導(dǎo)語：行政裁量考慮審查論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、引言：?jiǎn)栴}的提出

《行政訴訟法》第54條（二）5中規(guī)定，對(duì)于濫用職權(quán)的，可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在行政法理論上，也已經(jīng)公認(rèn)，該條款是針對(duì)濫用行政裁量規(guī)定的，而且，考慮不相關(guān)因素（takeintoaccountirrelevantconsiderations）或不考慮相關(guān)因素（don‘ttakeintoaccountrelevantconsiderations）都是濫用行政裁量權(quán)（或職權(quán)）的表現(xiàn)。（當(dāng)然，濫用裁量還有其他表現(xiàn)，比如，目的不適當(dāng)）。[1]從司法審查的意義上去看，有沒有考慮不相關(guān)因素或者不考慮相關(guān)因素，自然也是一個(gè)很重要的控制行政裁量濫用的審查標(biāo)準(zhǔn)。究其原因，

第一，這顯然是依法行政和法治的內(nèi)在要求，反映了憲政體制下行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的基本關(guān)系。在具體授權(quán)法中設(shè)計(jì)相關(guān)因素，實(shí)際上就表明了立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使該項(xiàng)裁量權(quán)的基本方向和軌跡的一種預(yù)期和態(tài)度，是追求立法目的實(shí)現(xiàn)的重要手段之一。作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然必須服從和落實(shí)立法機(jī)關(guān)的意愿。

第二，這也是良好行政（goodadministration）的基本要求。因?yàn)橥ㄟ^相關(guān)因素本身，也透露出有關(guān)裁量權(quán)行使的基本信息，形成了決定考量的基本路徑，搭建了操作的基本平臺(tái)，有助于保持裁量決定的高質(zhì)量和一致性。

咋一看好像對(duì)上述相關(guān)因素的審查標(biāo)準(zhǔn)的把握應(yīng)該是很容易、很簡(jiǎn)單的，不會(huì)有什么爭(zhēng)議。但是，如果我們仔細(xì)琢磨起來，就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)際上有很多問題是不清楚的，比如，相關(guān)因素是不是僅限于授權(quán)法上有明確規(guī)定的那些？如果不是，那么憑什么去推斷其為相關(guān)因素？在目前很多行政決定過程不完全或者根本不公開的情況下，怎么去判斷行政機(jī)關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素或相關(guān)因素？特別是，是不是只要行政機(jī)關(guān)沒有考慮相關(guān)因素，或者考慮了不相關(guān)因素，都一律導(dǎo)致行政決定無效和被撤銷？假如行政機(jī)關(guān)考慮了所有的相關(guān)因素，但卻在個(gè)別相關(guān)因素的權(quán)重上發(fā)生了問題，導(dǎo)致結(jié)果對(duì)當(dāng)事人極其不公，是不是即便如此，當(dāng)事人也不能就此提出異議？法院也無能為力？

對(duì)于諸如此類撲面而來的、在行政審判實(shí)踐中必然會(huì)遇到的、而且迫切需要解決的問題，我們卻在最高人民法院新近公布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》當(dāng)中找不到任何解答?；蛟S這是因?yàn)椋駷橹褂嘘P(guān)行政裁量的各種著述之中（包括論文和教科書）尚未對(duì)上述問題做過較為深入的探討，因而缺乏可供司法機(jī)關(guān)選擇的較為成熟的解決方案。但不管怎么說，上述的付之闕如至少說明，相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，從很大程度上講，至今仍然缺乏著可供司法操作的具體構(gòu)造。要想把它真正變成法院手中揮舞自如、得心應(yīng)手的“利器”，我們還必須進(jìn)一步循著上述追問去思考，去構(gòu)建其中更加細(xì)微、更加具體的內(nèi)涵。

在這方面，英國(guó)、新西蘭、澳大利亞等普通法國(guó)家經(jīng)過長(zhǎng)期的判例與研究，已經(jīng)形成了較為成熟、精湛的司法審查技術(shù)。更為重要的是，在這些普通法國(guó)家的司法審查中，相關(guān)考慮也是屬于合理性審查（也稱非理性審查）的一個(gè)亞標(biāo)準(zhǔn)，這與我國(guó)行政訴訟上的認(rèn)識(shí)有著頗多契合與共鳴，借鑒起來也頗為順暢。所以，在本文中，我將通過對(duì)上述國(guó)家有關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的分析，思考我國(guó)行政訴訟上相關(guān)技術(shù)的構(gòu)建問題?；镜倪M(jìn)路是，首先討論什么是相關(guān)因素、怎么去確認(rèn)相關(guān)因素和怎么判斷行政機(jī)關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素。然后，我將解決考慮不相關(guān)因素、不考慮相關(guān)因素以及對(duì)各個(gè)相關(guān)因素的權(quán)重上會(huì)對(duì)行政裁量決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響，這是整個(gè)相關(guān)考慮司法審查的核心之所在。

二、對(duì)相關(guān)因素的司法判斷

相關(guān)因素是指與作出的行政裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政裁量的各環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。它對(duì)作出上述決定的推理質(zhì)量（thequalityofreasoning）會(huì)產(chǎn)生一定的影響，能夠保證行政行為基本上按照法律設(shè)定的目標(biāo)方向做出，有助于推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的特定目的和政策。一般來講，相關(guān)因素必須是和具體的授權(quán)規(guī)定或者整個(gè)法律相互吻合的。

從我國(guó)的立法例上看，對(duì)相關(guān)因素的規(guī)定大概存在著三種可能（情況）：一種可能是法律窮盡規(guī)定了所有有關(guān)實(shí)施某種行為時(shí)必須考慮的必要和充分條件，因此，相關(guān)因素也就非常顯然，行政機(jī)關(guān)沒有絲毫的裁量余地。另一種可能是法律規(guī)定了若干考慮因素，除此之外，還允許行政機(jī)關(guān)自己根據(jù)具體情況去裁量選擇其認(rèn)為是充分的理由。再有一種可能就是法律沒有規(guī)定任何的相關(guān)因素，完全由行政機(jī)關(guān)自己去裁量選擇。

在我看來，上述第一種情況只能算是例外，后面兩種情況才應(yīng)該是常態(tài)。因?yàn)?，既然法律沒有明確拒絕行政機(jī)關(guān)可以裁量選擇其認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)目紤]因素，那么，就應(yīng)該認(rèn)為這種考量自由是依附在行政裁量權(quán)之內(nèi)的一個(gè)組成部分，構(gòu)成了非封閉式的裁量結(jié)構(gòu)。而且，像這樣的理解也是有例可循的，普通法上就是持這樣的開放性認(rèn)識(shí)。荷林（D.Herling）就說，即便是立法上規(guī)定了相關(guān)因素，恐怕也很難說這些列舉就是窮盡的。[2]庫(kù)克法官（CookeJ.）在CREEDNZIncorporatedvGovernorGeneral案中也表達(dá)了同樣的看法，他說：“在權(quán)力的授予當(dāng)中，可以是明示或默示地確定應(yīng)當(dāng)考慮的因素，并將其作為（行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的）一種法律義務(wù)。有些因素盡管在授權(quán)中沒有明確地規(guī)定出來，但是，很顯然，對(duì)于行政決定（的作出）具有實(shí)質(zhì)意義。如果沒有直接考慮這些因素，那么就違背了立法目的。”[3]所以，除非授權(quán)法肯定無疑地規(guī)定出其所列的相關(guān)因素就是窮盡性的、排他性的，不允許任何的增刪，否則的話，我們應(yīng)該把授權(quán)法上的列舉理解為是開放性的。

1、法院如何判斷哪些屬于相關(guān)因素？

在后兩種情況下，除了法律已作規(guī)定的以外，究竟要考慮哪些因素，行政機(jī)關(guān)無疑具有初步的判斷權(quán)。但是，如果在這個(gè)問題上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)考慮了不應(yīng)該考慮的因素或者沒有考慮應(yīng)該考慮的因素，那么，就必須由法院來闡釋、來作最終的判斷。所以，那種認(rèn)為判斷哪些屬于相關(guān)因素的權(quán)力完全掌握在行政機(jī)關(guān)手里的觀點(diǎn)，是不成立的。

當(dāng)然，法院不可能、也不允許“信天游”（陜北民歌的這個(gè)曲調(diào)名很能夠描繪出這種意境），法院在憲政秩序中所扮演的角色決定了其必須緊緊圍繞著具體法律規(guī)定和依法行政要求來解釋。這與憲政結(jié)構(gòu)之中法院對(duì)立法機(jī)關(guān)的服從關(guān)系有關(guān)。由于英國(guó)推崇議會(huì)至上，我國(guó)實(shí)行的是人民代表大會(huì)制，立法權(quán)（機(jī)關(guān)）在政治結(jié)構(gòu)中都是至高無上的，所以，反映在行政訴訟（司法審查）中法院判斷行政行為之根據(jù)與要求上，恐怕兩國(guó)之間會(huì)有很多的近似之處。也就意味著，普通法上法院對(duì)相關(guān)因素的很多檢索與判斷技術(shù)，在我看來，能夠很好地援用到我國(guó)。其中包括：[4]

第一，法律明確規(guī)定的行使行政裁量權(quán)必須具備的法律和事實(shí)條件，定然是相關(guān)考慮因素。而且，與這些條件有著內(nèi)在合理的關(guān)聯(lián)性的其他因素，也應(yīng)該屬于相關(guān)考慮因素。

第二，憲法和組織法上對(duì)該行政機(jī)關(guān)權(quán)限和職責(zé)的規(guī)定

，特別是那些對(duì)一般權(quán)限的限制性規(guī)定，應(yīng)該當(dāng)作相關(guān)考慮因素來對(duì)待。

第三，根據(jù)法律上下文的語境（context），對(duì)立法機(jī)關(guān)的意圖做出某種設(shè)定或合理推測(cè)，也就是，必須從法律的內(nèi)容、范疇和目的所隱含的意義之中去決斷某涉案因素是不是相關(guān)因素。比如，某人前不久剛因?yàn)閲?yán)重違章被吊銷駕駛執(zhí)照，現(xiàn)在又來申請(qǐng)。假設(shè)法律對(duì)這類情況沒有明確作出時(shí)限的規(guī)定（比如，多長(zhǎng)時(shí)間之后才能再來申請(qǐng)？或者，終身不得再次申請(qǐng)？），但是，從駕駛員資格管理規(guī)定的主要目的之一就是維護(hù)公共安全上考慮，也可以推斷出上述違法情況可以成為決定是否發(fā)放駕駛執(zhí)照的相關(guān)因素。

第四，根據(jù)行政法基本原則的要求，以及正確行使行政裁量權(quán)的情境和觀念，推導(dǎo)出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的觀念？是否有助于取得良好的社會(huì)效果？對(duì)相對(duì)人權(quán)益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考慮了其它可供選擇的方案（或建議）的成本和可行性問題？對(duì)于那些受到行政裁量決定影響的利害關(guān)系人的合理意見，是否予以了考慮？[5]裁量決定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、甚至政治效益如何？等等。

當(dāng)然，由于我國(guó)與英國(guó)畢竟法律制度各具特色，尤其是法源不盡相同，還有司法能動(dòng)性不同，所以，在司法檢索的依據(jù)與進(jìn)路上還是會(huì)有一定差異的。比如，英國(guó)有普通法與成文法之分，又因?yàn)槭菤W盟成員國(guó)，所以，法院也可以到普通法和歐盟法之中去尋找與涉案因素是否存在合理的關(guān)聯(lián)性。[6]

2、在具體個(gè)案的審理中怎么去發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有沒有考慮相關(guān)或不相關(guān)因素？

英國(guó)、新西蘭等國(guó)的法院很巧妙地運(yùn)用了一個(gè)很有價(jià)值的審查技術(shù)，來幫助自己弄清上述問題。那就是借助行政程序上的說明理由和書面決定中的理由說明，從有關(guān)理由的闡述中，法院可以體察到行政機(jī)關(guān)在相關(guān)考慮上是不是出了問題，出了什么樣的問題。當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒有履行上述法定的說明理由義務(wù)，或者干脆拒絕履行上述義務(wù)的時(shí)候，對(duì)于法院審判來講，實(shí)際上是把所有問題都變得更加簡(jiǎn)單化了。法院完全可以據(jù)此推斷行政機(jī)關(guān)作出上述裁量決定不具有充分的理由，超越了權(quán)限。并且，順勢(shì)轉(zhuǎn)到了對(duì)行政行為的程序性審查上，以未說明理由，違反了法定程序，來對(duì)行政行為的效力做出裁判。

近年來，在英國(guó)還逐漸出現(xiàn)一種趨向，就是把沒有提供充分的理由和不依法合理或理性行事聯(lián)系起來。這種跡象可以從英國(guó)高等法院對(duì)Brennanv.MinisterforJustice的判案中看出。喬治亙法官（GeogheganJ.）在該案判決中指出，所有有關(guān)權(quán)力行使的證據(jù)、資料和理由都要記錄在案，這在憲法上講是必需的。這句話也就暗示著如果沒有這樣做，就是濫用職權(quán)，就是不合理行事。[7]

上述審查技術(shù)運(yùn)用到我國(guó)，當(dāng)然也會(huì)收到同樣的成效。但是，恐怕不會(huì)發(fā)揮像英國(guó)那樣大的審查效應(yīng)。這是因?yàn)椋@種技術(shù)必須是在法律明確規(guī)定了說明理由之程序要求時(shí)適用。然而，在我國(guó)迄今為止一般的行政程序法仍然付之闕如，說明理由還沒有成為所有不利益處分的基本程序要求。

當(dāng)然，在普通法上也不盡然是規(guī)定了說明理由，也會(huì)出現(xiàn)在特定個(gè)案中，法律沒有規(guī)定要說明理由的情況。那么，怎么判斷行政機(jī)關(guān)考慮了哪些因素？有沒有考慮不相關(guān)因素？或者該考慮的卻沒有考慮呢？這時(shí)候的確很困難。從英國(guó)、新西蘭的有關(guān)判例與研究看，可供法院進(jìn)行推斷的依據(jù)主要有：[8]

第一，行政機(jī)關(guān)對(duì)該案件的集體討論或研究紀(jì)要（記錄）。這在司法審查（行政訴訟）時(shí)可以作為證據(jù)要求行政機(jī)關(guān)提供。

第二，看似巧合發(fā)生的事件也許并非巧合，其與裁量決定是不是有些關(guān)聯(lián)？

第三，在其他的場(chǎng)合，行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人或辦案人員曾公開表達(dá)過對(duì)該案的看法和觀點(diǎn)。

第四，與以往同類案件相比，行政機(jī)關(guān)在處理上是否明顯存在差異？有沒有受到外在的不正當(dāng)壓力或影響？

第五，只有是考慮了不相關(guān)因素之后才會(huì)做出的某些行為。

所有這些都值得我們參考。而且，在我看來，還可以有一個(gè)依據(jù)，那就是被告在行政訴訟中的答辯。對(duì)于授權(quán)規(guī)定和引起爭(zhēng)議的行政決定之間明顯不一致，如果被告不能自圓其說，不能做出合理的解釋，那么，也可以推斷其考慮了其他不相關(guān)因素或者沒有合理地考慮相關(guān)因素。

當(dāng)然，法院的推斷，特別是要當(dāng)作將來裁判的基礎(chǔ)的推斷，必須建立在比較客觀、有明顯邏輯說服力的材料之上，決不能是主觀臆想或武斷猜測(cè)。如果難以決斷，那么，就應(yīng)該考慮改換別的審查標(biāo)準(zhǔn)（比如，目的不適當(dāng)，顯失公正）。

在行政審判上，確認(rèn)相關(guān)因素，或者有沒有考慮不相關(guān)因素固然很重要，但卻不是目的，不是法院的主要任務(wù)之所在。法院的核心任務(wù)是判斷不相關(guān)考慮在個(gè)案中究竟會(huì)對(duì)行政決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響。這才是對(duì)此類案件審判的關(guān)鍵和核心。所以，以下我分幾個(gè)方面談這個(gè)問題。

三、考慮不相關(guān)因素對(duì)裁量決定效力的影響

考慮了不相關(guān)因素，是不是都必然會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定無效和被撤銷？這個(gè)問題可以進(jìn)一步分解成兩種情境來討論：一是當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時(shí)候，考慮不相關(guān)因素會(huì)對(duì)行政裁量決定產(chǎn)生什么樣的影響？二是當(dāng)法律窮盡性規(guī)定相關(guān)因素的時(shí)候，又會(huì)怎樣？

1、當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時(shí)候

英國(guó)、新西蘭等國(guó)家的司法審查理論與判例均認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時(shí)候，雖然考慮了不相關(guān)因素，但并沒有對(duì)行政裁量決定起實(shí)質(zhì)性的影響作用，或者行政裁量決定仍然內(nèi)在地（intrinsically）是合理的、適當(dāng)?shù)?，那么也不?huì)導(dǎo)致行政裁量決定的無效。[9]

所以，在這種情況下，審查的關(guān)鍵是，必須查明不相關(guān)因素的影響是不是實(shí)質(zhì)性的，會(huì)不會(huì)推動(dòng)行政裁量決定走向與法律設(shè)定的目標(biāo)相背離的方向。或者換一個(gè)角度說，假設(shè)撇開（butfor）不相關(guān)因素，對(duì)其他相關(guān)因素的考慮是不是已經(jīng)足以保證行政裁量決定能夠成立？如果能夠的話，也就說明不相關(guān)因素對(duì)行政裁量決定沒有起到實(shí)質(zhì)性（material）的影響。在司法審查上，可以采取這樣推論的公式：

考慮相關(guān)因素A1、A2、A3、…+不相關(guān)因素B1、B2、B3、…=結(jié)果R

如果，考慮相關(guān)因素A1、A2、A3、…=結(jié)果R

那么，上述不相關(guān)因素B1、B2、B3、…就不是實(shí)質(zhì)性的。

反之，就是。

如果對(duì)不相關(guān)因素的考慮已對(duì)結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，足以推動(dòng)、左右著結(jié)果的去向，那么，就應(yīng)該撤銷行政裁量決定。而且，司法審查的程度也僅是到此為止，我們沒有必要進(jìn)一步證明該不相關(guān)因素對(duì)于行政裁量決定是不是起著惟一（sole）或主導(dǎo)（dominant）的影響。[10]

實(shí)際上，對(duì)于上述審查技術(shù)，不能說沒有被我國(guó)法院和學(xué)者所完全意識(shí)到，比如，在某案中，一棟樓的兩戶人家相約一起升層建筑，因未經(jīng)過合法批準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)1號(hào)戶處以每平方米75元的罰款，因2號(hào)戶的戶主是某市物資局局長(zhǎng)，僅按每平方米10元處罰。法院判決變更對(duì)原告1號(hào)戶主的罰款決定，就是因?yàn)樵诹P款數(shù)額的確定上，對(duì)被處罰對(duì)象的身份地位的考慮顯然起了實(shí)質(zhì)性的作用。又比如，在行政審判中，如果法院查明，某警察雖然有“教訓(xùn)、教訓(xùn)”原告的想法，但是，原告的確實(shí)施了違法行為，而且罰過相當(dāng)，那么，法院一般也不會(huì)因?yàn)橛猩鲜鱿敕ǘ蜂N該處罰決定。然而，我們卻沒有像普通法那樣更進(jìn)一步提煉出上述技術(shù)，沒有形成實(shí)質(zhì)性影響理論來有意識(shí)地指導(dǎo)行政審判實(shí)踐。

2、當(dāng)法律窮盡性規(guī)定相關(guān)因素的時(shí)候

在普通法上，如果法律已經(jīng)窮盡列舉了應(yīng)該考慮的因素，不允許行政機(jī)關(guān)有任何的裁量余地的話，這時(shí)，考慮其他以外的不相關(guān)因素或者沒有考慮相關(guān)因素，就構(gòu)成了對(duì)法律的基本違反，將會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定無效、被撤銷。[11]

在這里，與上面不窮盡列舉相比，似乎有著更加強(qiáng)烈的依法行政要求的意味。在我理解起來，這是因?yàn)?，法律既然是窮盡性列舉，就意味著嚴(yán)厲禁止考慮列舉之外的任何因素。只要是考慮了不相關(guān)因素，就一律推定為將會(huì)導(dǎo)致授權(quán)目的受損。否則的話，法律上的窮盡性規(guī)定就沒有絲毫的意義。相反，在不窮盡列舉的時(shí)候，意味著行政機(jī)關(guān)有可能，甚至是必須根據(jù)實(shí)際個(gè)案去思考和裁量還需要考慮哪些因素。在這開放性的思維過程中，因?yàn)槿鄙兕A(yù)先設(shè)定的思考軌跡，也就談不上嚴(yán)厲禁止“出軌”。

另外，英國(guó)法院的判例（如AnisminicLtd.vForeignCompensationCommission案）還表明，（在適用中）對(duì)立法的錯(cuò)誤構(gòu)造，也可以認(rèn)為是構(gòu)成了一個(gè)不相關(guān)因素（anymisconstructionofanenactmentcanbeexpectedtoconstituteanirrelevantfactor）。也就是說，對(duì)法律窮盡列舉的相關(guān)因素，在理解與運(yùn)用上發(fā)生錯(cuò)誤，比如，不正確地改變了原先“柵欄”（hurdle，皮爾斯法官的形象比喻，指具體規(guī)定的涵義邊際）的高度或者位置，也會(huì)發(fā)生不相關(guān)考慮的問題。[12]

但是，這種“柵欄”理論，在我看來，更應(yīng)該像是法律解釋和適用上發(fā)生的問題。在我國(guó)《行政訴訟法》中，對(duì)“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的”，有第54條（二）2之專門規(guī)定，似乎沒有必要將上述情形放到第54條（二）5的“濫用職權(quán)”之中來討論。

四、未考慮相關(guān)因素對(duì)裁量決定效力的影響

如果授權(quán)法中明示或默示地規(guī)定了要考慮的一系列相關(guān)因素，但是，行政機(jī)關(guān)在具體運(yùn)用裁量權(quán)時(shí)，卻沒有考慮其中的某個(gè)（些）因素，那么，會(huì)有什么樣的影響？

在普通法上就要看這些因素是強(qiáng)制性（義務(wù)性）考慮因素（obligatoryconsiderations，ormandatorymaterials），還是允許性（裁量性）考慮因素（permissibleconsiderations，ordiscretionarymaterials）。[13]正如庫(kù)克（CookeJ.）法官指出的，只有當(dāng)法律明示或默示地確定行政機(jī)關(guān)必須像履行法律義務(wù)那樣考慮某些因素時(shí)（也就是成為強(qiáng)制性考慮因素時(shí)），法院才能援引這個(gè)理由（沒有考慮相關(guān)因素），判決行政裁量決定無效。[14]但對(duì)于裁量性因素，因?yàn)榧热皇跈?quán)法已經(jīng)把選擇權(quán)放到了行政機(jī)關(guān)的手上，法院也就沒有太多的干預(yù)余地。

因此，強(qiáng)制性和裁量性考慮之間的界分就具有很重要的司法意義，直接關(guān)系到案件審理的結(jié)果。而且，從憲政意義上也深刻地揭示出行政與司法之間的恰當(dāng)關(guān)系。正像佩里斯（Peiris）指出的，在相關(guān)因素范圍之內(nèi)劃分義務(wù)性考慮和允許性考慮，很顯然是想通過限制司法干預(yù)那些未考慮允許性因素的案件，以此來保護(hù)合法的行政自治。[15]

這種對(duì)問題的考慮與分析明顯比我們細(xì)膩，比我們更加深入一步。因?yàn)樵谖覈?guó)的行政訴訟法和行政裁量理論中似乎還沒有有意識(shí)地對(duì)法定相關(guān)因素做更深一步的鑒別，盡管在個(gè)別的審判上，我們也會(huì)注意去分析法條的性質(zhì)，從中體察是拘束性適用、還是裁量性適用？但是，后一種方法又很容易使我們回到法律適用的審查技術(shù)上去，把它當(dāng)作純粹是法律適用問題來處理。或許這也是為什么我們始終沒有形成精細(xì)的相關(guān)考慮審查技術(shù)的緣由（？）。

我不否認(rèn)，也許在法律對(duì)相關(guān)因素規(guī)定得很清晰、很明確時(shí)，從法律適用的角度進(jìn)行審查是可以奏效的。但是，對(duì)于默示的相關(guān)因素的審查，法律適用的審查技術(shù)卻未必能夠用得上。所以，我們還得肯定像普通法這樣的鑒別是必要的、有益的。那么，接下來我們就必須解決什么樣的因素算是強(qiáng)制性的？或者反過來說，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素兩種情況來分析。

1、明示的因素

一般來講，對(duì)于法律明示規(guī)定的因素，應(yīng)理解為強(qiáng)制性的。這是因?yàn)椋芍砸髅鞔_的列舉，就是因?yàn)檫@些相關(guān)因素對(duì)于正確作出行政裁量決定，對(duì)于貫徹立法意圖都極其重要，因而都是必須要考慮的。如果不考慮其中一個(gè)或幾個(gè)，將會(huì)對(duì)行政裁量決定產(chǎn)生完全不同的效果（結(jié)果），就會(huì)偏離法律想要達(dá)到的效果和目標(biāo)，因此，也就構(gòu)成違法，將導(dǎo)致行政裁量決定無效和被撤銷。[16]

除非是法律明確規(guī)定或者從法律規(guī)定的性質(zhì)上看是允許裁量選擇的，比如，因素A1、A2、A3…之間是可選擇的，這時(shí)我們才認(rèn)為這些法定的因素是裁量性考慮因素。既然是可以選擇的，那么，假如行政機(jī)關(guān)沒有考慮其中的因素A1，而是考慮了A2、A3…，當(dāng)然也不會(huì)對(duì)裁量決定產(chǎn)生什么影響。

2、默示的因素

但是，如果授權(quán)法只是規(guī)定了一些要考慮的因素，但又不是窮盡的（notexhaustive），允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況靈活掌握，那么，對(duì)于那些默示的、推導(dǎo)出來的因素，是不是在所有的案件中都必須考慮？換句話說，在訴訟中，原告指控被告沒有考慮一個(gè)（些）在授權(quán)法上沒有列出來的因素，法院又認(rèn)為與裁量有關(guān)，那么，法院應(yīng)該怎么回應(yīng)？怎么斷定它是強(qiáng)制性因素？還是裁量性因素？更為重要的是，如果沒有考慮這個(gè)（些）因素，會(huì)對(duì)行政裁量決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響？

這個(gè)問題很復(fù)雜，處理起來也很困難。在普通法上，一般來說，要在整個(gè)立法的情境當(dāng)中從具體條款規(guī)定的內(nèi)容、范圍和目的上去探詢。只有當(dāng)未考慮的因素應(yīng)該是很明顯、而且是必須考慮的因素時(shí)，才可以推定其為默示的強(qiáng)制性的（impliedmandatory）?；蛘哒f，該因素是極其重要的，任何有理性的行政機(jī)關(guān)都不會(huì)忽視之，那么，它就是強(qiáng)制性的。[17]

但是，在我看來，上述審查技術(shù)似乎過于主觀和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撐，更易如此。所以，我更傾向主張，盡可能地結(jié)合裁量結(jié)果的公正合理性來一并衡量。也就是，除非是法院認(rèn)為那些推定的相關(guān)因素是非常重要的，不考慮它們，將會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定極不合理、不公正，這時(shí)才可以考慮撤銷行政裁量決定。所以，在這種情況下，判斷這些因素到底屬于義務(wù)性還是裁量性因素，在某種程度上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為對(duì)裁量結(jié)果的顯失公正審查，或者更確切地說，是和顯失公正的審查技術(shù)發(fā)生了膠合，而且，決定權(quán)掌握在法院手中。

當(dāng)然，法院在這個(gè)問題上也決不會(huì)輕易地下結(jié)論，更不能任意和專橫。為了使上述結(jié)論更加客觀、更加容易被方方面面所接受，法院必須盡可能地尋找和論證這些因素與授權(quán)法之間的合理連接，特別是要考慮行政裁量決定是否極其不公正、不合理。比如，對(duì)某企業(yè)超經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)口、銷售矽鋼片，如果不考慮該企業(yè)是按照省政府的指示經(jīng)銷矽鋼片，也不考慮當(dāng)時(shí)外貿(mào)體制改革發(fā)展中允許這種嘗試，硬要企業(yè)一家承擔(dān)全部責(zé)任，顯然就有失公正。如果在法院看來，行政裁量決定極其不公正、極其不合理主要是由于沒有考慮某種（些）因素的話，那么，就可以認(rèn)定該因素是強(qiáng)制性的。

五、權(quán)重問題

1、可不可以審查？

如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于所有相關(guān)因素A1，A2，A3，？都已經(jīng)考慮（實(shí)際上是意識(shí)到）了，但卻因?yàn)闄?quán)重的原因，比如，過分地強(qiáng)調(diào)，或者過分地忽視其中的A2，或A3，造成各個(gè)因素對(duì)裁量者心理產(chǎn)生的影響非常不一樣，進(jìn)而反映到裁量效果上可能會(huì)有很大的差別，比如，就極可能出現(xiàn)大相徑庭的裁量結(jié)果R1、R2，那么，法院能不能對(duì)上述過程和結(jié)果進(jìn)行干預(yù)呢？

豪福曼法官（LordHoffmann）在TescoStoresLtdv.SecretaryofStatefortheEnvironment案中曾表達(dá)過這樣的見解，就是把行政裁量決定的過程分成兩個(gè)部分（階段）：對(duì)于有沒有考慮相關(guān)因素，法院可以進(jìn)行審查；對(duì)于各個(gè)相關(guān)因素之間實(shí)際上如何進(jìn)行衡量和權(quán)重，法院不能審查。甚至是，即使行政機(jī)關(guān)對(duì)其中某個(gè)（些）因素根本沒給任何的權(quán)重，法院也不能過問。[18]

這種“兩階（段）”觀點(diǎn)大體上講還是不錯(cuò)的，因?yàn)樗容^注意將法院克制在憲政秩序之下其應(yīng)該扮演的角色之上，比較現(xiàn)實(shí)地考慮到了司法審查的可行性。其中的道理有二：

首先，我們知道，分權(quán)原則在合法性（legality）和具體個(gè)案中行使行政權(quán)力的謹(jǐn)慎性（theprudenceofitsexerciseinparticularcircumstances）之間劃出了一道界限。在前一合法性范疇中，行政權(quán)力的行使必須符合一定的觀念，法院可以憑借其憲法能力和實(shí)際能力進(jìn)行審查。因?yàn)槭欠窨紤]相關(guān)因素，實(shí)際上可以看作是管轄問題，也是傳統(tǒng)上法院所擅長(zhǎng)處理的法律問題。但是，在后一個(gè)范疇中，一般說來，因?yàn)檫@涉及到政策內(nèi)容或行政裁量的自治領(lǐng)域，法院不愿意去干預(yù)，通常也是法院憲法權(quán)能所不及，需要留給行政機(jī)關(guān)自己去判斷、衡量。[19]

如果法院去干預(yù)了，那么意味著法院事實(shí)上控制著、操縱著行政機(jī)關(guān)對(duì)所有相關(guān)因素的反應(yīng)，因而不適當(dāng)?shù)亟槿氲叫姓Q定的優(yōu)劣（merits）問題上去了。[20]因此，對(duì)各個(gè)相關(guān)因素的權(quán)重問題，可以看作是行政裁量權(quán)的一個(gè)固有內(nèi)涵，是一種由行政機(jī)關(guān)自我把握和抉擇的自由。從這個(gè)意義上說，當(dāng)法院追蹤到行政機(jī)關(guān)開始權(quán)重相關(guān)因素的時(shí)候，法院的審查使命也就基本終結(jié)了。

其次，盡管從語義學(xué)和立法授權(quán)的愿望上講，對(duì)某種因素考慮了（consideration，takeintoaccount），自然應(yīng)該是對(duì)裁量者的心理產(chǎn)生了一定的影響，而不應(yīng)該僅僅是意識(shí)（aware）或者知道某種因素的存在。[21]所以，法院對(duì)相關(guān)考慮的審查，似乎也應(yīng)該深入到權(quán)重過程之中，去仔細(xì)地調(diào)查上述因素究竟有沒有對(duì)裁量者產(chǎn)生實(shí)際的影響，特別是對(duì)裁量效果是不是真正發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但是，如果真要法院對(duì)上述權(quán)衡過程進(jìn)行審查的話，不說是“難于上青天”，也是極其困難的。

因?yàn)槟愫茈y精確地、令人信服地計(jì)算出每個(gè)相關(guān)因素對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生到底要占有多大的分量，你不能要求行政機(jī)關(guān)必須對(duì)A1要給予70％的權(quán)重，對(duì)A2要給予10％的權(quán)重，這也不是法院在其所處的憲政角色上可以做到的，要做也只能是由立法機(jī)關(guān)來做。因此，盡管從理論上講，既然法律已經(jīng)明確規(guī)定了相關(guān)因素，行政機(jī)關(guān)就不僅要考慮之，而且還必須將其適當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)在決定當(dāng)中，但是，行政機(jī)關(guān)要是實(shí)際上沒有給予足夠的權(quán)重分量的話，法院也說不出來什么。就像文德爾法官（WindeyerJ.）指出的，如果（行政機(jī)關(guān)）已經(jīng)適當(dāng)?shù)乜紤]了某些因素，法院也就不大可能說，（行政機(jī)關(guān)）對(duì)某個(gè)因素考慮過多了，或者不應(yīng)該過多地考慮其他因素。[22]

可能有人會(huì)提出，法院也擅長(zhǎng)對(duì)各種證據(jù)的證明力大?。╰heweighingofevidence）進(jìn)行判斷，那么為什么不能籍此對(duì)各個(gè)相關(guān)因素在決定中的影響力大?。╰heweighingofrelevantfactor）進(jìn)行判斷呢？這實(shí)際上是完全不同的問題。前者是對(duì)事實(shí)問題的認(rèn)定，而根據(jù)證據(jù)判明事實(shí)是作出判決的前提。但在后者中，對(duì)相關(guān)因素影響力大小的選擇，實(shí)際上是對(duì)行政裁量決定的選擇，這需要豐富的行政經(jīng)驗(yàn)，需要諳熟行政政策，甚至還有可能要對(duì)結(jié)果作出政治判斷，而所有這些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（LordHoffmann）的那種權(quán)重問題絕對(duì)不受法院干預(yù)的看法，似乎也過于絕對(duì)，因而受到了學(xué)者的批判。[23]在我看來，至少?gòu)囊韵滤姆矫婵矗瑢?duì)權(quán)重問題絕對(duì)不干預(yù)的觀點(diǎn)也應(yīng)該揚(yáng)棄。

第一，假如法院對(duì)權(quán)重問題一點(diǎn)不干預(yù)的話，行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)因素的考慮，很可能會(huì)變成只是意識(shí)到（aware）某種相關(guān)因素的存在，或者說，只是形式上考慮，但卻根本沒有給予任何的權(quán)重，沒有給予實(shí)質(zhì)性考慮。[24]假如這也可以被法院容忍的話，那么，相關(guān)考慮和沒有考慮相關(guān)因素之間的界限就模糊了，無法分開了。特別是對(duì)法定的相關(guān)因素也采取這種“蜻蜓點(diǎn)水”、甚至是“水”都沒點(diǎn)到的態(tài)度，似乎與沒有考慮法定相關(guān)因素之間就沒有什么本質(zhì)上的差別。既然如此，在司法上的后果為什么要厚此薄彼？相差萬里呢？

第二，更為重要的是，如果行政裁量決定已經(jīng)超出了人們通常公平合理觀念所能容忍的限度，變得極其不合理，極其不公正，甚至是荒謬的程度，對(duì)此法院仍然麻木不仁，采取“鴕鳥政策”，似乎也有悖于法院在憲政秩序下所應(yīng)起到的制度角色作用。

第三，換個(gè)角度去認(rèn)識(shí)，立法機(jī)關(guān)之所以在法律中明確規(guī)定相關(guān)因素，就是為了實(shí)現(xiàn)立法目的。如果不適當(dāng)?shù)貦?quán)衡相關(guān)因素，導(dǎo)致結(jié)果極其不公正、不合理，那么，也就背離了上述立法目的，因此，也屬于一種目的不適當(dāng)。在這里，我們又看到了目的不適當(dāng)和不相關(guān)考慮之間相互交叉而發(fā)生重合的現(xiàn)象了。從這個(gè)意義上講，即使我們不用不相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，也完全可以用目的不適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。所以，把這種情況納入司法審查的范疇是說得過去、站得住腳的。

第四，從實(shí)證的角度看，英國(guó)、新西蘭、澳大利亞法院近年來的一些判案已經(jīng)顯示出在對(duì)相關(guān)考慮的審查中有進(jìn)一步延伸至對(duì)某些權(quán)重問題一并審查的動(dòng)向。[25]

2、怎么審查？

在新西蘭和澳大利亞，一般是法院發(fā)現(xiàn)了，行政機(jī)關(guān)只是意識(shí)到或者知道某種因素的存在，實(shí)際上沒有考慮，沒有給予任何的權(quán)重，這時(shí)，法院才對(duì)權(quán)重問題進(jìn)行干預(yù)。[26]其審查的路數(shù)，是盡量將權(quán)重問題拉向未考慮相關(guān)因素，從而為法院的干預(yù)尋求正當(dāng)性理由。這在審查的技術(shù)上也不是完全不可行。因?yàn)樵谀撤N程度上，法院的確可以從行政機(jī)關(guān)的說明理由中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有無實(shí)際上未權(quán)重（effectivelynoweight）。

但是，在我看來，在很多情況下，這卻是很困難的。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)因素的權(quán)重往往不是分別“打分”匯總，而是“一籃子”綜合權(quán)衡。如果行政機(jī)關(guān)說已經(jīng)考慮過了，法院又能說出什么呢？所以，一般法院還很難僅僅憑自己的主觀判斷，或者原告的控訴來確認(rèn)上述事實(shí)的存在，除非事實(shí)非常明顯，行政機(jī)關(guān)又不能給出合理的解釋。

在英國(guó)，不少法官像凱斯（LordKeith）則更傾向于把權(quán)重問題放在不合理（unreasonableness）的平臺(tái)上來審查，也就是，如果存在著Wednesbury意義上的不合理，那么，法院就可以對(duì)權(quán)重問題進(jìn)行干預(yù)。[27]

但是，我以為，對(duì)權(quán)重過程是否合理的審查，不太可能撇開裁量結(jié)果的公正與否而泛泛談之，或抽象論之。所以，在我看來，最好的審查方法還是從裁量的結(jié)果著手。只有當(dāng)結(jié)果極不合理，極其不公正時(shí)，法院才有可能較為客觀地?cái)喽ㄐ姓C(jī)關(guān)在對(duì)各個(gè)因素的權(quán)重上可能存在著嚴(yán)重的缺陷（失），進(jìn)而為法院的干預(yù)打開合法的大門。這樣一來，實(shí)際上是把所有問題簡(jiǎn)單化了。更為重要的是，把法院的角色也始終鎖定在公正的維護(hù)者上，鎖定在法院在憲政秩序下始終應(yīng)該扮演的角色上。

那么，在我國(guó)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中怎么進(jìn)行上述審查呢？我以為，在審判的依據(jù)上，當(dāng)然可以適用《行政訴訟法》第54條（二）5“濫用職權(quán)”的規(guī)定。但是，在我看來，為了使上述審查在實(shí)在法上能夠具有更加貼切的依據(jù)，似乎很有必要進(jìn)一步擴(kuò)大《行政訴訟法》第54條（四）的顯失公正適用范圍，將該標(biāo)準(zhǔn)改造成類似于普通法上狹義的不合理，從顯失公正的行政處罰跨越到了顯失公正的所有行政裁量決定。[28]

可能有人會(huì)反駁說，這樣一來，審判依據(jù)不就重疊了嗎？變得畫蛇添足了嗎？其實(shí)，對(duì)行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)之間本身就有某種程度的重合問題，比如，不適當(dāng)目的和不相關(guān)考慮之間有的時(shí)候就很難區(qū)分。正因?yàn)榇?，在審判依?jù)上出現(xiàn)一定的重合現(xiàn)象也就不足為奇。更為重要的是，“濫用職權(quán)”和“顯失公正”之間畢竟還是有各自的解決問題的側(cè)重點(diǎn)和不同的審查視角，所以，能夠給法院提供更多的審查“利器”，在干預(yù)行政裁量濫用問題上更加游刃有余。

而且，因?yàn)殂∈胤謾?quán)的緣故，對(duì)上述權(quán)重導(dǎo)致極其不合理、極其不公正的情況，即使法院去干預(yù)，也只是將上述不合理的行政裁量決定撤銷，而不采用變更判決，避免用法院對(duì)權(quán)重問題的看法來代替行政機(jī)關(guān)的判斷。

六、結(jié)束語：構(gòu)建我國(guó)行政訴訟上的相關(guān)審查技術(shù)

由于相關(guān)考慮在很大程度上決定了行政裁量的推理質(zhì)量和決定的正確性，因此，我們不僅在執(zhí)法上要求行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)必須考慮相關(guān)因素，而且，還必須進(jìn)一步通過行政審判來監(jiān)督和審查行政機(jī)關(guān)有沒有考慮不相關(guān)因素。這對(duì)于有效控制行政裁量權(quán)的運(yùn)行方向與結(jié)果，最終實(shí)現(xiàn)立法目的，極具意義。所以，對(duì)上述問題的追問和思考，實(shí)際上是為了豐富不相關(guān)考慮審查標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵，是為了搭建更加細(xì)微的、更具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)體系所作出的一種努力，最終的歸結(jié)點(diǎn)是為了構(gòu)建和完善我國(guó)行政訴訟上的相關(guān)審查技術(shù)。

通過上述分析，我以為，對(duì)我國(guó)行政訴訟相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的微觀構(gòu)建，至少應(yīng)該考慮以下幾點(diǎn)：（1）法院在審判中，應(yīng)該根據(jù)具體法律的規(guī)定、適用原則和目的來判斷涉案的某因素是否為相關(guān)因素。（2）并不是說，只要考慮了不相關(guān)因素，就一律導(dǎo)致行政決定的無效和被撤銷。只有當(dāng)不相關(guān)考慮對(duì)于行政決定的作出具有實(shí)質(zhì)影響的時(shí)候，才會(huì)導(dǎo)致上述結(jié)果。（3）行政機(jī)關(guān)沒有考慮相關(guān)因素，對(duì)行政決定究竟會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響，關(guān)鍵取決于該相關(guān)因素是裁量性的還是強(qiáng)制性的。（4）對(duì)于純粹是權(quán)重問題，法院一般不干預(yù)，除非這樣的權(quán)重導(dǎo)致行政決定顯失公正。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見，羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第43頁(yè)以下。

[2]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies591。

[3]Ibid。

[4]Cf.AndrewLeSueur，JavanHerberg&RosalindEnglish，PrinciplesofPublicLaw，London.Sydney，CavendishPublishingLimited，1999，p.241.Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，JudicialReview，London，DublinandEdinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5]在英國(guó)Bugdaycayv.SecretaryofStatefortheHomeDepartment案中，當(dāng)事人Bugdaycay是烏干達(dá)人，在英國(guó)申請(qǐng)難民資格，自稱如果回去，生命將受到威脅。內(nèi)政大臣拒絕了其申請(qǐng)，命令其去第三國(guó)肯亞。當(dāng)事人的律師辯稱，肯亞政府肯定會(huì)把其當(dāng)事人送回烏干達(dá)，但內(nèi)政大臣沒有理睬。上議院認(rèn)為，這個(gè)信息與上述決定有關(guān)，是相關(guān)因素，應(yīng)該予以考慮。Cf.AndrewLeSueurandMauriceSunkin，PublicLaw，LondonandNewYork.Longman，1997，p.567。

[6]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7]Cf.HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction-AcomparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.56。

[8]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”。

（1976）CambridgeLawJournal283-284.Cf.G.D.S.Taylor，JudicialReview：ANewZealandPerspective，Butterworths，1991，p.334。

[9]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，p.5.38。

[10]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal277，290。

[11]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal290。

[12]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13]Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.378.Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies592。

[14]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，p.64。

[15]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，pp.64～65。

[16]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal290.也有學(xué)者，比如，馬遜（Mason）認(rèn)為，不是行政決定者應(yīng)該考慮的每一個(gè)因素都能使法院撤銷該決定。有的因素可能沒有什么意義，不考慮它也不會(huì)對(duì)決定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.67.但是，我以為上述觀點(diǎn)過于籠統(tǒng)，如果不進(jìn)一步去對(duì)因素的強(qiáng)制性和裁量性做識(shí)別和分析的話，那么，像上述這樣泛泛而談，對(duì)司法審查有什么實(shí)際的指導(dǎo)意義呢？

[17]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[19]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies584-585。

[21]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[22]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.66，note81。

[23]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies583-604。

[24]這種現(xiàn)象決不是理論上的臆造，而是在我們平時(shí)執(zhí)法中的的確確會(huì)發(fā)生的。在我所接觸到的有些案件中，有些執(zhí)法人員就對(duì)當(dāng)事人宣稱考慮過某某因素了，（考不考慮該因素對(duì)當(dāng)事人的處理結(jié)果影響很大），而且我們不敢否認(rèn)，執(zhí)法人員可能或者事實(shí)上的確是考慮過了，但是，在處理結(jié)果上卻根本就反映不出有絲毫的影響力，或者說，上述因素對(duì)結(jié)果的斟酌上不產(chǎn)生任何的分量。處理結(jié)果對(duì)當(dāng)事人極其不利。

[25]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[28]關(guān)于行政訴訟上的顯失公正和變更判決問題，我還會(huì)另外撰文做更進(jìn)一步的研究。