導(dǎo)語：行政裁量涵養(yǎng)之分析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

——兼論行政裁量的定義及存在形態(tài)

摘要：行政裁量內(nèi)涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前國內(nèi)外行政法學(xué)界對這一問題卻存在著較大的爭議。本文力圖從理論和實(shí)務(wù)等方面對各派觀點(diǎn)加以闡述和辨析，提出行政裁量的內(nèi)涵包括了判斷權(quán)和選擇權(quán)，并推演出行政裁量的定義及存在形態(tài)。

關(guān)鍵詞：狹義裁量論；廣義裁量論；要件裁量；效果裁量

一、狹義裁量論與廣義裁量論的交鋒

1．狹義裁量論的主要觀點(diǎn)

首倡狹義裁量論的德國行政法學(xué)界大多認(rèn)為，行政裁量（德國學(xué)者中多采用“裁量”一詞）僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權(quán)。為此，德國學(xué)者將不確定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）與裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分開。不確定法律概念是指法律條文中常使用一些概念不甚具體、明確的用語，讓法律適用者可以斟酌實(shí)際情形來判斷其內(nèi)容，如可靠性、“較大數(shù)額”罰款、特殊困難等等，大多出現(xiàn)在法律要件領(lǐng)域；而裁量是存在于法律效果領(lǐng)域，“是在已確定事實(shí)要件的情況下，法定的確定法律效果的酌量余地。”〔1〕德國學(xué)者同時又認(rèn)為，即使在不確定法律概念中，法院也要在特定情形下承認(rèn)行政主體依專業(yè)知識做出的最恰當(dāng)?shù)慕忉屌c法律適用，即判斷余地（Beurteilungspielraum）?！?〕

這種判斷余地多適用于行政主體對不確定法律概念做出價值判斷的時候，如“重大公益”、“公共安寧之重大危害”等?！?〕但是這并不意味著法律授權(quán)行政主體行使裁量權(quán)，因?yàn)榉墒褂貌淮_定法律概念針對的不僅僅是行政主體，而是針對所有的法律適用者包括法院，因此，法院可以對不確定法律概念進(jìn)行審查，只是出于務(wù)實(shí)的考慮而承認(rèn)行政主體在某些專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的領(lǐng)域的判斷空間。同時，承認(rèn)判斷余地的存在并不意味著絕對排除法院的審查，對于明顯違反程序或經(jīng)驗(yàn)法則的判斷，法院仍可行使審查權(quán)?！?〕

2．廣義裁量論的主要觀點(diǎn)

廣義裁量論的觀點(diǎn)可以歸結(jié)為兩方面：

第一，行政裁量是行政主體享有的一種判斷權(quán)和選擇權(quán)，因此，法律要件和法律效果中均存在著裁量。

英美國家中有許多學(xué)者認(rèn)為行政裁量是廣泛存在于行政過程之中的。美國的戴維斯教授（K.C.Davis）認(rèn)為，行政決定的做出過程涉及發(fā)現(xiàn)與認(rèn)定事實(shí)、適用法律和做出相應(yīng)的決定三個要素，這三個要素中都存在著都存在著裁量的因素，因此，“只要對公共權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進(jìn)行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權(quán)?！薄?〕英國牛津大學(xué)著名教授克雷格（PaulCraig）也認(rèn)為，法律也往往留給行政主體一定的判斷空間。〔6〕

日本在二戰(zhàn)后受美國法的影響，開始摒棄傳統(tǒng)學(xué)說，以佐佐木為代表的學(xué)者承認(rèn)行政主體在要件方面也享有裁量權(quán)?！?〕即使在嚴(yán)守狹義裁量學(xué)說的德國，也有不少人開始持廣義裁量論的主張，認(rèn)為不確定法律概念和行政裁量的區(qū)別只是行政法上的一種擬制，要件中也存在著裁量的情形，與效果中的裁量很難截然劃分，因此，二者只有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的不同；〔8〕更有甚者，有學(xué)者主張二者根本無任何區(qū)別，主張建立統(tǒng)一的裁量理論?！?〕

第二，要件裁量和效果裁量也存在著程度上的差別，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

英國學(xué)者伽利根（D.J.Galligan）就對行政裁量的存在形式做出了區(qū)分，他認(rèn)為，做出一個決定包括三個主要環(huán)節(jié)：查明事實(shí)、確定標(biāo)準(zhǔn)和做出決定。在第一個環(huán)節(jié)上有著某種裁量的意義，但更核心意義上的裁量還是在第二個環(huán)節(jié)上，因?yàn)樾姓黧w要對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷和估量，而最清晰、最核心意義上的裁量存在于最后一個環(huán)節(jié)。而克雷格認(rèn)為，對法律要件和法律效果的司法審查是不同的，對于前者，法院審查的唯一方式時要求行政主體提供一定的證據(jù)以使其判斷得以正當(dāng)化，只要行政主體能夠證明其判斷具有合理的基礎(chǔ)，法院就應(yīng)當(dāng)尊重；對于后者，法院應(yīng)當(dāng)審查行政主體是否怠于行使裁量權(quán)，行使裁量權(quán)的過程是否恰當(dāng)以及是否存在濫用權(quán)力等情形。

二、兩派觀點(diǎn)之辨析

要件中的判斷權(quán)和效果中的選擇權(quán)究竟是否均為裁量權(quán)的應(yīng)有之義，是定分止?fàn)幍年P(guān)鍵所在。

事實(shí)上，對判斷余地與效果裁量的司法審查并沒有本質(zhì)的不同。判斷權(quán)和選擇權(quán)都屬于裁量權(quán)，它們在本質(zhì)上是一致的，這一判斷的價值在于：

第一，適應(yīng)了時代的要求，現(xiàn)代國家的功能已經(jīng)由單純地維持秩序轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地引導(dǎo)和塑造社會，法治理念也從形式法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治主義，行政主體被法律賦予了更大的能動性，在行政過程的多個環(huán)節(jié)均享有自主的評判權(quán)。

第二，認(rèn)可行政主體在法律要件中的判斷權(quán)和法律效果中的選擇權(quán)的同質(zhì)性，契合了行政裁量的本源意義，使行政裁量的概念更加體系完整、邏輯周延，使得對行政裁量的研究擴(kuò)展到行政決定做出的全過程。

第三，統(tǒng)一了對行政裁量司法審查的基本理念，即無論對于要件裁量還是效果裁量，法院都應(yīng)當(dāng)在尊重行政主體裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，依法進(jìn)行一定程度的審查。

三、行政裁量的定義及存在形態(tài)

1．行政裁量的定義

行政裁量是行政主體在法律規(guī)定的限度、標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)或依照法律的精神和原則，自主地行使判斷權(quán)和選擇權(quán)的行政行為。

2．存在形態(tài)

從行政裁量的內(nèi)涵推演出其存在形態(tài)，是理論研究和司法實(shí)踐的需要。筆者認(rèn)為，行政裁量的存在形態(tài)可以分為兩大類：法律要件和法律效果，這兩大類又可以分別細(xì)化成若干具體形態(tài)，根據(jù)不同形態(tài)的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)采取不同的司法審查標(biāo)準(zhǔn)：

（1）法律要件層面

①事實(shí)認(rèn)定。這主要是運(yùn)用證據(jù)對事實(shí)做出認(rèn)定的過程，涉及證據(jù)證明力的問題，法院在專業(yè)技術(shù)強(qiáng)的領(lǐng)域或行政程序較嚴(yán)格的情況下，要尊重行政裁量權(quán)。

②解釋法律。通常情況下，對于法律的解釋屬于法院的職責(zé)，法院可以全面審查，然而有些法律立法目的不明確或趨于多元化，尤其在存在不確定法律概念的情形下，法院也要尊重行政主體對于某些專業(yè)性法律解釋的裁量權(quán)。

③法律適用。這是判斷案件事實(shí)是否符合法定事實(shí)要件的過程，也是行政主體適用不確定法律概念的過程。原則上法院可以進(jìn)行審查，但是在特定專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，法院應(yīng)當(dāng)尊重行政主體的裁量權(quán)。

（2）法律效果層面

①確定法律效果。這指的是行政主體根據(jù)前幾個階段的結(jié)論，最終做出行政行為的過程。最核心意義上的行政裁量存在于這個階段，法院通常應(yīng)當(dāng)對法律賦予行政主體的行政自主性給予高度的尊重，只在裁量違法時才予以審查。

②程序選擇。在這一階段，法律授予行政主體以選擇適當(dāng)程序做出決定的權(quán)力，但是如果行政主體違背了正當(dāng)程序原則，或者存在程序瑕疵或違法情形時，法院也可以令其補(bǔ)正或撤銷。

③時間選擇。在這一階段法律賦予行政主體以選擇時間的裁量權(quán)，但是如果行政主體超越裁量權(quán)或?yàn)E用裁量權(quán)，如不履行或拖延履行職責(zé)，或者在緊急情況下不及時做出行政決定，則法院有權(quán)進(jìn)行審查。

參考文獻(xiàn)：

［1］［德］平特納著，朱林譯．德國普通行政法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．57．

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［3］翁岳生．論不確定法律概念與行政裁量之關(guān)系［A］．行政法與現(xiàn)代法治國家［C］．臺北：臺灣省祥新印刷公司，1979．68．

［4］翁岳生．行政法（上）［M］．北京：中國法制出版社，2002．236－237．

［5］K．C．Davis．DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry［M］．UniversityofIllinoisPress，1969．2．

［6］PaulCraig．AdministrativeLaw［M］．3rdedition，Sweet＆Maxwell，1994．384．

［7］［日］室井力主編，吳微譯．日本現(xiàn)代行政法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995．87．

［8］［日］佐佐木．日本行政法總論［M］．1924．69．［日］鹽野宏著，楊建順譯．行政法．北京：法律出版社，2001．91．

［9］吳庚．行政法之理論與實(shí)用（上）［M］．臺北：三民書局，1999．117．