng)之中運行的，包括的、行政的、資源的等在內(nèi)的很多因素都有可能對這個過程發(fā)生這樣或那樣的作用和，都很可能會對行政裁量權(quán)產(chǎn)生或多或少的拘束。所以，行政裁量不受拘束原則不是絕對的，它必須和行政法上的其他原則和價值觀相協(xié)調(diào)、相平衡。我們也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系統(tǒng)環(huán)境之中，去考察各種外在因素到底會對行政裁量產(chǎn)生什么樣的拘束效應(yīng)，是合法的？還是違法的？對這個問題的，實際上是在探討行政裁量不受拘束原則的具體適用邊際問題，是在整個行政法價值體系和結(jié)構(gòu)之中尋求該原則的準(zhǔn)確定位問題。這對于我們了解和把握行政裁量的發(fā)動，以及各種特殊情境對其制約的合理邊際，是很有益處的。

在本文中，我有意挑選了行政政策，行政機關(guān)上下級關(guān)系以及與其他公共機構(gòu)之間的相互關(guān)系，行政上可供利用的資源狀況等特殊情境，來它們會不會對行政裁量產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)木惺?？為什么？特別是關(guān)注，假如法院在行政審判中發(fā)現(xiàn)上述情境構(gòu)成了對行政裁量的不適當(dāng)拘束，那么，法院應(yīng)該采取什么樣的對應(yīng)策略？

一

行政政策作為規(guī)范和控制行政裁量行使過程的結(jié)構(gòu)性成分，是連接和溝通寬泛的裁量權(quán)和具體個案之間的橋梁，是行政裁量實踐離不開的一種要素。它對于貫徹，對于穩(wěn)定、連貫、準(zhǔn)確地實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)來講，無疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至說，（行政裁量之中）“假如沒有一個政策，差不多就可以說成是非理性的”。[2]

但就像一枚銅幣具有正反兩面一樣（acoinwithtwosides），上述對政策的認(rèn)識只是其中的一個方面。另一個方面，正如為數(shù)不少的學(xué)者指出的那樣，用規(guī)則和慣例來約束行政裁量，生搬硬套，某種程度上將使其失去本來的性質(zhì)。[3]這是因為：

內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護稅收經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關(guān)實施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進行的同時,還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。稅務(wù)機關(guān)是政府的一個重要行政經(jīng)濟執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認(rèn)識

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進行司法監(jiān)督。

內(nèi)容提要：本文將首先分析和比較不適當(dāng)目與其相近或相關(guān)的其它概念，如不相關(guān)考慮、惡意和動機，進而闡釋什么是目的不適當(dāng)。然后，探討如何去發(fā)現(xiàn)目的不適當(dāng)，如何去判斷其對行政裁量決定效力的影響問題。鑒于雙重或多重目的是實踐中常見的、也是比較復(fù)雜的問題，本文將專門討論可供法院選擇使用的各種審查技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：行政裁量目的不適當(dāng)司法審查

Abstract：Asageneralprincipletheexerciseofdiscretionmustbeforthepurposeoftheenablingstatute.Thecourtthereforemaysetasideadecisionforimproperpurpose.However，themostdifficultjobforthecourt，justasdeSmithconsideredtobe“alegalporcupinewhichbristleswithdifficulties”，istowhetheradecisionisvalidorinvalidformixedorpluralpurposes，amongwhichoneormoreareextraneous.Atleastfiveseparatetestsarepresentforthejudgetochooseaccordingtothecontextofaparticularcase.Theyaretruepurpose，dominantpurpose，causationtest，determiningreasonstestandadverselyinferringtest.

Keywords：administrativediscretionimproperpurposejudicialreview

探求立法目的，合理解釋立法目的，實際上是在立法機關(guān)（議會）至上的政治結(jié)構(gòu)中的必然反映。無論是從作為立法機關(guān)的執(zhí)行機構(gòu)上講，還是從為貫徹憲政和法治國理念而提煉出來的依法行政要求上講，行政機關(guān)在作出行政裁量決定時都必須不折不扣地、準(zhǔn)確地反映立法機關(guān)的授權(quán)意圖，進而保證人民主權(quán)的觀念不會變成一句空洞的政治口號，而是實實在在的政治制度。因此，從立法授權(quán)的意義上說，立法目的實際上限定了行政機關(guān)管轄權(quán)的范圍，或者說，構(gòu)成了行政職權(quán)的一個內(nèi)在的、實質(zhì)的界限。超越了立法目的，就是越權(quán)。

考慮到行政裁量的實施具有很大的伸縮余地，享有很大程度的行政自治權(quán)，控制行政裁量的濫用便成為對行政行為司法審查上最為核心，也是最具有爭議的部分，為此，法院必須在憲政體制下尋找各種合法的、又是充分有效的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查行政裁量決定的目的的正當(dāng)性就變成法院手中一個十分重要的控制行政裁量的手段。因為從行政裁量的構(gòu)造和運行看，立法目的（或者說授權(quán)目的）實際上決定了、引導(dǎo)著對各種行為方式的選擇。也就是說，盡管行政裁量意味著多種行為選擇的可能，但是，行政機關(guān)卻是、也只能是根據(jù)立法目的來選擇個案中如何行動。所以，立法目的就像磁鐵一樣，強烈地吸引著裁量選擇的方向和途徑，以保證立法目的和個案正義的最終實現(xiàn)。

從行政法角度來看，公正是合理行政的基本內(nèi)涵和預(yù)期目標(biāo)，也是對行政自由裁量的基本約束和要求。問題在于，什么樣的裁量才是公正的呢？這個問題似乎一開始就充滿了爭議和風(fēng)險。在司法上對這個問題的審查歷來都是一個敏感地帶，它直接牽涉到法院、行政機關(guān)和立法機關(guān)之間微妙的分權(quán)關(guān)系，稍不謹(jǐn)慎就可能把行政判決的合法性推到懸崖邊上，對法院的制度能力和法律能力都是一個挑戰(zhàn)。因此，為了避免突破既有的政治分權(quán)格局，同時又能在憲法框架下最大限度地發(fā)揮司法的功能，法院必須根據(jù)情況選擇合適的審查標(biāo)準(zhǔn)。在普通法上，這方面的司法審查基本都是以英國溫斯伯里（Wednesbury）不合理性原則為尺子；在大陸法系，則以德國為代表的比例原則最為彰顯。那么，在我國的制度環(huán)境下應(yīng)當(dāng)選用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)呢？本文擬在對域外法上兩種典型的審查標(biāo)準(zhǔn)的比較分析之基礎(chǔ)上，探求和提示中國語境下行政裁量行為司法審查的現(xiàn)實路徑。

一、德國法上比例原則的含義與構(gòu)造

現(xiàn)代行政法的核心任務(wù)之一是控權(quán)，即如何將行政權(quán)力的運用控制在必要的限度之內(nèi)，特別是在行政自由裁量領(lǐng)域，如何才能保證裁量決定是適度的，以保障相對人的權(quán)利和自由。這項任務(wù)就是通過比例原則實現(xiàn)的。德國對比例原則的法釋義學(xué)貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規(guī)范性質(zhì)，從而可能進入司法層面進行操作，并形成了著名的“三階理論”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性[1]。（1）妥當(dāng)性，也稱適當(dāng)性，就是國家措施必須適合于增進實現(xiàn)所追求的目標(biāo)。在這個過程中，必須結(jié)合當(dāng)時所處的自然或社會環(huán)境，運用經(jīng)驗或?qū)W識，對手段運用的效果，甚至是否與相關(guān)法律目的相沖突等因素進行判斷[1]。其否定情形大致可以總結(jié)如下：一是手段顯然不能實現(xiàn)目的，或者與目的背道而馳；二是手段所追求的目的超過了法定目的；三是所運用的手段，在法律上是不可能的或在事實上是不可能的（如命令某違章建筑內(nèi)的租戶拆除該違章建筑，或強令某搬遷義務(wù)人1小時內(nèi)遷走）；四是違反法律規(guī)定，例如德國警察為減少噪音，命令戶主將狗關(guān)在一間禁閉的屋子里，違反了《動物保護法》[2](P90)；五是目的達到后，或者發(fā)現(xiàn)目的無法達到時，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。妥當(dāng)性要求還不足以防止對公民的不必要損害，因此有了必要性要求。必要性是指對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的。這一點與美國行政法中的“最低限制”原則（theprincipleofthe“l(fā)eastrestrictivealternative”）頗為類似。所謂“最溫和的”，是指該行政措施對當(dāng)事人的法律地位的負(fù)面影響最小。易言之，必要性所關(guān)懷的是國家對公民自由的干預(yù)程度。對此，葉連內(nèi)克作了一個形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中國俗話就是“殺雞焉用牛刀”。這個子原則在德國征收規(guī)則上表現(xiàn)尤其典型，例如《聯(lián)邦高速公路法》規(guī)定，道路建設(shè)機關(guān)為了取得不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)首先通過私法買賣合同的方式，只有在不能達到目的時才能采取征收[3](P690)。（3）法益相稱性。目的與手段的聯(lián)結(jié)僅符合妥當(dāng)性、必要性是不夠的，行政行為的實施往往會引起雙方或多方的“權(quán)利沖突”，因此又涉及到價值衡量問題，從而催生了法益相稱性原則。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的“干涉分量”來斷定該行為合法與否，要求在憲法的價值秩序內(nèi)對干涉行為的實際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進行“利益衡量”，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否則公權(quán)力的行使就有違法甚至違憲之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍而不顧行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不考慮對方是否持槍等，就違反了法益相稱性。德國行政法上的比例原則不僅具有規(guī)范執(zhí)法的重要意義，更是對行政行為進行司法審查的重要工具。

二、英國法上的溫斯伯里不合理性原則及其運用

1.詞義辨析

該原則源于1947年格林勛爵審理的溫斯伯里案，在該案中，格林勛爵主張只有在某一行政決定是如此不合理，以至于任何一個理性的機構(gòu)都不會做出的情形下，法院的干預(yù)才是正當(dāng)?shù)?；而且在該原則的范圍之內(nèi)行政機關(guān)享有絕對的裁量權(quán)，它的決定不受任何法院的質(zhì)疑②?？梢姡撛瓌t中所稱謂的“不合理性”與我國行政法中合理行政原則中的“合理”是截然不同的。前者所對應(yīng)的英文是“irra-tional”，指代有?；境ＷR或情理的極端行為；后者又稱適當(dāng)原則，對應(yīng)的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正義等法律理性，是一種更高的標(biāo)準(zhǔn)。這種語義上的差異，對于下文的討論也是十分重要的。

摘要：行政自由裁量是行政法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領(lǐng)域。但自由裁量權(quán)固有的“自由”屬性，使其存在著合理性基礎(chǔ)上的濫用危機。就行政自由裁量權(quán)的屬性而論，一方面它不能真正脫離制度規(guī)范的依托，與制度價值具有同構(gòu)性；另一方面它本質(zhì)上又是行政人的道德決斷權(quán)，吁求行政人的德性崇高。因此，規(guī)避自由裁量權(quán)的濫用危機，并使其朝著合理化方向發(fā)展，需要在構(gòu)建責(zé)任倫理的目標(biāo)中達致制度維度與倫理維度的嚴(yán)格優(yōu)勢策略，實現(xiàn)雙方的正和博弈與互動發(fā)展。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；制度；倫理；價值合理性

一、自由裁量：合理性基礎(chǔ)上的濫用危機

所謂行政自由裁量權(quán)，是指行政管理者進行自由選擇或是根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動的權(quán)力。王名揚先生在《美國行政法》中的定義是：“行政機關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！倍绹既R克法律詞典則解釋為：“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)?shù)墓绞阶鞒鲂袨榈臋?quán)力?！北M管各種定義并不完全相同，但總的來看，行政自由裁量權(quán)有如下幾個特點：是行政機關(guān)的行為；是法律授予的；在一定情況下，公務(wù)人員可以依照自己的判斷選擇適當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

因此，行政自由裁量權(quán)實質(zhì)上是一種非制度化的具體事務(wù)處置權(quán)，即行政主體在制度規(guī)定不到位、不明確的模糊地帶乃至制度之外的空間地帶作出事務(wù)性行政決定或裁決的權(quán)力。這種非制度化的行政權(quán)力的存在，是由社會生活和社會公共事務(wù)的復(fù)雜性、動態(tài)性以及法律制度和政策規(guī)定所具有的抽象模糊性與滯后性所決定的。由于任何社會的執(zhí)政黨和權(quán)力機構(gòu)都不可能對社會公共事務(wù)的管理作出事無巨細(xì)、包攬無遺的制度化規(guī)定，因而，行政的自由裁量不僅成為可能，而且成為社會所必需。

首先，當(dāng)代社會行政自由裁量權(quán)的迅速擴張與廣泛存在應(yīng)歸因于立法者認(rèn)識能力的局限性。進入現(xiàn)代社會以后，隨著社會事務(wù)的迅速增加和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，立法者認(rèn)識能力的限制使其無法預(yù)見未來社會可能發(fā)生的所有情況。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些原則性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律規(guī)則不可能完備無遺地規(guī)定一切細(xì)節(jié)，不可能概括完美、羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定將所有問題都包括進去。其次，是法律表述的模糊性。語義分析法的自我限制是越來越多的法律用字的發(fā)展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當(dāng)在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。第三，現(xiàn)代社會生活紛繁復(fù)雜，科學(xué)發(fā)展一日千里，由于現(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術(shù)優(yōu)勢，使得政府干預(yù)社會的范圍不再局限于近代傳統(tǒng)行政的稅收與安全等領(lǐng)域，而是對人的生活的整個過程和各個方面無所不管。這一切適應(yīng)了經(jīng)濟加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無限擴大的趨勢，政府積極干預(yù)社會經(jīng)濟，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，使得自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。

一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因為法律規(guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因為法律設(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應(yīng)的關(guān)系[3]，其實不然，物質(zhì)世界是一個連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會遭遇到邊際情形，此時，行政機關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認(rèn)識能力的局限。生活具有無限復(fù)雜性，人類對其認(rèn)識的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無法達到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達力雖然勝于常人，但也無法超越人類認(rèn)識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機關(guān)在具體實施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對行政機關(guān)授權(quán)時非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當(dāng)時的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標(biāo)的實現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領(lǐng)域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會、職能，行政規(guī)制和服務(wù)進入到了社會的各個領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機關(guān)源源不斷的授權(quán)實現(xiàn)的，由于社會、經(jīng)濟的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認(rèn)識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機關(guān)廣泛授權(quán)的同時，也賦予行政機關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時宜，應(yīng)當(dāng)由新的觀念來取而代之。韋德認(rèn)為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

一、引言：問題的提出

《行政訴訟法》第54條（二）5中規(guī)定，對于濫用職權(quán)的，可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在行政法理論上，也已經(jīng)公認(rèn)，該條款是針對濫用行政裁量規(guī)定的，而且，考慮不相關(guān)因素（takeintoaccountirrelevantconsiderations）或不考慮相關(guān)因素（don‘ttakeintoaccountrelevantconsiderations）都是濫用行政裁量權(quán)（或職權(quán)）的表現(xiàn)。（當(dāng)然，濫用裁量還有其他表現(xiàn)，比如，目的不適當(dāng)）。[1]從司法審查的意義上去看，有沒有考慮不相關(guān)因素或者不考慮相關(guān)因素，自然也是一個很重要的控制行政裁量濫用的審查標(biāo)準(zhǔn)。究其原因，

第一，這顯然是依法行政和法治的內(nèi)在要求，反映了憲政體制下行政機關(guān)與立法機關(guān)的基本關(guān)系。在具體授權(quán)法中設(shè)計相關(guān)因素，實際上就表明了立法機關(guān)對行政機關(guān)行使該項裁量權(quán)的基本方向和軌跡的一種預(yù)期和態(tài)度，是追求立法目的實現(xiàn)的重要手段之一。作為立法機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，行政機關(guān)當(dāng)然必須服從和落實立法機關(guān)的意愿。

第二，這也是良好行政（goodadministration）的基本要求。因為通過相關(guān)因素本身，也透露出有關(guān)裁量權(quán)行使的基本信息，形成了決定考量的基本路徑，搭建了操作的基本平臺，有助于保持裁量決定的高質(zhì)量和一致性。

咋一看好像對上述相關(guān)因素的審查標(biāo)準(zhǔn)的把握應(yīng)該是很容易、很簡單的，不會有什么爭議。但是，如果我們仔細(xì)琢磨起來，就會發(fā)現(xiàn)實際上有很多問題是不清楚的，比如，相關(guān)因素是不是僅限于授權(quán)法上有明確規(guī)定的那些？如果不是，那么憑什么去推斷其為相關(guān)因素？在目前很多行政決定過程不完全或者根本不公開的情況下，怎么去判斷行政機關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素或相關(guān)因素？特別是，是不是只要行政機關(guān)沒有考慮相關(guān)因素，或者考慮了不相關(guān)因素，都一律導(dǎo)致行政決定無效和被撤銷？假如行政機關(guān)考慮了所有的相關(guān)因素，但卻在個別相關(guān)因素的權(quán)重上發(fā)生了問題，導(dǎo)致結(jié)果對當(dāng)事人極其不公，是不是即便如此，當(dāng)事人也不能就此提出異議？法院也無能為力？

對于諸如此類撲面而來的、在行政審判實踐中必然會遇到的、而且迫切需要解決的問題，我們卻在最高人民法院新近公布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》當(dāng)中找不到任何解答?；蛟S這是因為，迄今為止有關(guān)行政裁量的各種著述之中（包括論文和教科書）尚未對上述問題做過較為深入的探討，因而缺乏可供司法機關(guān)選擇的較為成熟的解決方案。但不管怎么說，上述的付之闕如至少說明，相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，從很大程度上講，至今仍然缺乏著可供司法操作的具體構(gòu)造。要想把它真正變成法院手中揮舞自如、得心應(yīng)手的“利器”，我們還必須進一步循著上述追問去思考，去構(gòu)建其中更加細(xì)微、更加具體的內(nèi)涵。

關(guān)鍵詞：行政裁量/比較/法治/司法審查

內(nèi)容提要：行政裁量是一個“舶來品”。由于我國學(xué)者在“拿來”這一概念時欠缺科學(xué)的梳理與鑒別，因而直接導(dǎo)致我國行政法學(xué)界長期以來對這一概念的誤讀、泛化，甚至濫用。本文在辨析考證域外行政裁量概念之演變和反思我國關(guān)于行政裁量理論研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，厘清了行政裁量概念的內(nèi)涵和外延及其存在狀態(tài)。

“行政法的精髓在于裁量”，科奇（CharlesH.Koch）甚至說，“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著”。①無論是德奧等歐陸國家還是英美國家都十分重視行政裁量問題的理論研究。在我國，如同其他的許多社會科學(xué)概念一樣，行政裁量是一個“舶來品”。但是由于我國學(xué)者在“拿來”這一概念時欠缺科學(xué)的梳理與鑒別，因而直接導(dǎo)致我國行政法學(xué)界長期以來對這一概念的誤讀、泛化，甚至濫用。由此不僅使得我國行政裁量的理論研究一直處于“無所作為”的狀況，而且極大地制約了我國司法審查功能的發(fā)揮，無法滿足司法實踐的現(xiàn)實需要。有鑒于此，本文擬在辨析考證域外行政裁量概念之演變和反思我國關(guān)于行政裁量理論研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，厘清行政裁量概念的內(nèi)涵和外延及其存在狀態(tài)，以求正本清源、統(tǒng)一話題，并指導(dǎo)我們的理論與實踐。

一德國法中的行政裁量概念溯源

從世界范圍內(nèi)來看，行政裁量學(xué)說與德奧等歐陸國家行政訴訟制度的發(fā)展息息相關(guān)。根據(jù)我國臺灣學(xué)者翁岳生教授的考證，行政裁量一詞源于德國學(xué)者梅耶（F.F.Mayer）之首創(chuàng)，后經(jīng)奧國特茨納（F.Tezner）等學(xué)者的發(fā)展而將“不確定法律概念”從行政裁量中分離出來；二戰(zhàn)后的德國在繼受這一學(xué)說基礎(chǔ)上進一步作出了更加精細(xì)化的研究。

（一）德國學(xué)者梅耶與奧國學(xué)者特茨納對行政裁量學(xué)說的貢獻

摘要：選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：行政裁量羈束行為法規(guī)裁量行為自由裁量行為司法審查行政自我拘束原則

一、問題的提出

關(guān)于權(quán)力操作系統(tǒng)機制的設(shè)計問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會同專家做出及時研究，找出個案處理的方法?！雹?/p>

很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。

由此，我想到了中國行政法學(xué)界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進一步推動行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。