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[摘要]《刑法》對具有嚴重社會危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來，我國實務(wù)界對刑法上的“行為”，沒有統(tǒng)一的界定，不利于對行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機能，從而對刑法上行為進行分類，以期為相關(guān)領(lǐng)域的研究提供參考。

[關(guān)鍵詞]刑法行為；機能；社會性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認為主體的行為是其人格的現(xiàn)實化。換句話說，該理論認為行為是人格的主體實現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)。如日本刑法學(xué)者團藤重光認為：“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現(xiàn)實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態(tài)度與其身體動靜相結(jié)合，造就行為人人格主體現(xiàn)實化的場景。這種身體動靜和人格態(tài)度相結(jié)合的現(xiàn)實化場景中的行為，才能認為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態(tài)度，過失也能說明主體輕視職責(zé)標準的人格態(tài)度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對強制動作，并不能說明主體人格態(tài)度，所以不屬于行為的范疇。這個理論的不合理之處就是，排除了很多主體動作和不屬于人格態(tài)度的范疇，但卻無法安全排除真正應(yīng)排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認為，行為是基于人的意志的身體動靜。19世紀以來，德國刑法學(xué)者受逐漸發(fā)展起來的自然科學(xué)與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的，物理的過程來把握。②身體動作說和有意行為說最能解釋因果關(guān)系理論的兩個重要學(xué)說。前者把行為理解為純身體機械動作，這種對外部表現(xiàn)出來的動作包括身體“動”與“靜”，不考慮支配動作的意識內(nèi)容。同時也有人認為，對是否犯罪的判斷，應(yīng)從客觀事實出發(fā)，再進行主觀評價。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當?shù)?；后者把行為理解為自然的因果事實，意識是身體動作的原因，身體動作又是引起外部評價的原因。同時也有人認為，意識的內(nèi)容不是行為概念所要解決的問題而是責(zé)任所要解決的問題。但是這兩個觀點都受到了學(xué)者們的質(zhì)疑。根據(jù)身體動作說的論點，把所有無意識的行為歸入刑法要評價的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當?shù)?。有意行為說把意識內(nèi)容從意識中抽出來了，認為行為是以意識為原因而展開的單純的因果事實或因果現(xiàn)象。對此種必然因果現(xiàn)象進行違法性、有責(zé)性判斷是不科學(xué)的。（三）目的行為論。目的行為論認為行為是基于某種目的的身體動靜。目的的行為論是由德國刑法學(xué)者WELZEL于21世紀30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其認為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實現(xiàn)象的呈現(xiàn)過程，而是目的活動的整個過程。持目的行為論的學(xué)者認為故意行為具有現(xiàn)實的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對某種行為的不作為，自身不存在動作傾向，缺乏事實故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動力”支配的，即行為人具有根據(jù)主體目的的意思進行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學(xué)者肯定這一觀點，但由于其論點不足與解釋存在矛盾，故還需要進一步研究，不能作為通說。（四）我國刑法中的行為概念。我國犯罪體系理論的基石是主客觀相統(tǒng)一，因而對此方面的研究較多。但關(guān)于行為概念的研究不多。所以目前我國沒有關(guān)于刑法中行為概念的統(tǒng)一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學(xué)著需要考慮的一個問題。筆者認為，對行為概念進行定義，要囊括兩個要點，一個是行為的本質(zhì)，另一個是構(gòu)成因素。只有這樣，才能使無必須存在價值的刑法評價對象被排除在外，同時也能使行為概念對應(yīng)社會現(xiàn)象的多樣性。對行為概念進行定義，可能還需參考其他學(xué)科的理論研究諸如哲學(xué)，但在結(jié)合其他理論時，應(yīng)當充分考慮刑法學(xué)自有的特點。刑法上的行為，與其他學(xué)科的行為相比，范圍較小且具有嚴重社會危害性的。

二、刑法中行為的機能

對于犯罪論體系中的行為概念，學(xué)者持兩種不同的觀點。一種觀點堅持把行為作為犯罪構(gòu)成要件來理解。另一種對立觀點堅持把行為優(yōu)先于犯罪構(gòu)成要件來理解，認為其應(yīng)作為前刑法的實際性行為。此對立觀點的支持者，以德國學(xué)者mezger為代表，依據(jù)前述論點確立了犯罪構(gòu)成要件體系。該體系包括行為、違法性和責(zé)任。我國的犯罪論體系將行為歸入構(gòu)成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國刑法認為行為與犯罪構(gòu)成要件是密切聯(lián)系的，一體的，只要符合構(gòu)成要件就是犯罪，對行為予以犯罪之外的評價是多余的。以我國犯罪構(gòu)成要件理論與之所關(guān)聯(lián)的行為概念為基礎(chǔ)，筆者在下述內(nèi)容中，對行為概念的機能提出一定的見解。犯罪由身體動靜的行為呈現(xiàn)出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點對犯罪以下兩個方面加以限定：一方面，如果沒有身體動靜所呈現(xiàn)出來的行為，就沒有犯罪，就不能對行為予以相應(yīng)的處罰；另一方面，存在犯罪時，處罰的對象只能是人體動靜的行為。關(guān)于前者，客觀主義認為，思想本身不受國家權(quán)利的干預(yù)，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內(nèi)心想象奸淫他人是罪過或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現(xiàn)代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關(guān)于后者，客觀主義認為，行為構(gòu)成犯罪后，作為處罰對象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認為，處罰的對象是行為人而不是行為。折衷主義認為，犯罪構(gòu)成要件不僅是行為類型還包括犯罪類型。比如，刑法中對常習(xí)犯的處罰規(guī)定中，處罰對象不僅是行為還包括行為者的人格。對此客觀主義反駁其觀點認為，既然犯罪是行為，那么責(zé)任就是行為的范疇，即行為所表現(xiàn)出來的行為人的特性是行為實質(zhì)內(nèi)容，常習(xí)性也是行為的屬性，所以，處罰的對象只是行為。總而言之，行為概念的基本機能，可以歸納為以下三點。第一，基本要素機能。作為犯罪構(gòu)成要件的重要要素、刑法中所規(guī)定及評價的對象，行為包括刑法上所有的人格態(tài)度，包括作為、不作為，故意、過失。第二，結(jié)合要素機能。作為犯罪構(gòu)成要件中幾個要素的結(jié)合體，行為的概念由違法的、有責(zé)的、可罰的等體系意義的價值判斷組成。③第三，界限要素機能。把某些不重要的身體行為，一開始就劃到刑法探究范圍外。

三、刑法中行為的分類

刑法學(xué)界，對行為的分類持多種觀點，其中最典型的是熊選國老師的《刑法中行為論》，其中提出了自己對于行為的分類：作為與不作為、廣義行為與狹義行為、高度行為與低度行為、實行行為與非實行行為。④刑法中關(guān)于行為的分類有很多種，其中，有一種最基本的分類是作為與不作為。關(guān)于作為與不作為，相關(guān)研究已經(jīng)相對成熟，特別是黎宏老師的《不作為犯研究》，對不作為進行了詳盡論述。但這并不意味著關(guān)于作為與不作為的所有問題都已經(jīng)得到了解決。從目前來看，作為與不作為依然存在一些問題。在此，筆者提出以下淺見，第一從囊括的范圍來看，作為與不作為的分類能否包含刑法上關(guān)于行為定義的所有內(nèi)容。有觀點認為，作為，違反的是刑法禁止性規(guī)定；不作為，違反的是刑法命令性規(guī)范，那么從這個角度來看，作為與不作為不可能存在重疊的部分，這是由于刑法規(guī)定的唯一性決定的；從刑法的規(guī)范類型來看，能夠違反的只有這兩種類型的規(guī)范。因為，權(quán)義復(fù)合型規(guī)范以及純權(quán)利性規(guī)范，不存在違反的邏輯前提，否則不能稱之為權(quán)利。通過邏輯分析，可以看出，刑法上的行為只有兩種，即作為與不作為。但這無法解釋，在“持有型犯罪”的情況下，持有行為屬于不作為還是作為，或者說以什么樣的標準認定作為和不作為，這里討論的前提是，既然某人被認定為刑法上的“持有”，即表明了該行為人違反了刑法上的禁止性規(guī)定。至于是否構(gòu)成犯罪，還需判定行為人是否具有上繳所持有物品的義務(wù)，若行為人沒有此義務(wù)，則可能不構(gòu)成犯罪。對“持有”的行為如何進行分類，如果沒有一個確定統(tǒng)一的標準，是否可以考慮將其定義為第三種行為類型而與作為和不作為相對應(yīng)，這需要進一步研究。第二要想成立不作為，前提是行為人負有實施某種行為的義務(wù)，這種義務(wù)可能是法律明文規(guī)定的，可能是職務(wù)規(guī)定的，可能是先前行為引起的，但無論如何，必須是有先義務(wù)的存在。但需要考慮的是，在由先前行為引起法律義務(wù)的場合中“先前行為”內(nèi)涵有多大，能否包含“犯罪行為”與“合法行為”。如果違反了道德義務(wù)且是非常重大的道德義務(wù)，是否能成為不作為的義務(wù)來源。此外，在轉(zhuǎn)化型犯罪的情景下，如何明確作為與不作為轉(zhuǎn)化的界限，以上都需要進一步研究。然而，各國刑法學(xué)者，對不作為行為的性質(zhì)作出不同的解釋。但解釋都是基于以下兩方面的內(nèi)容作為出發(fā)點的。一種認為作為與不作為都是侵犯他人權(quán)利義務(wù)的行為，都具有社會危害性。另外一種認為，作為與不作為都違反了一定的法律規(guī)范。對此，我國刑法中通說觀點認為，不作為是社會意義上的身體動靜，因此屬于行為的范疇。根據(jù)上述內(nèi)容可以歸納出以下行為的特征。首先，不管作為還是不作為都是具有社會意義的行為。針對行為的“社會性”，在學(xué)術(shù)界有兩種理解。一種認為人的身體活動都具備社會性。另外一種認為，對外界社會有影響力的身體動作才是有社會意義的行為。顯而易見，前者對“社會性”意義的行為理解范圍過廣，使得身體的任何動作都是具有社會意義的行為，這顯然不妥。

筆者比較贊同的是第二種觀點，即在社會外界中有一定影響力的行為才是具有社會意義的行為。但如何判斷對外界有一定的影響力的行為是一個難題。如撓頭行為，在通常情況下是沒有任何外界影響，但是，如果是作為共同犯罪中的行動信號，則撓頭行為便也具有了社會意義。同樣，并非所有的不作為均有社會意義，當需要承擔(dān)一定的法律義務(wù)，卻選擇不作為的時候，才可以視為社會意義上的不作為。此時，義務(wù)人不履行自己應(yīng)當履行的義務(wù)，視為對他人權(quán)利的侵犯，因此與作為一樣具有社會性。其次，作為和不作為具有行為的外在特征。前面論述中提過，行為是具有社會意義的身體動靜，它包括兩種形態(tài)-動和靜。不作為是不為一定的行為，表現(xiàn)為“靜”，因此，不作為同作為一樣，同樣是行為的表現(xiàn)形式。通過以上分析論證，便既可以維持“無行為則無犯罪亦無刑罰”的原則，又可以解決不作為犯與這一原則之間的不協(xié)調(diào)，從而將不作為的形態(tài)置于行為的概念之中。

注釋

①黎宏.論刑法中的行為概念[J].中國法學(xué)，1994,（4）:76。

②中山研一.現(xiàn)代刑法講座[M].成文堂昭和1952:217。

③劉士心.論刑法中的復(fù)合危害行為[J].中國刑事法雜志，2004,（4）:73。

④鄧紅.刑法中的“多次行為”研究[J].華東政法大學(xué)碩士論文合集，2009,（4）:26。

作者:徐莉 單位:烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院