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內(nèi)容提要：作為我國行政法學(xué)的核心范疇之一，行政行為具有重要的司法意義和法理意義。但這一概念的通說卻面臨著一系列的理論困境，且難以回應(yīng)實(shí)踐中的問題。行政行為概念的科學(xué)界定應(yīng)在充分借鑒德、日等大陸法系國家行政法學(xué)說及立法成果的基礎(chǔ)上展開。

關(guān)鍵詞：行政行為概念科學(xué)界定

引言

自新中國第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》首先使用"行政行為"一詞以來，[1]幾乎所有的行政法學(xué)論著都相繼沿用了這一概念。但在行政行為概念的具體界定上，學(xué)者們則存在很大分歧，先后形成了最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說。[2]進(jìn)入九十年代以后，狹義說逐漸得到了多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，時(shí)至今日，該說已經(jīng)成為我國行政法學(xué)界的通說。以現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)"具體行政行為"這一學(xué)術(shù)名詞的吸納為標(biāo)志，行政行為在我國逐漸成為特定的法律術(shù)語。最高人民法院1991年6月11日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見〈試行〉》（以下簡稱《意見》）首次對(duì)具體行政行為的內(nèi)涵做出了明確解釋。《意見》第1條規(guī)定："具體行政行為是指國家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。"該條規(guī)定除了引發(fā)學(xué)界對(duì)具體行政行為與抽象行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學(xué)者的非議。[3]作為一種司法回應(yīng)，最高人民法院在2000年3月8日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中又對(duì)此重新做出了全面的解釋。《解釋》第1條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統(tǒng)地使用"行政行為"的概念，其意圖顯然是在于擴(kuò)大其內(nèi)涵，進(jìn)而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實(shí)踐的需要。從保障行政相對(duì)人權(quán)益的角度觀之，這種處理問題的方法不失為一條救急的捷徑。然而，圍繞這一解釋所引發(fā)的諸多問題又無法回避：作為一個(gè)法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當(dāng)如何界定？其外延又如何劃清？原先的具體行政行為概念是否仍然保留？如是，則其內(nèi)涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？

從更廣闊的視野來看，行政行為已經(jīng)成為我國行政法學(xué)研究中一個(gè)極為混亂的基本范疇。盡管學(xué)界圍繞這一概念進(jìn)行過大規(guī)模的爭辯，但在很多問題上仍然難以形成共識(shí)。這種狀況顯然亟待改變。對(duì)于已經(jīng)走過初創(chuàng)期的中國行政法學(xué)而言，反思和重構(gòu)行政行為這一范疇尤顯重要。行政行為概念的明晰，不僅是構(gòu)筑科學(xué)的行政行為法理論體系的邏輯前提，而且更是行政執(zhí)法和司法審查實(shí)踐的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外諸種學(xué)說之回顧

從世界范圍內(nèi)來看，行政行為概念因大陸法系國家行政訴訟制度的需要而衍生。相形之下，英美法系國家由于不存在獨(dú)立的行政法律體系，因而其行政法著述中鮮有關(guān)于行政行為概念的討論。根據(jù)我國臺(tái)灣學(xué)者翁岳生教授的考證，行政行為一詞濫觴于法國行政法上的ActeAdministratif的概念，后經(jīng)德國學(xué)者繼受，稱之為Verwaltungsakt。日本學(xué)者從德國引進(jìn)之后，將其直譯為行政行為。

在法國大革命之后，ActeAdministratif一詞是學(xué)者用以說明行政機(jī)關(guān)在法律之下，與司法并行，類似法院之判決，為處理具體事件而逐漸形成的概念。自1810年起，該詞即普遍為法國學(xué)者所接受，并視其與法院判決具有同等地位。[4]在當(dāng)代法國行政法上，對(duì)行政行為存在著三種不同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即行為機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和行為作用標(biāo)準(zhǔn)。其中，行為作用標(biāo)準(zhǔn)是通說。照此理解，行政行為是指行政機(jī)關(guān)用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時(shí)所采取的某些行為。[5]

自1826年起，德國學(xué)者從法國引入了行政行為概念。此后，德文Verwaltungsakt逐漸成為行政法學(xué)上的重要范疇。根據(jù)德國行政法學(xué)的開山始祖奧托•麥耶的理解，行政行為是指行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)律何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示。由于這一界定并不明確，致使嗣后的學(xué)者對(duì)行政行為的詮釋差異很大。例如，學(xué)者柯俄曼起初曾將行政行為界定為國家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體的所有行為。后來，受民法理論的影響，他又將私法行為、事實(shí)行為及準(zhǔn)法律行為一一排除，而僅以具有意思表示即法效意思作為行政行為固有的特質(zhì)。這一理論曾一度受到其他學(xué)者的認(rèn)同而成為德國傳統(tǒng)行政法學(xué)的主流觀點(diǎn)。至魏瑪憲法時(shí)代，著名學(xué)者葉立尼克主張行政行為指行政機(jī)關(guān)對(duì)特定人所為，具有公權(quán)力之意思表示。同時(shí)，他還對(duì)借民法理論說明公法行為提出了質(zhì)疑。[6]為了盡可能地統(tǒng)一對(duì)行政行為概念的認(rèn)識(shí)，德國自1925年起就開始了艱難的立法嘗試，經(jīng)數(shù)度變遷，終于在1976年通過的《聯(lián)邦德國行政程序法》中對(duì)行政行為做出了明確的界定。根據(jù)該法第35條的規(guī)定，行政行為是指行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其他官方措施；一般處分是一類行政行為，它針對(duì)依一般特征確定或可確定范圍的人，或涉及物的公法性質(zhì)或公眾對(duì)該物的使用。這一極具權(quán)威性的定義得到了學(xué)界的普遍認(rèn)同，如德國當(dāng)代著名行政法學(xué)者毛雷爾教授即認(rèn)為，行政行為指"行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事實(shí)做出的具有直接外部法律效果的處理行為。"[7]

在日本行政法學(xué)的發(fā)展過程中，學(xué)者們起初對(duì)源自德國的行政行為概念也是眾說紛紜。根據(jù)戰(zhàn)后著名學(xué)者田中二郎的分析，行政行為的概念可以分為最廣義、廣義、狹義及最狹義四種。其中，廣義說在日本早期頗為盛行，狹義說在戰(zhàn)后也曾一度成為通說。田中氏本人則積極倡導(dǎo)最狹義說，認(rèn)為行政行為指行政機(jī)關(guān)就具體事項(xiàng)所為公法上單方行為，即將立法行為、公法契約、合同行為等排除于行政行為概念之外。由于此說把握了德國Verwaltungsakt概念的原初意義及其成文化的事實(shí)，因而使得德日兩國在行政行為的理解上趨于一致。同時(shí)，日本現(xiàn)行《行政程序法》中的"行政處分"內(nèi)涵亦與此說相同，從而實(shí)現(xiàn)了法律用語與學(xué)術(shù)用語的趨同。事實(shí)上，最狹義說已經(jīng)后來居上，逐漸取得了通說地位。[8]在當(dāng)今日本行政法學(xué)界，眾多知名學(xué)者對(duì)行政行為都有著類似于田中氏的界定。例如，南博方認(rèn)為，行政行為指"行政廳為了調(diào)整具體事實(shí)，作為公權(quán)力的行使，對(duì)外部采取的產(chǎn)生直接法律效果的行為。"[9]室井力也認(rèn)為，行政行為指"行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力的行使，對(duì)外部賦予具體規(guī)范的法律行為。"[10]

我國臺(tái)灣地區(qū)承襲日本，亦將德國Verwaltungsakt一詞譯為行政行為。盡管對(duì)行政行為概念的理解也存在最廣義說、廣義說、狹義說與最狹義說之分，但自采納日本早期通說（廣義說）以后，行政行為已成為一個(gè)特定的概念，即指行政機(jī)關(guān)公法上的行為，包括行政命令、行政處分、公法契約等。其中，"行政處分是行政機(jī)關(guān)行政行為中與人民發(fā)生最密切關(guān)系的一種行為形式，是行政法行為形式體系之支柱以及實(shí)現(xiàn)廣泛行政事務(wù)之中心手段。"[11]為此，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第92條第1款特別規(guī)定："本法所稱行政處分，系指行政機(jī)關(guān)就公法上具體事項(xiàng)所為之決定或其他公權(quán)力措施而對(duì)外直接發(fā)生法律效果之單方行政行為。"可見，在臺(tái)灣行政法學(xué)理上，行政行為是行政處分這一法律用語的上位概念，而行政處分的概念則與德日行政行為概念的表述基本一致。

綜上可以看出，在大陸法系國家行政法的發(fā)展史上，行政行為無疑是一個(gè)極具爭議性的動(dòng)態(tài)概念。究其原因，主要在于行政行為起初只是一個(gè)學(xué)術(shù)用語而非實(shí)定法上的概念，因而各國在不同的歷史時(shí)期就自然形成了不同的認(rèn)識(shí)。然而，伴隨著大陸法系國家行政程序法典化的興起及其行政訴訟法制的健全，行政行為日漸成為具有特定內(nèi)涵的法律用語。當(dāng)今德、日諸國理論及實(shí)務(wù)上的行政行為用語已基本同義，而且對(duì)行政行為內(nèi)涵的理解又回歸到其確立之初的原始意蘊(yùn)。德國《行政程序法》第35條的經(jīng)典定義及其廣泛影響便是極好的佐證。由此可見，從實(shí)用主義的角度界定行政行為的內(nèi)涵至今仍然是德、日諸國的主流觀念。

二、國內(nèi)通說之困境與挑戰(zhàn)

在我國行政法學(xué)理上，通說認(rèn)為，行政行為指"行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中做出的具有法律意義的行為。"[12]其他的權(quán)威教材雖在具體表述上略有不同，但都認(rèn)為行政行為由主體要素、職權(quán)要素和法律要素構(gòu)成，且在外延上既包括抽象行政行為，也包括具體行政行為。作為一個(gè)法律用語，最高人民法院在《解釋》中并沒有對(duì)"行政行為"做出明確的定義，但其用意在于擴(kuò)大其內(nèi)涵與外延。對(duì)此，最高人民法院行政審判庭庭長江必新先生解釋說，從第1條第二款所排除的情形來看，這里的行政行為指"具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員，與行使國家職權(quán)有關(guān)的，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為以及相應(yīng)的不作為。"[13]盡管狹義說備受我國學(xué)界主流青睞，但其自身卻面臨著諸多困境。我們認(rèn)為，通說至少存在以下可質(zhì)疑之處：

第一，功能的迷失。在我國行政法學(xué)初創(chuàng)時(shí)期，行政行為是作為一個(gè)學(xué)理概念用來指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為。然而，1989年《行政訴訟法》的頒布實(shí)施卻使得理論上尚不成熟的具體行政行為一躍成為重要的法律概念，行政行為的實(shí)踐功能也隨之顯現(xiàn)。行政法學(xué)界此后普遍以為，與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的是抽象行政行為，前者可訴而后者不可訴；行政行為則是二者的上位概念。于是，狹義說似因承載起學(xué)術(shù)及實(shí)踐的雙重功能而很快成為通說。然而好景不長，面對(duì)著紛繁復(fù)雜的行政審判實(shí)踐以及新型行政手段的不斷涌現(xiàn)，狹義說旋即又陷入無奈的境地之中：一方面，行政合同、行政指導(dǎo)、事實(shí)行為等都難以在現(xiàn)行學(xué)理上獲得合理解釋；另一方面，司法實(shí)踐對(duì)行政訴訟受案范圍的屢屢突破又使得具體行政行為的內(nèi)涵日益受到挑戰(zhàn)。盡管如此，學(xué)界仍然普遍地對(duì)狹義說進(jìn)行新的詮釋，試圖使行政行為概念包容所有可能出現(xiàn)的行政手段。[14]最高人民法院《解釋》第一條的規(guī)定亦可視為這一努力的明證。可見，在我國大陸，行政行為概念同時(shí)被賦予了學(xué)術(shù)與實(shí)踐的雙重使命：既要為行政訴訟受案范圍提供指導(dǎo)，又要涵蓋行政主體所有的行政活動(dòng)方式；既要能夠解決現(xiàn)實(shí)問題，又要以開放的姿態(tài)預(yù)測到未來。不幸的是，這種過高的期望值和過重的負(fù)擔(dān)卻嚴(yán)重地?fù)p傷了行政行為概念的固有價(jià)值。作為一個(gè)法律術(shù)語，《解釋》中的"行政行為"卻含糊不清，司法的可操作性更無從談起；同時(shí)，學(xué)術(shù)意義上的行政行為又無法為司法實(shí)務(wù)提供切實(shí)的理論支持。因此，功能的迷失是通說所面臨的首要困境。

第二，概念的空洞。作為人類思維的基本形式之一，概念應(yīng)當(dāng)反映出客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征。行政行為亦是如此。在其概念體系當(dāng)中，除了定義之外，還應(yīng)當(dāng)包括基本特征、內(nèi)容、規(guī)則、效力等組成部分。但是，由于不同方式的行政活動(dòng)差異太大，很難從中概括出一些有價(jià)值的普遍規(guī)則，從而造成了學(xué)界對(duì)行政行為基本原理的論述缺乏普適性的通病。例如，一般的著述都認(rèn)為行政行為的效力包括公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。其實(shí)，這四種效力主要是具體行政行為所特有的，抽象行政行為的效力則大體上與法律規(guī)范的效力相似。又如，在討論行政行為的成立要件時(shí)，有的著作分別探討了抽象行政行為與具體行政行為的成立要件；[15]有的雖以行政行為為名，但其構(gòu)成要件卻主要是針對(duì)具體行政行為而言的。[16]另外，學(xué)界關(guān)于行政行為內(nèi)容的論述也基本上是指向具體行政行為的?？梢姡讵M義說所構(gòu)筑的概念體系中，有關(guān)行政行為基本原理的論述與其定義自身很不一致，導(dǎo)致行政行為"淪落"為一個(gè)只有"外殼"并無多少"內(nèi)核"的名詞，顯然，概念自身的空洞化是通說所面臨的又一困境。

第三，體系的紊亂。作為一個(gè)集合概念，行政行為應(yīng)當(dāng)包括很多子概念，這便涉及到行政行為的分類問題。學(xué)者們認(rèn)為，對(duì)行政行為分類的科學(xué)性程度，標(biāo)志著行政法學(xué)研究的成熟程度。對(duì)此，我們深表贊同。然而，綜觀我國學(xué)界"繁榮"的行政行為分類研究，不難發(fā)現(xiàn)，其自相矛盾之處甚多。例如，抽象行政行為與具體行政行為、單方行政行為與雙方行政行為、依職權(quán)行政行為與依申請(qǐng)行政行為、作為行政行為與不作為行政行為的劃分是學(xué)界所公認(rèn)的。這里暫且撇開抽象行政行為與具體行政行為的劃分是否妥當(dāng)不論，單就這四種分類在位階上能否并列就值得懷疑。如果說行政行為可以劃分為單方行政行為和雙方行政行為，那也只能是對(duì)具體行政行為的二次劃分；而后兩種分類只能是對(duì)單方具體行政行為的進(jìn)一步劃分。[17]問題在于，對(duì)具體行政行為能否作單方與雙方的劃分？從《意見》第1條來看，具體行政行為僅指單方行為，因而從根本上排除了這種分類的可能性。事實(shí)上，具體行政行為與雙方行為存在著根本差異：前者效力的發(fā)生是基于行政主體的單方命令，而后者則需雙方合意才能生效?？梢姡瑥倪\(yùn)作機(jī)理上看，二者也是不能共生的。其實(shí)，在大陸法系行政法的學(xué)術(shù)史上，學(xué)者們?cè)缫褔L試過在傳統(tǒng)的行政行為概念框架中尋求行政契約的位置，如奧托•麥耶就提出過"基于服從之行政處分"的概念，葉立尼克也曾自創(chuàng)過"雙方行政處分"的概念，但這些努力均以失敗告終。[18]然而，前述分類卻被我國多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。顯然，概念與分類的自相矛盾及體系的紊亂是通說所暴露的又一致命缺陷。

需要指出的是，在狹義說盛行于當(dāng)代中國學(xué)界之時(shí)，仍有少數(shù)學(xué)者對(duì)行政行為的概念做出了不同的界定，有的還對(duì)通說構(gòu)成了有力的挑戰(zhàn)。這些異議主要有以下三種：

第一，合法行為說。個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，行政行為在本質(zhì)上是行政主體的合法行為。只有合法的行為才能發(fā)生預(yù)期的法律效果，違法行為即使發(fā)生了相應(yīng)的法律后果也得不到法律保護(hù)，并不是行政主體所期望的法律效果。[19]很明顯，這一學(xué)說是繼受我國民事法律行為理論的結(jié)果。盡管該說與通說相佐，但其概念本身亦難以實(shí)現(xiàn)邏輯自圓，且與現(xiàn)實(shí)中的行政救濟(jì)制度相悖，因而難以為他人接受，也無法對(duì)通說構(gòu)成挑戰(zhàn)。

第二，外部行為說。有的學(xué)者提出，行政行為指"具備行政主體資格的國家行政機(jī)關(guān)或組織行使國家行政權(quán)力，所實(shí)施的對(duì)外部產(chǎn)生行政法上法律效果的行為。"[20]與通說相比，該說強(qiáng)調(diào)了行政行為的外部性，將所謂的"內(nèi)部行政行為"排除出去，從而向大陸法系國家行政法的傳統(tǒng)邁進(jìn)了重要的一步。

第三，具體行為說。該說為我國學(xué)者楊建順教授首倡。他認(rèn)為，對(duì)于行政行為中的"抽象"部分，完全可以從行政作用的角度入手，獨(dú)立于行政行為的概念，以行政立法或授權(quán)立法的形式展開研究。并且，在界定行政行為概念時(shí)也可以進(jìn)行一定的技術(shù)處理，使其內(nèi)涵和外延基本上與行政訴訟法上的"具體行政行為"相一致，從而更加符合法律規(guī)定?；趪鈱?duì)行政行為概念的理論研究和我國行政法學(xué)研究與世界各國接軌的必要性，楊建順教授將行政行為界定為"行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或事實(shí)，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實(shí)規(guī)則化的行為。"[21]除了用"依法"限定行政行為值得商榷外，該說排除了抽象行為、內(nèi)部行為及雙方或多方性行為，其內(nèi)涵已基本等同于當(dāng)代德、日諸國行政法學(xué)的通說。盡管這一學(xué)說尚未為其他學(xué)者所廣泛認(rèn)同，但其嚴(yán)密的邏輯論證和鮮明的實(shí)用色彩卻是對(duì)通說最有力的挑戰(zhàn)。

先哲有言：概念的意義在于效果。如果一種法律概念總是讓我們?cè)谒痉▽?shí)踐中造成紊亂，那么就應(yīng)當(dāng)改良。[22]上面的論述已經(jīng)充分顯示：鑒于現(xiàn)行行政行為概念在理論及實(shí)踐上的諸多誤區(qū)，對(duì)其進(jìn)行反思與重構(gòu)已經(jīng)極為迫切。

三、重構(gòu)行政行為概念之設(shè)想

行政行為概念的重構(gòu)面臨著兩種路徑選擇：一是堅(jiān)持寬泛主義的立場，讓行政行為概念繼續(xù)承載起多項(xiàng)功能，進(jìn)一步拓展其外延與內(nèi)涵，以顯示概念的包容性與前瞻性；二是秉承嚴(yán)格主義的立場，凸顯行政行為概念的單項(xiàng)功能，逐步縮減其外延與內(nèi)涵，以保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性和體系的完整性。學(xué)術(shù)及制度的實(shí)踐均已表明，前一路徑不僅無法超越現(xiàn)行通說的局限，甚至還有進(jìn)一步加劇混亂之嫌。從實(shí)現(xiàn)概念的明確化、規(guī)范化及科學(xué)化角度出發(fā)，后一路徑即實(shí)用主義的界定不失為明智的選擇。筆者對(duì)行政行為概念重構(gòu)的嘗試正是沿著這一思路展開的，其初步的設(shè)想是：（1）在立法實(shí)踐中拋棄"具體行政行為"這一法律用語，以"行政行為"取而代之；（2）在學(xué)理上停止具體行政行為與抽象行政行為的劃分，仿效德、日，對(duì)行政作用實(shí)行類型化的處理，行政行為與法規(guī)命令、行政合同、內(nèi)部行為、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、事實(shí)行為是處于同一位階的學(xué)術(shù)概念；（3）從服務(wù)于行政訴訟的角度出發(fā)，對(duì)行政行為概念做出嚴(yán)格界定，并使學(xué)術(shù)及法律用語的意義趨于一致，從而結(jié)束無謂的概念之爭，將行政行為的理論研究引向?qū)唧w規(guī)則的探討；（4）基于此，行政行為宜定義為具有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人行使行政職權(quán)或履行職責(zé)，針對(duì)行政相對(duì)人所作的直接產(chǎn)生外部法律效果的行為。這些基本構(gòu)想的理由如下：

第一，具體行政行為與抽象行政行為的劃分在法理邏輯上難以自圓，且給司法實(shí)踐帶來諸多負(fù)面效應(yīng)。在邏輯上，具體的對(duì)應(yīng)概念應(yīng)是非具體，抽象的對(duì)應(yīng)概念則是非抽象。從語義上看，"具體"一詞有三層意思：（1）指事物的各組成部分都全備；（2）指能為人直接感知或有實(shí)際內(nèi)容和明顯功能的事物；（3）哲學(xué)用語，與"抽象"相對(duì)，指事物多方面的屬性、特點(diǎn)、關(guān)系和它們統(tǒng)一的整體。[23]很顯然，非具體是難以與抽象直接劃等的。即便是借用具體和抽象這對(duì)哲學(xué)范疇對(duì)行政行為概念進(jìn)行劃分，在邏輯上也是存在致命缺陷的。這是因?yàn)椋鳛檎軐W(xué)用語的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本質(zhì)的屬性，而舍棄個(gè)別的、非本質(zhì)的屬性。事實(shí)上，對(duì)任何事物都能夠進(jìn)行抽象分析。就一個(gè)現(xiàn)實(shí)存在的行政行為而言，無論從行為的主體、行為的實(shí)施，還是從行為的結(jié)果上看，都是具體的。同樣地，對(duì)這種行為也完全可以進(jìn)行抽象分析?？梢?，如同其他任何事物一樣，行政行為既是具體的，同時(shí)又是抽象的。這樣以來，具體行政行為與抽象行政行為在外延上不僅不互相排斥，反而相互兼容。在邏輯學(xué)上，這是典型的子項(xiàng)相容錯(cuò)誤。[24]更為嚴(yán)重的是，具體行政行為與抽象行政行為的劃分給司法實(shí)踐造成了一系列的不良后果：一方面，由于二者劃分標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，導(dǎo)致大量本該受理的行政案件被置于法院之外，使得行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的司法保護(hù)；另一方面，抽象行政行為在客觀上也為行政機(jī)關(guān)逃避司法審查、濫用行政權(quán)力制造了某種合法借口，法治行政的基本原則無法獲得落實(shí)。立法者的本意是想通過二者的區(qū)分來確定行政訴訟的受案范圍，然而結(jié)果卻是適得其反，這恐怕是立法者始料未及的。正是基于這些考慮，筆者堅(jiān)決主張?jiān)诹⒎ㄉ弦?行政行為"取代"具體行政行為"概念，[25]并在學(xué)理上停止具體行政行為與抽象行政行為的劃分。

第二，不同方式的行政活動(dòng)性質(zhì)、特征、規(guī)則及控制機(jī)制殊異，難以被整合于同一具有特定內(nèi)涵的概念之中。從各國行政法的發(fā)展史上看，行政活動(dòng)的形態(tài)經(jīng)歷了由單一化向多樣化不斷演進(jìn)的歷程。隨著大量新型行政活動(dòng)方式的涌現(xiàn)，傳統(tǒng)的行政行為觀念已無法對(duì)之做出合理解釋。如行政契約、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃在效力的發(fā)生、對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響程度及法律控制手段等方面都與行政行為迥異。誠如學(xué)者所言，行政行為只是與行政主體和私人之間法律關(guān)系的形成、消滅有關(guān)的一種法行為形式而已，它并不是在行政活動(dòng)中排他性的道具。[26]盡管德日諸國也曾有過以行政行為包容行政主體一切公權(quán)力活動(dòng)的學(xué)術(shù)嘗試，但終因不同行政活動(dòng)方式的巨大差異而遭摒棄。前文第二部分對(duì)德日諸國相關(guān)學(xué)說的鳥瞰已充分證明了這種轉(zhuǎn)變。時(shí)至今日，對(duì)行政活動(dòng)實(shí)行類型化的處理已被大陸法系國家學(xué)術(shù)與制度實(shí)踐所普遍接納。如在當(dāng)代日本行政法學(xué)者的著述中，行政作用法體系就是由行政立法、行政行為、行政契約、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)、行政強(qiáng)制、行政調(diào)查與行政處罰所構(gòu)成，其中行政行為在質(zhì)和量上都占有最重要的主導(dǎo)地位。[27]而在德國行政法學(xué)著作中，行政活動(dòng)篇?jiǎng)t主要是由行政行為、法規(guī)命令、行政合同、事實(shí)行為及計(jì)劃行為架構(gòu)而成。[28]相應(yīng)地，在大陸法系國家的立法實(shí)踐中，對(duì)行政作用進(jìn)行分類規(guī)制也成為其行政程序立法的鮮明特點(diǎn)。例如，德國《行政程序法》以專章分別對(duì)行政行為和公法合同作了相應(yīng)規(guī)定；葡萄牙《行政程序法典》第四部分"行政活動(dòng)"即由規(guī)章、行政行為和行政合同組成，我國澳門地區(qū)《行政程序法典》也承裁了這一模式；日本《行政程序法》則在開篇就對(duì)法令、處分、行政指導(dǎo)等不同形式的行政作用作了明確界定。而我國臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法》則更是對(duì)行政作用集中實(shí)行類型化處理的杰出代表，該法對(duì)行政處分、行政契約、法規(guī)命令與行政規(guī)則、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)及陳請(qǐng)分別作了專章規(guī)定。由此可見，將行政行為與不斷涌現(xiàn)出的新型行為手段并列置之--保持傳統(tǒng)行政行為概念的特定內(nèi)涵，已經(jīng)成為大陸法系國家行政法發(fā)展的基本走向之一。這種思路值得我國學(xué)界借鑒?？s減通說的處延，使之成為其他類型行政活動(dòng)方式的同位概念應(yīng)當(dāng)是相對(duì)合理的選擇。

第三，圍繞行政訴訟來構(gòu)筑行政行為的概念不僅是大陸法系國家行政法的傳統(tǒng)，而且至今依然占據(jù)主流地位。綜觀大陸法系各國行政法的發(fā)展史，無論是作為"行政法母國"的法國初創(chuàng)行政行為概念，還是德、日等國吸收和發(fā)展這一概念，都是以行政訴訟制度為其背景的。例如，法國行政審判的產(chǎn)生，目的在于防止普通法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的干涉，1790年8月16日-23日的法律就明確規(guī)定："法官不得以任何形式干擾行政機(jī)關(guān)的行為。"[29]為此，就必須劃清行政審判與普通法院審判的權(quán)限范圍，行政行為概念便因此應(yīng)運(yùn)而生。時(shí)至今日，盡管法國學(xué)界大多傾向于對(duì)行政行為做出寬泛的界定，但這恰與法國行政訴訟范圍較大是相吻合的。在德國，自奧托•麥耶的行政行為提出之后，很快就被行政法院所采納。自此以后，這一傳統(tǒng)的行政行為概念一直在行政法中占據(jù)統(tǒng)治地位，成為整個(gè)行政法制建設(shè)的核心，并對(duì)其他國家和地區(qū)產(chǎn)生了廣泛影響。特別是在設(shè)有行政法院的國家，均以違法行政行為的存在作為提起行政訴訟的前提條件。雖然二戰(zhàn)以后，很多國家和地區(qū)的行政訴訟結(jié)構(gòu)都有所變動(dòng)，[30]但以行政行為為審查對(duì)象的行政訴訟仍然是最為重要的。同時(shí)，各國行政程序法對(duì)行政行為的定義都與其行政訴訟法（或行政法院法）保持了高度一致。其實(shí)，行政訴訟類型化[31]的傾向也隱含了這樣的蘊(yùn)意：不同方式的行政活動(dòng)有著不同的司法控制規(guī)則，根據(jù)國家的立法政策，新型的行政手段可以逐步與行政行為一道并列融入行政訴訟之中?？梢?，從行政訴訟的視角界定行政行為概念已經(jīng)為大陸法系國家的歷史與現(xiàn)實(shí)所充分證明。毫無疑問，這種凸顯行政行為概念訴訟功能的實(shí)用主義做法也是值得我國學(xué)界汲取的。

結(jié)語

以上相關(guān)論述已經(jīng)顯示，本文對(duì)行政行為概念的重構(gòu)是在借鑒國外與反思本土的基礎(chǔ)上展開的。也許這一界定還存在外延過窄、功利色彩過濃之嫌，但與毫無實(shí)際意義的過于寬泛的行政行為概念相比，筆者仍然堅(jiān)持這一看法。根據(jù)前文的界定，我們認(rèn)為，行政行為由以下四個(gè)要素構(gòu)成：

第一，行政行為是具有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人的行為。行政權(quán)能是能夠?qū)嵤┓?、行使行政?quán)力以完成行政目的的一種資格。行政權(quán)能與行政主體并不等同，前者只是后者的必要條件而已。以行政主體要素來定義行政行為，在實(shí)踐中將會(huì)人為地縮小其范圍。因此，行政權(quán)能的存在是衡量一個(gè)行為是否是行政行為的首要標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人在特定的時(shí)空條件下也享有一定的行政權(quán)能，這是行政行為與法規(guī)命令在實(shí)施主體上的一大差別。同時(shí)，這一要素也表明：行政行為只能由享有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人做出，因而是一種單向度的行為。那種通過雙方合意而成立的行政契約則與其根本不同。

第二，行政行為是基于行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)而實(shí)施的行為。行政職權(quán)和行政職責(zé)都是行政權(quán)的組成內(nèi)容，二者并不能簡單地劃等。只有當(dāng)享有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人實(shí)際地行使職權(quán)或履行職責(zé)時(shí)，其所作的行為才可能是行政行為。否則，離開了行政權(quán)力的具體運(yùn)用，行政行為便無從談起。這是享有行政權(quán)能的組織或個(gè)人所作的行政行為與一般的民事行為之間的根本區(qū)別。

第三，行政行為是直接影響到行政相對(duì)人一方權(quán)利義務(wù)的行為。這是行政行為與制定法規(guī)命令的行為之間的根本差別。一般來說，某項(xiàng)法規(guī)命令制定出來以后，并不能直接地影響到行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的得失變更，其意義僅在于為特定的行為主體實(shí)施行政行為提供相應(yīng)的依據(jù)。換言之，法規(guī)命令對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響是間接的、潛在的。相反地，行政行為的做出，則意味著行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的直接變動(dòng)：要么獲得或喪失某項(xiàng)權(quán)利，要么承受或免除某項(xiàng)義務(wù)。也就是說，行政行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響是直接的、現(xiàn)實(shí)的。

第四，行政行為是產(chǎn)生外部法律效果的行為。法律效果表現(xiàn)為主體行為所導(dǎo)致的相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或消滅。不產(chǎn)生法律效果的行為充其量只能是事實(shí)行為。同時(shí)，針對(duì)行政系統(tǒng)內(nèi)部機(jī)關(guān)或人員產(chǎn)生法律效果的行為也不是行政行為，而是內(nèi)部行為。行政行為是連接國家與公民之間關(guān)系的紐帶，因而只有針對(duì)外部行政相對(duì)人發(fā)生法律效果的行為才是行政行為。

[1]王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[2]楊海坤：《中國行政法基本理論》，南京大學(xué)出版社1992年版，第252頁。

[3]最典型、最深入的批評(píng)者當(dāng)屬方世榮教授。他認(rèn)為，第一，該定義僅對(duì)外部具體行政行為進(jìn)行解釋，忽視了內(nèi)部具體行政行為的存在；第二，將具體行政行為僅視為行政主體行使職權(quán)所作的行為，忽略了行政主體履行職責(zé)所作的行為和未履行職責(zé)的不作為行為也是具體行政行為；第三，把具體行政行為的對(duì)象限于兩個(gè)（人和事）同時(shí)具備的特定性是不準(zhǔn)確的；第四，限于單方行為，將行政合同排除在外。參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第6-12頁。

[4][臺(tái)]翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1979年出版，第3頁。

[5]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第135-137頁。

[6]同注4，第3-4頁。

[7][德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第182頁。

[8]同注4，第5-6頁。

[9][日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第33頁。

[10][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第81頁。

[11][臺(tái)]陳春生：《行政法之學(xué)理與體系（一）--行政行為形式論》，三民書局1996年版，第52頁。

[12]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第105--106頁。

[13]依此理解，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且還包括雙方行為。與行政行為學(xué)理相對(duì)照，這一認(rèn)識(shí)應(yīng)介于廣義說與狹義說之間。此種跡象似乎表明，我國行政實(shí)務(wù)界已經(jīng)開始有選擇地吸納行政行為理論研究的相關(guān)成果。--參見最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判參考》，法律出版社2000年版，第185--186頁。

[14]如時(shí)下很多行政法教材都以"行政行為"為篇名，而將行政合同、行政指導(dǎo)等作為專章（節(jié)）置于其下。這種體例安排折射出著者對(duì)行政行為學(xué)理功能的強(qiáng)烈追求和明顯的絕對(duì)主義傾向。

[15]楊海坤主編：《中國行政法基礎(chǔ)理論》，中國人事出版社2000年版，第143-145頁。

[16]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第149-153頁。

[17]有學(xué)者戲稱時(shí)下的行政行為分類常常是"三世同堂"甚至"四世同堂"。細(xì)細(xì)品味，這絕非戲言。對(duì)一個(gè)概念進(jìn)行分類，首先必須遵循整體性原則。如果分類之后的各部分總和大于或者小于整體，那么這種分類就是不科學(xué)的。

[18]同注4，第16-17頁。

[19]劉勉義：《論行政行為與行政機(jī)關(guān)事實(shí)行為的界分》，載劉莘等主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第118頁；王軍旺等：《對(duì)"行政法律行為"概念探討》，載《行政法學(xué)研究》1997年第2期，第71頁。

[20]張樹義主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第117頁。

[21]楊建順：《關(guān)于行政行為理論問題的研究》，載《行政法學(xué)研究》1995年第3期，第9-10頁。

[22]此語系法國學(xué)者皮爾士所說，轉(zhuǎn)引自王涌：《作為民法方法論的分析法學(xué)導(dǎo)論》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年秋季號(hào)，第3頁。

[23]參見《辭?！?，上海辭書出版社1999年版，第822頁。

[24]周永坤教授亦曾提出過類似的批評(píng)意見，參見其著：《司法制度改革論綱》，載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編：《法制現(xiàn)代化研究》，南京師范大學(xué)出版社2000年版，第169頁。

[25]之所以不主張仿效臺(tái)灣地區(qū)以"行政處分"取代之，主要原因在于，在大陸，行政處分已經(jīng)成為具有特定內(nèi)涵的法律概念。從遵循語言習(xí)慣及跟隨德日潮流出發(fā)，以"行政行為"取代之更為適合。同時(shí)，出于學(xué)術(shù)研究便利的考慮，可以引入"行政作用"或"行政活動(dòng)"一詞作為行政行為的上位概念。不過，這一概念僅具有形式意義，而沒有獨(dú)特的內(nèi)涵。

[26][日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第81頁。

[27][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪建民等譯，中國廣播電視出版社1993年版，第167頁。

[28]同注7，第179頁。

[29]同注5，第567-568頁。

[30]例如，德國1960年頒布的《行政法院法》及我國臺(tái)灣地區(qū)1998年頒布的新《行政訴訟法》均將行政契約納入了司法救濟(jì)范圍之內(nèi)，這顯然是對(duì)以行政行為為核心的傳統(tǒng)訴訟結(jié)構(gòu)的突破。

[31]"行政訴訟類型化"最初由我國臺(tái)灣學(xué)者蔡志方先生提出。在我國大陸，薛剛凌教授對(duì)此有深入論述。她認(rèn)為，行政訴訟的類型化指"根據(jù)當(dāng)事人資格、訴訟請(qǐng)求、法官審判權(quán)限以及審判程序等諸項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政訴訟進(jìn)行的分類。"見其所著：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第140頁。