摘要：行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。文章通過(guò)對(duì)行為的意義、行為的理論進(jìn)行闡述和分析，得出我國(guó)刑法中行為的科學(xué)結(jié)論。

關(guān)鍵詞：行為行為理論行為概念

犯罪首先是行為，無(wú)行為則無(wú)犯罪，這是刑法中一個(gè)基本的原則，說(shuō)明行為的概念處于犯罪概念的核心。犯罪論中所有的觀點(diǎn)和理論都圍繞著行為而展開(kāi)，都是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，從而在理論上更為準(zhǔn)確、清晰地把握作為犯罪這種行為的共性、個(gè)性及其具體特征，而使刑法理論構(gòu)成一個(gè)完整的體系。從實(shí)質(zhì)意義上講，犯罪是侵害、威脅法益的行為，而從犯罪成立的形式意義上講，犯罪是具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的行為，所以無(wú)論從什么角度，即使從行為人刑法的角度，也不得不強(qiáng)調(diào)行為是行為人人格的征表。構(gòu)成要件符合性的考察對(duì)象和考察出發(fā)點(diǎn)也只能是行為?？傊袨楦拍钍切谭ㄖ凶顬榛疽彩亲顬橹匾母拍?。

一、行為的理論

(一)古典犯罪論中的行為概念

近代刑法中的行為概念是19世紀(jì)法律科學(xué)逐步發(fā)展的產(chǎn)物。在費(fèi)爾巴哈的刑法理論中，行為仍然沒(méi)有成為刑法學(xué)獨(dú)立研究的對(duì)象，而黑格爾由于在《法哲學(xué)原理》一書(shū)中下列有關(guān)敘述被認(rèn)為”刑法中行為概念之父”。他指出意志的權(quán)利在于人的舉動(dòng)之中，只有那些可以認(rèn)定為他的行為，即根據(jù)它的目的在明知其前提并故意為之者，才能要求他對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，行為只能歸責(zé)于意志的過(guò)錯(cuò)。但是黑格爾仍然局限于討論故意的行為，并且仍然是在歸責(zé)的意義上使用行為概念。黑格爾學(xué)派的刑法學(xué)家們將過(guò)失納入了刑法中行為的范疇，此后黑格爾的學(xué)生貝爾納爾開(kāi)始主張應(yīng)當(dāng)將行為與可罰性區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此他被稱(chēng)為近代刑法中行為論的奠基人。

傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)作為一門(mén)較為成熟的理論學(xué)科,有其自身較為完善的體系和堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。它始終假定人是完全理性的經(jīng)濟(jì)人,有充分的決策能力來(lái)進(jìn)行有利于自身的決策,經(jīng)濟(jì)主體追求最優(yōu)決策的價(jià)值判斷依據(jù)直接構(gòu)成了傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)尤其是價(jià)值管理的理論基礎(chǔ)。在有效市場(chǎng)假設(shè)條件下,資本市場(chǎng)的股價(jià)即使出現(xiàn)偏離,也是因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱(chēng)和信息接受過(guò)程中短時(shí)間的差異造成的。但進(jìn)入20世紀(jì)80年代以來(lái),金融市場(chǎng)中出現(xiàn)了越來(lái)越多的不能用傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論解釋的異?，F(xiàn)象,因此,充分吸收了現(xiàn)代心理學(xué)和行為學(xué)理論的一種新的研究理論即行為財(cái)務(wù)理論隨之興起。該理論不僅突破了傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論研究的基本框架和研究范圍,而且以人類(lèi)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)行為研究和分析傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論所無(wú)法解釋的諸多財(cái)務(wù)問(wèn)題。

一、行為財(cái)務(wù)理論的內(nèi)涵及研究對(duì)象

行為財(cái)務(wù)理論作為一個(gè)新興的研究領(lǐng)域,雖然已經(jīng)有近30年的發(fā)展歷史,但至今還沒(méi)有一個(gè)為學(xué)術(shù)界所公認(rèn)的嚴(yán)格定義。在對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行研究的過(guò)程中,學(xué)者們通常將人的心理活動(dòng)行為結(jié)合到財(cái)務(wù)理論的研究中,并從財(cái)務(wù)行為發(fā)生、變化的內(nèi)在心理機(jī)制以及心理活動(dòng)的特點(diǎn)和規(guī)律入手,探索財(cái)務(wù)行為與其他經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象之間存在的必然聯(lián)系,揭示財(cái)務(wù)現(xiàn)象的本質(zhì)。

(一)行為財(cái)務(wù)理論的內(nèi)涵

行為財(cái)務(wù)理論是將行為科學(xué)、心理學(xué)和認(rèn)知科學(xué)上的成果運(yùn)用到金融市場(chǎng)中產(chǎn)生的理論體系,是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)、傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)、心理學(xué)研究以及決策科學(xué)的綜合體。其主要研究方法是基于心理學(xué)實(shí)驗(yàn)結(jié)果,提出投資者決策時(shí)的心理特征假設(shè),研究投資者的實(shí)際投資決策行為,以及投資者在做出判斷時(shí)是怎樣出錯(cuò)的,或者說(shuō)是研究投資者在決策或判斷時(shí)的系統(tǒng)性偏差。它試圖解釋實(shí)證研究結(jié)果與傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論不一致的異常之處。

概括起來(lái),行為財(cái)務(wù)理論是在不斷放寬甚至放棄傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論的理性人假設(shè)和有效市場(chǎng)假說(shuō)的基礎(chǔ)上,以人們決策過(guò)程中的實(shí)際心理特征為變量,研究金融市場(chǎng)異象、資產(chǎn)定價(jià)和投資組合等系列問(wèn)題的一種理論體系。其主要特征包括以下幾方面:首先,行為財(cái)務(wù)理論是將心理學(xué)、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)和財(cái)務(wù)學(xué)相結(jié)合的一種邊緣性、交叉性理論體系。它不僅是在行為經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)上延伸發(fā)展起來(lái)的,是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支,而且在決策過(guò)程中,還考慮人們的認(rèn)知、感情、態(tài)度等心理特征,兼顧了行為人的信念、偏好及與決策相關(guān)的認(rèn)知心理學(xué)和社會(huì)心理學(xué)的研究成果。其次,行為財(cái)務(wù)理論突破了傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論關(guān)于人是完全理性的經(jīng)濟(jì)人的假定的影響,只注重投資決策模型對(duì)投資者實(shí)際決策行為的影響,更多的強(qiáng)調(diào)投資者非理性或者有限理性。第三,行為財(cái)務(wù)理論以人們實(shí)際決策心理為出發(fā)點(diǎn),研究金融市場(chǎng)與傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論相違背的異?，F(xiàn)象和資產(chǎn)定價(jià)等問(wèn)題。

摘要:傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論始終假定人是完全理性的人,有充分的決策能力來(lái)進(jìn)行有利于自身的決策,經(jīng)濟(jì)主體追求最優(yōu)決策的價(jià)值判斷依據(jù)是該理論作用的基礎(chǔ)。但進(jìn)入20世紀(jì)80年代以來(lái),行為財(cái)務(wù)理論悄然興起且日漸發(fā)展,對(duì)原有財(cái)務(wù)理論框架下的有效市場(chǎng)假說(shuō)和理性人假設(shè)提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。這一理論通過(guò)研究人們?cè)跊Q策過(guò)程中認(rèn)知、情感、態(tài)度等心理特征,以及由此引起的市場(chǎng)非有效性,從而解釋市場(chǎng)中的異常現(xiàn)象,以其真實(shí)市場(chǎng)行為的理論分析展示出自身廣闊的發(fā)展前景。目前,行為財(cái)務(wù)理論已成為國(guó)內(nèi)外財(cái)務(wù)學(xué)界研究和關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。本文在綜合國(guó)內(nèi)外研究成果的基礎(chǔ)上,主要介紹了行為財(cái)務(wù)理論的內(nèi)涵和研究對(duì)象,系統(tǒng)闡述了行為財(cái)務(wù)理論的理論基礎(chǔ),對(duì)行為財(cái)務(wù)理論與傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論進(jìn)行了比較。

關(guān)鍵詞:行為財(cái)務(wù)理論;傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論;有限理性

傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)作為一門(mén)較為成熟的理論,有其自身較為完善的體系和堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。它始終假定人是完全理性的經(jīng)濟(jì)人,有充分的決策能力來(lái)進(jìn)行有利于自身的決策,經(jīng)濟(jì)主體追求最優(yōu)決策的價(jià)值判斷依據(jù)直接構(gòu)成了傳統(tǒng)財(cái)務(wù)學(xué)尤其是價(jià)值的理論基礎(chǔ)。在有效市場(chǎng)假設(shè)條件下,資本市場(chǎng)的股價(jià)即使出現(xiàn)偏離,也是因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱(chēng)和信息接受過(guò)程中短時(shí)間的差異造成的。但進(jìn)入20世紀(jì)80年代以來(lái),金融市場(chǎng)中出現(xiàn)了越來(lái)越多的不能用傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論解釋的異?，F(xiàn)象,因此,充分吸收了現(xiàn)代心和行為學(xué)理論的一種新的研究理論即行為財(cái)務(wù)理論隨之興起。該理論不僅突破了傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論研究的基本框架和研究范圍,而且以人類(lèi)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)行為研究和分析傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論所無(wú)法解釋的諸多財(cái)務(wù)問(wèn)題。

一、行為財(cái)務(wù)理論的內(nèi)涵及研究對(duì)象

行為財(cái)務(wù)理論作為一個(gè)新興的研究領(lǐng)域,雖然已經(jīng)有近30年的發(fā)展,但至今還沒(méi)有一個(gè)為學(xué)術(shù)界所公認(rèn)的嚴(yán)格定義。在對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行研究的過(guò)程中,學(xué)者們通常將人的心理活動(dòng)行為結(jié)合到財(cái)務(wù)理論的研究中,并從財(cái)務(wù)行為發(fā)生、變化的內(nèi)在心理機(jī)制以及心理活動(dòng)的特點(diǎn)和規(guī)律入手,探索財(cái)務(wù)行為與其他經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象之間存在的必然聯(lián)系,揭示財(cái)務(wù)現(xiàn)象的本質(zhì)。

(一)行為財(cái)務(wù)理論的內(nèi)涵

[摘要]《刑法》對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來(lái)，我國(guó)實(shí)務(wù)界對(duì)刑法上的“行為”，沒(méi)有統(tǒng)一的界定，不利于對(duì)行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機(jī)能，從而對(duì)刑法上行為進(jìn)行分類(lèi)，以期為相關(guān)領(lǐng)域的研究提供參考。

[關(guān)鍵詞]刑法行為；機(jī)能；社會(huì)性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認(rèn)為主體的行為是其人格的現(xiàn)實(shí)化。換句話說(shuō)，該理論認(rèn)為行為是人格的主體實(shí)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)。如日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光認(rèn)為：“在刑法上考慮的行為，必須被認(rèn)為是行為者人格主體的現(xiàn)實(shí)化，單純的反射運(yùn)動(dòng)及絕對(duì)強(qiáng)制下的動(dòng)作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過(guò)失。人作為或不作為的人格態(tài)度與其身體動(dòng)靜相結(jié)合，造就行為人人格主體現(xiàn)實(shí)化的場(chǎng)景。這種身體動(dòng)靜和人格態(tài)度相結(jié)合的現(xiàn)實(shí)化場(chǎng)景中的行為，才能認(rèn)為是真正的行為。其中，不作為能說(shuō)明主體的人格態(tài)度，過(guò)失也能說(shuō)明主體輕視職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的人格態(tài)度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對(duì)強(qiáng)制動(dòng)作，并不能說(shuō)明主體人格態(tài)度，所以不屬于行為的范疇。這個(gè)理論的不合理之處就是，排除了很多主體動(dòng)作和不屬于人格態(tài)度的范疇，但卻無(wú)法安全排除真正應(yīng)排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認(rèn)為，行為是基于人的意志的身體動(dòng)靜。19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)刑法學(xué)者受逐漸發(fā)展起來(lái)的自然科學(xué)與機(jī)械論的影響，把行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的，物理的過(guò)程來(lái)把握。②身體動(dòng)作說(shuō)和有意行為說(shuō)最能解釋因果關(guān)系理論的兩個(gè)重要學(xué)說(shuō)。前者把行為理解為純身體機(jī)械動(dòng)作，這種對(duì)外部表現(xiàn)出來(lái)的動(dòng)作包括身體“動(dòng)”與“靜”，不考慮支配動(dòng)作的意識(shí)內(nèi)容。同時(shí)也有人認(rèn)為，對(duì)是否犯罪的判斷，應(yīng)從客觀事實(shí)出發(fā)，再進(jìn)行主觀評(píng)價(jià)。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當(dāng)?shù)?；后者把行為理解為自然的因果事?shí)，意識(shí)是身體動(dòng)作的原因，身體動(dòng)作又是引起外部評(píng)價(jià)的原因。同時(shí)也有人認(rèn)為，意識(shí)的內(nèi)容不是行為概念所要解決的問(wèn)題而是責(zé)任所要解決的問(wèn)題。但是這兩個(gè)觀點(diǎn)都受到了學(xué)者們的質(zhì)疑。根據(jù)身體動(dòng)作說(shuō)的論點(diǎn)，把所有無(wú)意識(shí)的行為歸入刑法要評(píng)價(jià)的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢(mèng)游、無(wú)行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類(lèi)是不恰當(dāng)?shù)?。有意行為說(shuō)把意識(shí)內(nèi)容從意識(shí)中抽出來(lái)了，認(rèn)為行為是以意識(shí)為原因而展開(kāi)的單純的因果事實(shí)或因果現(xiàn)象。對(duì)此種必然因果現(xiàn)象進(jìn)行違法性、有責(zé)性判斷是不科學(xué)的。（三）目的行為論。目的行為論認(rèn)為行為是基于某種目的的身體動(dòng)靜。目的的行為論是由德國(guó)刑法學(xué)者WELZEL于21世紀(jì)30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其認(rèn)為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實(shí)現(xiàn)象的呈現(xiàn)過(guò)程，而是目的活動(dòng)的整個(gè)過(guò)程。持目的行為論的學(xué)者認(rèn)為故意行為具有現(xiàn)實(shí)的目的性，過(guò)失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對(duì)某種行為的不作為，自身不存在動(dòng)作傾向，缺乏事實(shí)故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動(dòng)力”支配的，即行為人具有根據(jù)主體目的的意思進(jìn)行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學(xué)者肯定這一觀點(diǎn)，但由于其論點(diǎn)不足與解釋存在矛盾，故還需要進(jìn)一步研究，不能作為通說(shuō)。（四）我國(guó)刑法中的行為概念。我國(guó)犯罪體系理論的基石是主客觀相統(tǒng)一，因而對(duì)此方面的研究較多。但關(guān)于行為概念的研究不多。所以目前我國(guó)沒(méi)有關(guān)于刑法中行為概念的統(tǒng)一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學(xué)著需要考慮的一個(gè)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)行為概念進(jìn)行定義，要囊括兩個(gè)要點(diǎn)，一個(gè)是行為的本質(zhì)，另一個(gè)是構(gòu)成因素。只有這樣，才能使無(wú)必須存在價(jià)值的刑法評(píng)價(jià)對(duì)象被排除在外，同時(shí)也能使行為概念對(duì)應(yīng)社會(huì)現(xiàn)象的多樣性。對(duì)行為概念進(jìn)行定義，可能還需參考其他學(xué)科的理論研究諸如哲學(xué)，但在結(jié)合其他理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮刑法學(xué)自有的特點(diǎn)。刑法上的行為，與其他學(xué)科的行為相比，范圍較小且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的。

二、刑法中行為的機(jī)能

對(duì)于犯罪論體系中的行為概念，學(xué)者持兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)堅(jiān)持把行為作為犯罪構(gòu)成要件來(lái)理解。另一種對(duì)立觀點(diǎn)堅(jiān)持把行為優(yōu)先于犯罪構(gòu)成要件來(lái)理解，認(rèn)為其應(yīng)作為前刑法的實(shí)際性行為。此對(duì)立觀點(diǎn)的支持者，以德國(guó)學(xué)者mezger為代表，依據(jù)前述論點(diǎn)確立了犯罪構(gòu)成要件體系。該體系包括行為、違法性和責(zé)任。我國(guó)的犯罪論體系將行為歸入構(gòu)成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國(guó)刑法認(rèn)為行為與犯罪構(gòu)成要件是密切聯(lián)系的，一體的，只要符合構(gòu)成要件就是犯罪，對(duì)行為予以犯罪之外的評(píng)價(jià)是多余的。以我國(guó)犯罪構(gòu)成要件理論與之所關(guān)聯(lián)的行為概念為基礎(chǔ)，筆者在下述內(nèi)容中，對(duì)行為概念的機(jī)能提出一定的見(jiàn)解。犯罪由身體動(dòng)靜的行為呈現(xiàn)出來(lái)。以犯罪客觀方面為角度，此論點(diǎn)對(duì)犯罪以下兩個(gè)方面加以限定：一方面，如果沒(méi)有身體動(dòng)靜所呈現(xiàn)出來(lái)的行為，就沒(méi)有犯罪，就不能對(duì)行為予以相應(yīng)的處罰；另一方面，存在犯罪時(shí)，處罰的對(duì)象只能是人體動(dòng)靜的行為。關(guān)于前者，客觀主義認(rèn)為，思想本身不受?chē)?guó)家權(quán)利的干預(yù)，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內(nèi)心想象奸淫他人是罪過(guò)或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現(xiàn)代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關(guān)于后者，客觀主義認(rèn)為，行為構(gòu)成犯罪后，作為處罰對(duì)象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認(rèn)為，處罰的對(duì)象是行為人而不是行為。折衷主義認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件不僅是行為類(lèi)型還包括犯罪類(lèi)型。比如，刑法中對(duì)常習(xí)犯的處罰規(guī)定中，處罰對(duì)象不僅是行為還包括行為者的人格。對(duì)此客觀主義反駁其觀點(diǎn)認(rèn)為，既然犯罪是行為，那么責(zé)任就是行為的范疇，即行為所表現(xiàn)出來(lái)的行為人的特性是行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容，常習(xí)性也是行為的屬性，所以，處罰的對(duì)象只是行為?？偠灾?，行為概念的基本機(jī)能，可以歸納為以下三點(diǎn)。第一，基本要素機(jī)能。作為犯罪構(gòu)成要件的重要要素、刑法中所規(guī)定及評(píng)價(jià)的對(duì)象，行為包括刑法上所有的人格態(tài)度，包括作為、不作為，故意、過(guò)失。第二，結(jié)合要素機(jī)能。作為犯罪構(gòu)成要件中幾個(gè)要素的結(jié)合體，行為的概念由違法的、有責(zé)的、可罰的等體系意義的價(jià)值判斷組成。③第三，界限要素機(jī)能。把某些不重要的身體行為，一開(kāi)始就劃到刑法探究范圍外。

內(nèi)容提要：作為我國(guó)行政法學(xué)的核心范疇之一，行政行為具有重要的司法意義和法理意義。但這一概念的通說(shuō)卻面臨著一系列的理論困境，且難以回應(yīng)實(shí)踐中的問(wèn)題。行政行為概念的科學(xué)界定應(yīng)在充分借鑒德、日等大陸法系國(guó)家行政法學(xué)說(shuō)及立法成果的基礎(chǔ)上展開(kāi)。

關(guān)鍵詞：行政行為概念科學(xué)界定

引言

自新中國(guó)第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》首先使用"行政行為"一詞以來(lái)，[1]幾乎所有的行政法學(xué)論著都相繼沿用了這一概念。但在行政行為概念的具體界定上，學(xué)者們則存在很大分歧，先后形成了最廣義說(shuō)、廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)。[2]進(jìn)入九十年代以后，狹義說(shuō)逐漸得到了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，時(shí)至今日，該說(shuō)已經(jīng)成為我國(guó)行政法學(xué)界的通說(shuō)。以現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)"具體行政行為"這一學(xué)術(shù)名詞的吸納為標(biāo)志，行政行為在我國(guó)逐漸成為特定的法律術(shù)語(yǔ)。最高人民法院1991年6月11日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)〈試行〉》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）首次對(duì)具體行政行為的內(nèi)涵做出了明確解釋?！兑庖?jiàn)》第1條規(guī)定："具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。"該條規(guī)定除了引發(fā)學(xué)界對(duì)具體行政行為與抽象行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學(xué)者的非議。[3]作為一種司法回應(yīng)，最高人民法院在2000年3月8日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）中又對(duì)此重新做出了全面的解釋?！督忉尅返?條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統(tǒng)地使用"行政行為"的概念，其意圖顯然是在于擴(kuò)大其內(nèi)涵，進(jìn)而拓展行政訴訟的受案范圍以滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要。從保障行政相對(duì)人權(quán)益的角度觀之，這種處理問(wèn)題的方法不失為一條救急的捷徑。然而，圍繞這一解釋所引發(fā)的諸多問(wèn)題又無(wú)法回避：作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？原先的具體行政行為概念是否仍然保留？如是，則其內(nèi)涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？

從更廣闊的視野來(lái)看，行政行為已經(jīng)成為我國(guó)行政法學(xué)研究中一個(gè)極為混亂的基本范疇。盡管學(xué)界圍繞這一概念進(jìn)行過(guò)大規(guī)模的爭(zhēng)辯，但在很多問(wèn)題上仍然難以形成共識(shí)。這種狀況顯然亟待改變。對(duì)于已經(jīng)走過(guò)初創(chuàng)期的中國(guó)行政法學(xué)而言，反思和重構(gòu)行政行為這一范疇尤顯重要。行政行為概念的明晰，不僅是構(gòu)筑科學(xué)的行政行為法理論體系的邏輯前提，而且更是行政執(zhí)法和司法審查實(shí)踐的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外諸種學(xué)說(shuō)之回顧

具體行政行為，在我國(guó)行政法、行政訴訟法和行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)上都是一個(gè)極為重要的制度和概念。因此，何為具體行政行為，在法學(xué)界與實(shí)務(wù)界得到廣泛的關(guān)注和重視。要把握具體行政行為的概念，還是首先應(yīng)當(dāng)把握何為行政行為。理論界姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，行政行為是行政主體實(shí)施的產(chǎn)生行政法律效果的行為[1]，這一定義包括以下三層含義：第一，行政行為是行政主體進(jìn)行行政管理所實(shí)施的行為，不是進(jìn)行行政管理所實(shí)施的行為，則不叫行政行為；第二，行政行為是對(duì)社會(huì)產(chǎn)生法律效果的行為。如果行政主體的某個(gè)行為，對(duì)社會(huì)不產(chǎn)生任何影響和效果，如行政事實(shí)行為，則不屬行政行為；第三，行政行為是指由行政主體實(shí)施后，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生行政法律效果的行為。

如果行政主體實(shí)施的行為，雖然要產(chǎn)生法律效果，但不產(chǎn)生行政法律上的效果，而是產(chǎn)生其他法律的效果，如行政主體實(shí)施的民事法律行為，就只產(chǎn)生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹(shù)義教授認(rèn)為，行政行為是指行政主體實(shí)施的產(chǎn)生法律效力的行為[2].并認(rèn)為，行政行為要成立，必須同時(shí)具備主體要件、權(quán)力要件和法律要件，缺少任何一個(gè)要件，都不構(gòu)成行政行為。張正釗教授較通說(shuō)的觀點(diǎn)是，行政行為是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或特定的人，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為[3].并認(rèn)為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實(shí)施者應(yīng)為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權(quán)的行為；三是法律要素，即能產(chǎn)生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理。張利民教授則認(rèn)為，行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，為管理國(guó)家的行政事務(wù)而實(shí)施的具有法律意義和效果的行為[4].其構(gòu)成要素和張正釗教授的觀點(diǎn)基本相同。王連昌、馬懷德教授認(rèn)為，行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共服務(wù)的行為[5].這一定義在構(gòu)成要素上，除主體要素、職權(quán)要素、法律要素外，還增加了管理和服務(wù)要素。實(shí)際上，關(guān)于行政行為的概念，在不同的國(guó)家里，因國(guó)家結(jié)構(gòu)和國(guó)情的差異，具有不同的觀點(diǎn)。如日本學(xué)者則認(rèn)為，行政行為是指行政活動(dòng)中，在具體場(chǎng)合具有直接法律效果的行政的權(quán)力性行為[6].德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施[7].

在司法實(shí)務(wù)界，最高人民法院原行政審判庭庭長(zhǎng)江必新，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》，認(rèn)為行政行為是指具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)或者組織所實(shí)施的與行使行政管理職權(quán)有關(guān)的，對(duì)行政管理相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的行為[8].這個(gè)義包括三層含義：一是行為的實(shí)施者為具有行政管理職權(quán)的相關(guān)、機(jī)構(gòu)或者組織；二是行為的具體內(nèi)容必須與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)；三是必須是能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際的影響。這實(shí)際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據(jù)以上觀點(diǎn)，經(jīng)分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為，行政行為是指擁有行政管理職權(quán)的行政主體，在行使職權(quán)對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理和服務(wù)時(shí)所實(shí)施的在法律上產(chǎn)生法律效果的行為。這個(gè)定義包含主體要素、職權(quán)要素、管理服務(wù)要素和法律要素。

行政行為，根據(jù)行政行為的對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的行政管理對(duì)象而實(shí)施的行政行為。也有人認(rèn)為，抽象行為是行政機(jī)關(guān)以不特定的相對(duì)人實(shí)施的行政行為[9].對(duì)抽象行政行為，理論和實(shí)務(wù)界均有多種觀點(diǎn)。對(duì)具體行政行為，也跟對(duì)行政行為的概念一樣，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。目前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于具體行政行為概念的觀點(diǎn)，主要有張樹(shù)義教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定的對(duì)象，就特定的事項(xiàng)作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認(rèn)為，具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過(guò)程中，針對(duì)特定人或特定事件作出影響對(duì)方權(quán)益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為，關(guān)善于抽象行為和具體行政行為的區(qū)分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政管理對(duì)象實(shí)施的行政行為[12]，仍強(qiáng)調(diào)對(duì)象的特定性。王連昌和馬懷德教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為[13].這個(gè)定義簡(jiǎn)捷明了，符合以特定主體為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法。

司法實(shí)務(wù)中，對(duì)具體行政行為的界定，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，社會(huì)主義法律框架的建立與完善，法學(xué)理論的發(fā)展，也在發(fā)生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過(guò)對(duì)具體行政行為下定義來(lái)解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）中，第一條規(guī)定：“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！边@就是最高人民法院在行政訴訟法實(shí)施之初對(duì)具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規(guī)定，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和行政審判實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實(shí)踐中，受到歡迎。但是在較長(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐中，逐漸顯露出這一規(guī)定的缺陷，行政審判中對(duì)這一規(guī)定的適用條件出現(xiàn)了不同理解。比如對(duì)“針對(duì)特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書(shū)中點(diǎn)名丁姓的相對(duì)人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對(duì)”，既要包括形式上的針對(duì)，也要包括實(shí)體上針對(duì)，只要是該具體行政行為涉及到其直接權(quán)益利害關(guān)系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發(fā)展變化了的社會(huì)情況看，實(shí)際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協(xié)定行為等。正因?yàn)?991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）已不適應(yīng)發(fā)展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，最高人民法院討論通過(guò)了《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》。解釋第一條對(duì)具體行政行為進(jìn)行了發(fā)展，他既包括法律行為，也包括事實(shí)行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

【論文摘要】無(wú)行為即無(wú)犯罪，所以行為在刑法中具有根本性的作用。但回顧行為理論的發(fā)展史，可以看出，古往今來(lái)的刑法學(xué)人所精心擘畫(huà)的行為理論，面臨著諸多的挑戰(zhàn)，無(wú)論是自然行為理論、目的行為理論，還是社會(huì)行為理論、人格行為理論和否定行為理論，本身自有的暗傷使行為在刑法中發(fā)揮基礎(chǔ)作用時(shí)顯得捉襟見(jiàn)肘。所以。筆者在客觀評(píng)價(jià)傳統(tǒng)的行為理論時(shí)提出．行為是行為人利用控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于刑法所保護(hù)的人或物的存在狀態(tài)的過(guò)程。

【論文關(guān)鍵詞】行為；行為理論；客觀條件；控制或應(yīng)當(dāng)控制

不同的理論與理論上相關(guān)的不同概念之間是有很大的區(qū)別。如果我們不打算稍稍討論一下不同類(lèi)型的理論概念，而貿(mào)然著手研討主題，那是不明智的．特別是在社會(huì)科學(xué)中，許多根深蒂固的謬誤的根源就在于概念的不科學(xué)所致。大陸法系在刑法行為論方面停滯難前的主要原因就在于對(duì)行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)有一定的不足。在我國(guó)刑法理論界中，只有極少數(shù)學(xué)者就行為概念進(jìn)行過(guò)研究?；谶@種考慮，筆者期望借鑒過(guò)去的和外國(guó)刑法理論中的行為概念，結(jié)合客觀實(shí)際的認(rèn)識(shí)需要．分析行為概念的內(nèi)涵與外延．進(jìn)而提出一種比較合理的行為概念。

一、西方傳統(tǒng)行為理論的回顧和反思

刑法學(xué)人精心擘畫(huà)，創(chuàng)立法則，建立了精致縝密的行為理論，包括因果行為理論、目的行為理論、社會(huì)行為理論和人格行為理論。

(一)因果行為論評(píng)

自動(dòng)恢復(fù)行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實(shí)施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時(shí)主動(dòng)的對(duì)其的侵害對(duì)象進(jìn)行恢復(fù)原狀或者積極的進(jìn)行彌補(bǔ)，自動(dòng)的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為。?犯罪人在犯罪既遂后實(shí)施了自動(dòng)恢復(fù)的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險(xiǎn)性隨著恢復(fù)行為的自愿進(jìn)行，已經(jīng)得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動(dòng)恢復(fù)行為對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應(yīng)的刑罰也必須相應(yīng)的減少，這是罪刑相一致的原則體現(xiàn)。

由于犯罪人對(duì)權(quán)益不同的恢復(fù)形式和不同等的恢復(fù)程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對(duì)自動(dòng)恢復(fù)行為做出可以相對(duì)自由一些的規(guī)定，可以讓法官多些自由裁量權(quán)。對(duì)自動(dòng)恢復(fù)行為進(jìn)行立法上的構(gòu)建和對(duì)犯罪人的處置方面還是應(yīng)該盡量的進(jìn)行輕量刑、廣規(guī)定的原則，對(duì)于那些確實(shí)已經(jīng)完全消除人身危險(xiǎn)性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問(wèn)題。

根據(jù)自動(dòng)恢復(fù)行為的不同的種類(lèi)，規(guī)定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內(nèi)進(jìn)行從寬的處，如說(shuō)重罪的自動(dòng)恢復(fù)行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險(xiǎn)性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險(xiǎn)性一般就要大于侵占罪的人身危險(xiǎn)性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動(dòng)的彌補(bǔ)行為，重罪犯的自動(dòng)恢復(fù)行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，但是其原有的人身危險(xiǎn)性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對(duì)于立法上，根據(jù)我國(guó)刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動(dòng)恢復(fù)行為理論引入我國(guó)刑法之中，作為一個(gè)國(guó)家的刑事法律規(guī)范：

首先考慮的應(yīng)當(dāng)是其與具體的罪刑規(guī)范之問(wèn)及法條內(nèi)部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協(xié)調(diào)。

其次是有可預(yù)測(cè)性。對(duì)于刑事立法而言，引入自動(dòng)恢復(fù)行為理論就要求刑事立法主體所創(chuàng)制的刑事法律規(guī)范能使行為人據(jù)此對(duì)自己行為所導(dǎo)致的刑法后果準(zhǔn)確地作出預(yù)測(cè)，簡(jiǎn)言之，自動(dòng)恢復(fù)行為在刑事法律規(guī)范的調(diào)整中應(yīng)當(dāng)具有可知性。自動(dòng)恢復(fù)行為在刑事立法要體現(xiàn)出這一點(diǎn)形式合理性要求，必須要做到以下兩點(diǎn)：(1)自動(dòng)恢復(fù)行為的適用范圍合理(2)自動(dòng)恢復(fù)行為在不同罪過(guò)中的刑罰配置合理。

最后是立法必須是有可操作性，即法律法規(guī)本身在刑法中有操作的可能，不會(huì)是肆意的濫用或是立而不用，也就是自動(dòng)恢復(fù)行為在司法實(shí)踐中的具體可行性。

現(xiàn)代財(cái)務(wù)理論的開(kāi)端一般被認(rèn)為是馬科維茨于1952年發(fā)表《證券組合選擇》（PortfolioSelection）一文。隨后，歷經(jīng)50年代末60年代初資本結(jié)構(gòu)理論和股利無(wú)關(guān)論，60年代至70年代的資產(chǎn)定價(jià)理論、期權(quán)定價(jià)理論、理論，以及80年代的市場(chǎng)微觀結(jié)構(gòu)理論和現(xiàn)代公司控制理論，至今財(cái)務(wù)理論和財(cái)務(wù)實(shí)踐都取得了豐碩的成果。80年代以后，財(cái)務(wù)學(xué)在研究中吸收心理學(xué)、行為科學(xué)、決策科學(xué)等的相關(guān)成果，注重對(duì)財(cái)務(wù)主體決策過(guò)程的探索，促成了一門(mén)新的科學(xué)--行為財(cái)務(wù)學(xué)。

一、行為財(cái)務(wù)理論的提出與發(fā)展

行為財(cái)務(wù)理論是在對(duì)"有效市場(chǎng)假說(shuō)"（EfficientMarketHypothesis，簡(jiǎn)稱(chēng)EMH）的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)中提出來(lái)的。EMH是標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論的基礎(chǔ)性假設(shè)。EMH宣稱(chēng)金融資產(chǎn)的價(jià)格全面反映所有可獲得的相關(guān)信息，并給出了三種形式的市場(chǎng)有效性：弱型有效、半強(qiáng)型有效和強(qiáng)型有效。EMH提出之后，得到了眾多學(xué)者的響應(yīng)和大量實(shí)證數(shù)據(jù)的支持，并在經(jīng)濟(jì)、金融、財(cái)務(wù)等領(lǐng)域的研究中得到了迅速的推廣。但進(jìn)入八十年代以后，大量股票市場(chǎng)異?，F(xiàn)象，如"小公司效應(yīng)"（Banz，1982）、"星期一效應(yīng)"（French，1980；Gibbons和Hess，1981）、"反向投資策略"（Fama和French，1992）等的出現(xiàn)，表明市場(chǎng)可能并非有效。而且，大量的心理學(xué)和行為學(xué)的證據(jù)顯示，投資者在不確定條件下的決策并非都是理性的，投資者的實(shí)際決策往往會(huì)系統(tǒng)性的偏離標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論所設(shè)定的最優(yōu)決策模式，而且這種偏離對(duì)金融資產(chǎn)價(jià)格的影響不能因統(tǒng)計(jì)平均而消除。諸如此類(lèi)的現(xiàn)象和非理性行為是EMH所不能解釋的。

事實(shí)上，現(xiàn)代財(cái)務(wù)理論要解決兩個(gè)問(wèn)題：（1）通過(guò)最優(yōu)決策模型解釋什么是最優(yōu)決策；（2）通過(guò)描述性決策模型探討投資者的實(shí)際決策過(guò)程。標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論很好地解決了第一個(gè)問(wèn)題。但在第二個(gè)問(wèn)題上，標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論與實(shí)際情況有很大的差別。誠(chéng)如上所述，投資者的實(shí)際決策并不一定是最優(yōu)決策。為更好地解釋和預(yù)測(cè)財(cái)務(wù)主體的實(shí)際決策過(guò)程（而不是最優(yōu)決策模型）以及金融市場(chǎng)的實(shí)際運(yùn)行狀況，財(cái)務(wù)學(xué)研究者們發(fā)展了一個(gè)新的研究范式，即行為財(cái)務(wù)（behavioralfinance）。

行為財(cái)務(wù)研究的起源可追溯到20世紀(jì)初心理學(xué)研究中的行為主義流派。1951年和1969年，Burrel分別發(fā)表了《投資研究實(shí)驗(yàn)方法的可能性》和《科學(xué)的投資分析：科學(xué)還是幻想》，將行為方法和定量投資模型結(jié)合起來(lái)。1972年，Slovic發(fā)表的《人類(lèi)判斷的心理學(xué)研究對(duì)投資決策的意義》開(kāi)啟了行為財(cái)務(wù)研究的先河。而這時(shí)，以EMH為基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論已被人們所廣泛接受，因此，行為財(cái)務(wù)未能引起太多的關(guān)注。1979年，Kahneman和Tvensky提出了著名的期望理論，為行為財(cái)務(wù)的研究奠定了理論基礎(chǔ)。到1985年，Thaler發(fā)表了《股票市場(chǎng)過(guò)度反應(yīng)了嗎？》一文，學(xué)者們逐漸開(kāi)始重視和研究行為財(cái)務(wù)這一新的領(lǐng)域，取得了一些新的進(jìn)展，包括Delong、Shleifer、Summers和Waldmann（1990）提出的噪聲交易理論模型DSSW模型，Barberis、Shleifer和Vishny（1997）提出的BSV模型，Daniel、Hirsheifer和Subramanyam（1998）提出的DHS模型，Hong和Stein（1999）提出的HS模型，羊群效應(yīng)模型（herdbehavioralmodel）等。而且，對(duì)行為財(cái)務(wù)理論的實(shí)證檢驗(yàn)也隨之展開(kāi)：Herskey和Schoemaker（1980）用實(shí)驗(yàn)心理學(xué)方法驗(yàn)證了期望理論中個(gè)體在面對(duì)收益和損失時(shí)態(tài)度是不同的；Shefrin和Statman(1985)發(fā)現(xiàn)在股票市場(chǎng)上投資者?

行為財(cái)務(wù)的興起有幾個(gè)方面的原因：一是期望理論的提出；二是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，并逐漸溶入主流經(jīng)濟(jì)學(xué)。

摘要：犯罪是刑法所規(guī)制的核心內(nèi)容，犯罪概念也是刑法學(xué)中的基石范疇。我國(guó)刑法通論認(rèn)為，我國(guó)犯罪概念是實(shí)質(zhì)與形式相結(jié)合的概念，有著其自身的優(yōu)點(diǎn)。但是，我國(guó)犯罪概念卻具有其明顯的缺陷與不足，本文對(duì)其合理性進(jìn)行評(píng)析，并試圖重構(gòu)我國(guó)的犯罪概念。

關(guān)鍵詞：犯罪概念合理性重構(gòu)

犯罪是刑法所規(guī)制的核心內(nèi)容，相應(yīng)地，犯罪概念便成為了刑法學(xué)的一個(gè)基礎(chǔ)性概念。世界各國(guó)刑法對(duì)于犯罪的規(guī)范模式存在著差異，導(dǎo)致了刑法學(xué)界對(duì)于犯罪概念認(rèn)識(shí)的不同。事實(shí)上，犯罪概念的合理性與否，對(duì)于刑法典的制定以及刑法學(xué)學(xué)科的構(gòu)建起著決定性的作用，這就要求我們應(yīng)該其合理性，使之更為符合社會(huì)形勢(shì)發(fā)展的要求，為此，筆者對(duì)我國(guó)刑法學(xué)中犯罪概念的合理性予以分析，并結(jié)合各國(guó)的立法例，希望找到一種合理的方式。

一、關(guān)于犯罪概念的立法概述

當(dāng)前，刑事社會(huì)學(xué)派的理論雖然日益受到重視，但刑事古典學(xué)派依然占據(jù)著刑法學(xué)界的優(yōu)勢(shì)地位，特別是在大陸法系國(guó)家。刑事古典學(xué)派堅(jiān)持的一個(gè)基本原則是“罪行法定原則”，這一原則要求刑法典必須對(duì)于犯罪予以明文規(guī)定，但是如何予以規(guī)定是刑事古典學(xué)派學(xué)者們必須予以關(guān)注并應(yīng)該深入思考的問(wèn)題。從整個(gè)世界的范圍看，對(duì)于犯罪概念的立法大致有三種模式：第一，犯罪的形式定義，即從犯罪的法律特征給犯罪下定義；德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為?！盵1]新加坡1985年修訂刑法典第40條第2款明確規(guī)定：“‘犯罪’是指應(yīng)受到本法典所規(guī)定的刑罰處罰的行為或者應(yīng)受到當(dāng)時(shí)有效的法律所規(guī)定的刑罰處罰的行為”。現(xiàn)行西班牙刑法典也作出了此種規(guī)定。第二，犯罪的實(shí)質(zhì)定義，側(cè)重于犯罪的社會(huì)性質(zhì)。這種立法模式主要出現(xiàn)在社會(huì)主義國(guó)家，如1919年蘇俄刑法指導(dǎo)原則第6條規(guī)定：“犯罪是危害某種社會(huì)關(guān)系制度的作為或不作為••••••”前蘇聯(lián)學(xué)者也曾經(jīng)給犯罪下過(guò)一個(gè)實(shí)質(zhì)定義，即“任何旨在反對(duì)蘇維埃制度及其所確定的法律秩序的危害社會(huì)的作為或不作為，都是犯罪?！盵2]第三，結(jié)合性定義，既從犯罪的實(shí)質(zhì)上，又從犯罪的法律特征上給犯罪下定義。1997年生效的俄羅斯聯(lián)邦刑法典第14條規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過(guò)的實(shí)施的危害社會(huì)的行為，被認(rèn)為是犯罪。”因此，“犯罪的這一定義再次給予其實(shí)體特征－行為的社會(huì)危害性以?xún)?yōu)先地位，同時(shí)指出其有罪過(guò)性和應(yīng)受懲罰的性質(zhì)”可以說(shuō)，這三種立法模式，反映了立法者的立法意圖，同時(shí)體現(xiàn)了具體社會(huì)形勢(shì)的需要。

我國(guó)1997年修訂的新刑法典第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！备鶕?jù)當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界的理論通說(shuō)，該條是對(duì)我國(guó)刑法中犯罪概念的立法闡述，這一闡述表明了我國(guó)采取的是一種結(jié)合性的定義模式，不僅反映了法律的階級(jí)性本質(zhì)，而且，將刑法本身的實(shí)質(zhì)特征和法律特征結(jié)合起來(lái)。尤其是“但書(shū)”的規(guī)定，“它把人類(lèi)認(rèn)識(shí)發(fā)展史上達(dá)到的新水平‘定量分析’引進(jìn)刑法領(lǐng)域?！盵3]