內(nèi)容提要：“有限的憲法典與寬容的憲政制度”所隱含的核心觀念是憲法學的研究應該更關(guān)注制度的建構(gòu)，只有寬容的制度才能為憲法典的發(fā)展提供必需的空間，從而更有利于實現(xiàn)憲法的精神和原則。本文以全球化所帶來的權(quán)力關(guān)系和權(quán)利類型的變化，以及公民權(quán)利保障機制的世界性發(fā)展和當今中國權(quán)利保障的憲法外的發(fā)展為例，說明了寬容的憲政制度的重要性。寬容的憲政制度從抽象的文化視角上看，是指這一制度能夠客觀的看待、反映和容納文化進化過程中文化沖突的普遍性，能夠提供一種公共的政治空間，每一個個體不管文化觀點如何，都能夠在這一制度框架中尋求保護自己權(quán)利的方式。從具體的制度運行的機制的視角上看，則應該包括平等的利益表達機制、合理的利益協(xié)調(diào)機制和有效的權(quán)利救濟機制。

關(guān)鍵詞：憲法典憲政制度權(quán)利保障全球化寬容

憲法典功能的有限性可以從許多角度被證成：除了一般意義上憲法典可能對自己所調(diào)整的社會關(guān)系表現(xiàn)出滯后性，對于新出現(xiàn)的社會關(guān)系缺乏規(guī)范能力外，憲法典的生命和活力從來不單純依賴于規(guī)范的完美，而更多的依賴于憲政制度的發(fā)展能力。制度與規(guī)范具有緊密的相關(guān)性，如諾思就認為：“制度是一個社會的游戲規(guī)則，更規(guī)范的說，它們是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約?！钡珜嶋H的制度運行與規(guī)范又是可分的，規(guī)范在制度的運行中得到檢驗，也以制度為中介在解釋、修改、實施中獲得生命力。制度設(shè)計的好與壞，即是否適應社會的需要從而表現(xiàn)出良好的發(fā)展能力，既是規(guī)范實施的結(jié)果，反過來又是規(guī)范進一步發(fā)展從而與制度形成良性互動關(guān)系的基礎(chǔ)。因此，從憲法規(guī)范的角度看，憲政制度的建構(gòu)是目的，從憲政制度的角度看，憲法規(guī)范既是決定其性質(zhì)的一般性前提，又是依賴它才能夠發(fā)展的附屬物。因此，“有限的憲法典與寬容的憲政制度”所隱含的核心觀念就是憲法學的研究應該更關(guān)注制度的建構(gòu)，只有寬容的制度才能為憲法典的發(fā)展提供必需的空間，從而更有利于實現(xiàn)憲法的精神和原則。因此，認識憲法典的“有限”，解讀憲政制度的“寬容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被動的憲法

全球化（globalization）使社會關(guān)系發(fā)生了許多或隱或顯的變化，其中許多變化直接或間接涉及到憲法的調(diào)整范圍，憲法因而表現(xiàn)出一定的被動性，這就為我們說明憲法典的有限性提供了有說服力的例證。

全球化是當代正在持續(xù)發(fā)展的一個復雜的社會歷史現(xiàn)象，包涵著諸多的層面和維度。由于人們的立場和視角不同，對于全球化的認識和評價也就形成了巨大的理論差異甚至沖突。本文并不準備卷入對于全球化的價值評價之中，而是接受全球化作為一個客觀事實的存在，以之作為一種概念性工具即“旨在從理論上對某一對象進行分析的工具”，尋找若干線索，幫助人們認識全球化這樣一個過程在哪些方面正在改變或必將改變憲法關(guān)系和憲政制度。在全球化進程中，各國之間地位并不平等，發(fā)展亦不平衡，“趨利避害”維護本國公民的利益是各國的當然選擇。這意味著在全球化的世界大勢之下，憲法的未來發(fā)展不可能是“憲法的國際化”所能完全概括的，憲法在推動社會更開放的同時，也必須通過自身的發(fā)展和完善，建立更警覺的發(fā)現(xiàn)、修復和規(guī)范權(quán)力關(guān)系潛在變化的機制，更好的保護公民的權(quán)利和利益。

內(nèi)容摘要：公民基本權(quán)利條款在各國成文憲法中的地位不同。從憲法典形式結(jié)構(gòu)來看，公民基本權(quán)利可見于憲法典的序言、正文或者修正案中，這樣的不同地位只是制憲方式的不同，不存在孰優(yōu)孰劣。從憲法典內(nèi)容結(jié)構(gòu)來看，公民基本權(quán)利的不同地位則可能反映出憲法觀念的的不同。在憲法典中，公民基本權(quán)利的地位應該在國家機構(gòu)、基本義務條款之前，以突顯保障基本權(quán)利的憲政目的。

關(guān)鍵詞：公民基本權(quán)利，公民基本義務，國家機構(gòu)，憲法典

公民基本權(quán)利，就是指具有某國國籍的自然人享有的、由憲法規(guī)定的他們在國家政治、經(jīng)濟、文化及社會生活中的首要的、根本的、具有決定性意義的權(quán)利?！肮窕緳?quán)利”這一術(shù)語，是我國憲法和憲法學界通用的術(shù)語。近代西方資產(chǎn)階級把公民基本權(quán)利稱作人權(quán)和公民權(quán)，并把它作為憲法的核心內(nèi)容。但是，后來的一些國家憲法直接使用了“公民基本權(quán)利”的稱謂。[①]

應當注意的是，“公民基本權(quán)利”一詞在兩種意義上使用。一是憲法學術(shù)語，即一些國家的憲法學界使用這個術(shù)語來指稱那些表明公民在國家生活的基本領(lǐng)域中所處的法律地位的權(quán)利?！肮窕緳?quán)利”在第二種意義上的使用是指它是一個憲法用語，即很多國家的《憲法》都使用“公民基本權(quán)利”這個術(shù)語。[②]本文是在憲法學意義上使用“公民基本權(quán)利”這一術(shù)語的。

基本權(quán)利的憲法規(guī)定可以分為形式和內(nèi)容兩大方面，形式是指把內(nèi)容諸要素統(tǒng)一起來的結(jié)構(gòu)以及表現(xiàn)內(nèi)容的方式，雖然內(nèi)容是決定性的，但形式服務于內(nèi)容，具有相對獨立性和反作用性。“在社會活動和科學研究中，形式問題絕不是可有可無的”。[③]就筆者所查閱到的資料來看，目前國內(nèi)還沒有一篇專門研究基本權(quán)利的憲法表現(xiàn)形式的論文，即使在一些比較憲法學的專著中，也基本上只是對權(quán)利內(nèi)容方面的比較，而沒有涉及到形式這一方面。

本文所謂公民基本權(quán)利在憲法中的地位，總的來說是指如下兩個方面：一是在憲法典形式結(jié)構(gòu)的視野中來觀察，公民基本權(quán)利作為憲法文件的一部分，它集中出現(xiàn)在文本中的什么地方——序言、正文或者修正案；二是在憲法典內(nèi)容結(jié)構(gòu)的視野中來觀察，公民基本權(quán)利條款與關(guān)于國家根本制度條款、與關(guān)于國家機構(gòu)條款以及與公民基本義務條款之間，孰先孰后。其中，第二個方面的不同反映出不同的憲法觀念，而憲法觀念對憲法的創(chuàng)制和實施、憲法的類型和功能都有重要影響。[④]

「內(nèi)容提要」我國憲法典公民權(quán)利條款的缺陷主要表現(xiàn)在體系化、話語結(jié)構(gòu)和立憲思維方式上。權(quán)利條款修正時，應該著眼于權(quán)利體系的完備性、權(quán)利主體的普遍性、話語結(jié)構(gòu)的科學性、立憲思維的現(xiàn)代性。與時俱進、與世界同行，完備的公民基本權(quán)利體系應由九個部分組成：權(quán)利普遍性原則、平等權(quán)、生命權(quán)和人身自由、財產(chǎn)權(quán)、精神自由、政治權(quán)利和自由、社會經(jīng)濟文化權(quán)利、特殊人群的權(quán)利、救濟權(quán)。

「關(guān)鍵詞」公民權(quán)利，缺陷，完善，構(gòu)想

一、公民權(quán)利條款的立憲缺陷

我國現(xiàn)行憲法有關(guān)公民基本權(quán)利的保護，是通過公民權(quán)利、他人義務和政府義務三重體系確立的，并且受到憲法至上、主權(quán)在民、禁止違憲、法治等原則的保障。四者之間相互協(xié)作，共同塑造了較完備的公民權(quán)利靜態(tài)和動態(tài)結(jié)構(gòu)，充分而有效地保障了人權(quán)，維護了社會穩(wěn)定和發(fā)展以及民族和諧，是中國走向憲政和現(xiàn)代化之路不可缺少的制度規(guī)范。但隨著時代的變遷，現(xiàn)行憲法典的缺陷日益顯露出來。

第一，現(xiàn)行憲法是在特殊歷史背景下制定的，對公民基本權(quán)利體系的界定缺乏周密性，具有時代的局限性。許多基本的公民權(quán)利并沒有被列入憲法典之中，歷次修憲著重于宏觀體制建構(gòu)，并不直接關(guān)注微觀的公民權(quán)利體系變遷。而且，我國缺乏成熟的憲法解釋學，也沒有憲法司法化判例實踐，不能及時、審慎地回應社會的權(quán)利需求，致使公民權(quán)利體系處于相對不完備狀態(tài)。權(quán)利普遍性原則、生命權(quán)、生活方式選擇權(quán)、出入境自由權(quán)、遷徙自由權(quán)、擔任公共職務權(quán)、救濟權(quán)等等，憲法典沒有或較少提及。

第二，我國的各種制定法在立法事項和規(guī)范等級效力上沒有體現(xiàn)出嚴格秩序性，大量的公民基本權(quán)利是借助法律、法規(guī)、規(guī)章甚至“紅頭文件”進行首次界定和實施保護的。制定法不應該初始性地確定和固定什么是或者不是“基本權(quán)利”，由非憲法性規(guī)范界定基本權(quán)利，會使“基本權(quán)利”喪失固有尊嚴，架空憲法的權(quán)威性?；緳?quán)利屬于憲法保留事項，其判斷標準仰賴于抽象人權(quán)法的理性思辨以及習慣法的支持、比較法的域外影響。我國國籍法、出入境管理法、公安部戶籍放松規(guī)章、訴訟法等分別首次確認了某種權(quán)利，很難說它們不是基本權(quán)利。

為增強憲法意識，弘揚憲法精神，按照《關(guān)于印發(fā)<2020年市“憲法宣傳周”工作方案>的通知》文件要求，我局積極開展以“深入學習宣傳法治思想，大力弘揚憲法精神”為主題的宣傳活動。

一、高度重視，精心組織。

我局認真按照《2020年市“憲法宣傳周”工作方案》開展工作，要求各股室、人員切實加強憲法、民法典學習，深入宣傳憲法的基本原則、精神和內(nèi)容，引導全局干部職工牢固樹立憲法意識，自覺遵守憲法，維護憲法權(quán)威。

二、突出重點，注重實效。

此次宣傳活動以民法典為重點。一是發(fā)放書籍，專門購置一批民法典學習用書，為每名審計人員發(fā)放一本《中華人民共和國民法典》；二是專題學習，將民法典納入12月專題學習計劃，要求全員學習，加強宣傳。

三、創(chuàng)新形式，營造氛圍。

本文作者：紀高峰任立民工作單位：蘇州大學

按照系統(tǒng)論的觀點,世界萬物莫不是由許多可以被劃分為一定單元的基本要素所組成。它們按照一定的規(guī)則組合在一起,形成有機的整體,而各個基本要素之間的搭配與組合即為結(jié)構(gòu)。由此推之,所謂憲法結(jié)構(gòu)就是構(gòu)成憲法的各個組成部分的有機結(jié)合和搭配。然而,憲法結(jié)構(gòu)遠非這句話能夠闡明的。既然事物由不同的元素構(gòu)成,元素間不同層次、不同角度的聯(lián)系則呈現(xiàn)出不同結(jié)構(gòu)。另外,不同的憲法定義也會推出不同的憲法結(jié)構(gòu)研究內(nèi)容。如只視憲法為憲法典,則相應的只有憲法典的形式結(jié)構(gòu)和內(nèi)容結(jié)構(gòu),而不涉及憲法體系的結(jié)構(gòu)問題。有的學者把憲法定性為三種狀態(tài)[1]:文書憲法、觀念憲法和現(xiàn)實憲法。由此,不同形式的憲法也必然會表現(xiàn)出不同的憲法結(jié)構(gòu)。本文試從多種角度對憲法結(jié)構(gòu)問題進行論述,以期拋磚引玉。

一、不同形態(tài)下的憲法的結(jié)構(gòu)問題

憲法形態(tài)是指憲法這種社會現(xiàn)象存在的形式和狀態(tài)。[2]以憲法內(nèi)容的存在形式劃分為文書憲法、觀念憲法和現(xiàn)實憲法。鑒于文書的特殊性和重要性,將在后文有詳細論述。1.觀念憲法觀念憲法即以思想意識形態(tài)存在著有關(guān)憲法的原理、原則以及應當具有的內(nèi)容和精神的憲法理想狀態(tài)。觀念憲法實際上具有憲法模型的性質(zhì),它由一系列范疇、假設(shè)和原理構(gòu)成。由于觀念憲法一般被理解為對特定國家的憲法及憲政實踐給予評價的主觀標準,所以其結(jié)構(gòu)問題往往被忽視。這里涉及到主觀客觀化的問題。筆者認為,觀念憲法雖為主觀事物,但同樣存在結(jié)構(gòu)問題,而絕非/虛無的真空地帶。如前述,觀念也是由一系列的范疇、假設(shè)和原理組成,那么,它們也必定存在一定的邏輯排列順序。另外,按照對觀念憲法的一般的分類[3]:個體憲法觀念、階層憲法觀念和社會憲法觀念,三種憲法觀念之間以及每種憲法觀念內(nèi)部也必然存在一定的邏輯布局,這同樣說明了觀念憲法結(jié)構(gòu)的客觀性,只不過這種結(jié)構(gòu)不像文書憲法結(jié)構(gòu)那樣易于理解和把握。2.現(xiàn)實憲法現(xiàn)實憲法是指應當由憲法來調(diào)整的那些社會關(guān)系在現(xiàn)實實踐中的實際運作機制和效果[4]。它既是觀念憲法、成文憲法的客觀依據(jù),又是成文憲法規(guī)范和調(diào)整的客體[5]。并且,按照王廣輝教授的觀點,現(xiàn)實憲法有兩種存在狀態(tài)。第一,文書憲法規(guī)范的實際運行狀態(tài),也就是表達在文書憲法中的那些原則、制度、對社會關(guān)系運行狀態(tài)的設(shè)計在現(xiàn)實的政治、經(jīng)濟等關(guān)系中實現(xiàn)的程度。第二,沒有以憲法規(guī)范表現(xiàn)出來,但卻實際地存在的憲法慣例之中[6]。僅以現(xiàn)實憲法存在的外部形式而言,兩種狀態(tài)之間也是按照一定的規(guī)則搭配的,而絕非各行其道。與文書憲法、觀念憲法的結(jié)構(gòu)不同,現(xiàn)實憲法的結(jié)構(gòu)具有動態(tài)性的特征。但是一般情況下,現(xiàn)實憲法的各個構(gòu)成元素掙脫不開它們相互之間的張力而呈現(xiàn)出不確定性,否則就要涉及憲法修改或新的憲法解釋等其他問題了,這不是本文所要探討的問題。反觀我國學者對憲法結(jié)構(gòu)的研究多是局限于文書憲法的結(jié)構(gòu),尤其是對文書憲法中的憲法典的結(jié)構(gòu)問題進行闡述。比如,有的學者認為:憲法的結(jié)構(gòu)即是指單一憲法文件的成文憲法(即憲法典)在內(nèi)容上的體系和安排[7]。如此定義視野過于狹窄,造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的?？梢哉f/由于各國制憲的指導思想、現(xiàn)實情況、民族習慣和歷史文化傳統(tǒng)的不同,憲法結(jié)構(gòu)也有各自的特點。[8]所以學者對憲法結(jié)構(gòu)進行研究的側(cè)重點也不一樣。筆者以不同形態(tài)的憲法為突破口,重新審視憲法結(jié)構(gòu),僅作為一種新嘗試,當然理論論證還有待深化。如前所述,我國學者對憲法結(jié)構(gòu)的研究多局限于憲法典形式體例的描述上,所以真正的研究成果頗為寥寥。筆者認為,除了要以不同形態(tài)的憲法為入口擴大視野外,根據(jù)我國具體實際對文書憲法本身也要多做突破。

二、文書憲法的憲法結(jié)構(gòu)

文書憲法,即文本憲法,是以確切的詞語組合而成的法律規(guī)范構(gòu)成的憲法。既可為單一的法律文書,又可以多個法律文書的方式而存在。就各國的情況而言,文書憲法的實際構(gòu)成除了憲法典還包括憲法性法律、憲法解釋、憲法慣例等。所以,文書憲法的憲法結(jié)構(gòu)從廣義的憲法淵源形式看,表現(xiàn)為憲法體系;而從狹義的憲法典理解則表現(xiàn)為憲法典的內(nèi)容結(jié)構(gòu)和形式結(jié)構(gòu)。1.憲法體系把憲法體系視作憲法結(jié)構(gòu)是長期被忽視甚至是被排斥的。因為憲法體系的關(guān)注多局限于憲法的不同淵源形式,被等同為憲法形式了。其實憲法的不同淵源形式之間同樣存在著有邏輯、系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)。而且在不同的法系國家表現(xiàn)為不同的結(jié)構(gòu)。在成文法國家,憲法體系表現(xiàn)為成文憲法典為核心,憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋為補充的/中心發(fā)散性結(jié)構(gòu);而在不成文憲法國家,憲法性法律、憲法慣例、憲法判例等,它們之間的結(jié)構(gòu)問題可稱之為/等列平行型,沒有處于核心地位的法律規(guī)范,故結(jié)構(gòu)較零散。由我國憲法的淵源形式,可知我國憲法體系應包括:成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約和國際習慣。表面上看是健全的,但由于我國法統(tǒng)接近于大陸法系,而且憲法形式直接移植于前蘇聯(lián),這就對憲法典的過度崇拜成為必然,以至于憲法成為/供奉在神龕上的圣物![9]最明顯的就是憲法立法實質(zhì)上的落后,致使因/公民的基本權(quán)利未落實為立法,就成為-不可訴.的權(quán)利。憲法上琳瑯滿目的公民權(quán)利與自由就缺乏法律的保障,就只是一張寫滿漂亮言辭的空頭支票或者-烏托邦.條款而已。[1]為此,針對我國憲法體系的現(xiàn)狀,力求摒棄思想上的種種障礙,逐步健全完善我國的憲法體系。目前,迫在眉睫的是要加強以下幾個方面的立法:公民基本權(quán)利立法、國家機構(gòu)組織立法、監(jiān)督立法、地方自治立法、有關(guān)憲政程序、憲政特別舉措等方面的立法。這是積極推進我國政治體制改革的重要環(huán)節(jié),不能怠慢,但應遵循我國實際,防止急功近利、妄想一蹴而就的心理。2.憲法典的結(jié)構(gòu)學術(shù)界較為一致的觀點是把憲法典的結(jié)構(gòu)分為形式結(jié)構(gòu)和內(nèi)容結(jié)構(gòu)。但二者的具體所指又存在分歧。一種觀點認為憲法典的形式結(jié)構(gòu)即指憲法典的體例而言[11]。另一種觀點認為憲法典的形式結(jié)構(gòu)不僅包括憲法典的體例,還包括憲法典的格式[12],即指名稱、目錄、序言、正文、附件等。筆者認為兩種觀點并無實質(zhì)上的差別,只不過研究問題的角度不同,故而得出的結(jié)論也存在差異。相比之下,后者更為細致深入一些。針對憲法典的體例而言,我國現(xiàn)行憲法堪稱佳品,也是以往憲法結(jié)構(gòu)研究的重點,成果較多,故略去不談。這里僅就以憲法典的格式反映出來的憲法典的內(nèi)容結(jié)構(gòu)加以論證分析。憲法典的內(nèi)容結(jié)構(gòu)是指由于調(diào)整對象的性質(zhì)和調(diào)整方式的不同,按憲法典的格式形式把憲法典的整體內(nèi)容劃分為若干部分,并由此形成的合乎科學的搭配和組合。一般而言,包括六大部分:序言、總綱、公民的基本權(quán)利義務、國家機關(guān)的組織職權(quán)、國家的標志及憲法的保障與修改等內(nèi)容,在一定程度上反映了一國的統(tǒng)治者治理國家的經(jīng)驗和理想,體現(xiàn)著一國政治的傳統(tǒng)和精神。

一、問題的提出

實施總統(tǒng)制還是議會制；采用聯(lián)邦制還是單一制其實并不那么重要；建立憲法法院制度，人權(quán)代表制度，甚至建立全民公決制度也不能說明什么。發(fā)達憲政國家的制度模式差異也是如此巨大——幾乎所有模式在憲政國家都可以找到樣本。贊揚聯(lián)邦制的人，一定可以被攻擊，因為也有許多單一制的發(fā)達憲政國家。而堅持單一制的人也應該知道世界上很多發(fā)達憲政國家采取的是聯(lián)邦制度，例如：美國，加拿大，澳大利亞，德國，也包括俄羅斯聯(lián)邦。有了人權(quán)全權(quán)代表制度就能證明這個國家人權(quán)狀況好嗎？回答是否定的，因為很多人權(quán)狀況很好的國家并沒有人權(quán)全權(quán)代表這樣的機構(gòu)。

這就是在研究俄羅斯聯(lián)邦經(jīng)常遇到的問題。也是我不遺余力宣揚俄羅斯聯(lián)邦憲政制度的時候，經(jīng)常遭到攻擊的原因。

那么為什么說俄羅斯聯(lián)邦是憲政國家呢？

要回答這個問題，必須找出俄羅斯聯(lián)邦與發(fā)達憲政國家之間的最本質(zhì)相同點?；蛘弑仨氄f明憲政國家最本質(zhì)要件是什么。而我上述提到的總統(tǒng)制，議會制，聯(lián)邦制，單一制，憲法法院，全民公決，人權(quán)全權(quán)代表等制度，并不是證明俄羅斯聯(lián)邦就是憲政民主國家的充分證據(jù)，雖然我也認為這些制度也是俄羅斯聯(lián)邦憲政制度的重要表現(xiàn)形式。

那么俄羅斯聯(lián)邦與包括美國在內(nèi)的發(fā)達憲政國家之間的最本質(zhì)相同點是什么呢？在深入研究俄羅斯聯(lián)邦10年多轉(zhuǎn)型的過程，尤其是憲法規(guī)定的一系列制度制定與落實，到底是在怎樣的指導思想作用下完成的呢？而在我看來，三權(quán)分立，司法獨立，憲法法院，人權(quán)全權(quán)代表，多黨制度，新聞自由，以及獨特的總統(tǒng)制度等等，這些制度都是一種現(xiàn)象，是一種表現(xiàn)，那么這些現(xiàn)象或者表現(xiàn)要表達的本質(zhì)是什么呢？建立這些制度的目的是什么呢？這也是本文需要回答的首要問題。什么是憲政的問題。

摘要:依法治國的核心是依法行政，依法行政的核心是行政程序法典化。行政程序法典化對于保障公民的個人權(quán)利、限制行政權(quán)的濫用具有重要作用。本文對我國行政程序法制的現(xiàn)狀進行了分析，并提出了推進我國行政程序法典化的設(shè)想。

關(guān)鍵詞:行政程序法;法典化;現(xiàn)狀;設(shè)想

一、問題的提出

行政程序法典化對于保障公民的個人權(quán)利、限制行政權(quán)的濫用具有重要作用。也就是說，憲法上的重要使命通過行政程序法典化來進行落實。行政程序法典化有利于行政權(quán)的規(guī)范化，防止其肆意擴張和濫用，促進行政法治；有利于保障行政相對人的合法權(quán)益得到充分有效的行使，為相對人提供參與的管道；有利于提高行政效率，使得公共利益與私人利益實現(xiàn)有機統(tǒng)一。此外，行政程序法典化也有利于發(fā)展民主政治、遏制腐敗現(xiàn)象、克服官僚主義。我國自改革開放以來，經(jīng)濟快速發(fā)展，被譽作一項經(jīng)濟奇跡，這是我國現(xiàn)代化最大的特色。我國的經(jīng)濟奇跡，主要在于發(fā)展市場經(jīng)濟，鼓勵私有制，尊重市場經(jīng)濟等因素。也就是說，在公有制的基礎(chǔ)上發(fā)展私有制度的經(jīng)濟，是我國經(jīng)濟發(fā)展的根本動力。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟實現(xiàn)自由化必然會推進政治的民主化。政治民主化之后，人民便會要求參與行政決策的程序。行政程序的公開、公平與公正也就成為人民的要求，這就是行政程序要進行立法的趨勢。在黨的會議之后，中國的社會主要矛盾已經(jīng)由人民不斷增長的物質(zhì)生活需要同落后的生產(chǎn)力之間的矛盾轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要同不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。面對社會轉(zhuǎn)型的壓力，各種利益和價值的沖突，需要有健全的行政程序制度、完備的行政救濟制度作為保障。同時行政程序也要考慮效率問題，包括簡化行政程序作業(yè)層級、加速流程，引進單一窗口；行政程序必須由行政主體單方片面作成決定改為引進人民參與等機制；重大建設(shè)必須減少政府支出。這些都是面對社會轉(zhuǎn)型壓力下促使我國行政程序法典化的有利條件。我國學界對行政程序的研究成果是非常豐厚的，關(guān)于行政程序的理論也有詳實的介紹。但我國學界主要的研究對象是美國、德國等民主憲政文化歷史悠久的國家。我國法治起步較晚，用美國、德國等民主憲政文化歷史悠久的國家作為參考，難免有生搬硬套的嫌疑，由于國情以及文化的不同，某些方面也難免出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象。因此，本文嘗試回歸實際，從我國的傳統(tǒng)觀念、法制基礎(chǔ)等客觀因素進行分析，只有對本土的行政程序法典化的現(xiàn)狀有了清醒的認識，才能對癥下藥，有效提出完善行政程序法典化的設(shè)想。要提出完善我國行政程序法典化的設(shè)想，首先要分析我國行政程序法典化的現(xiàn)狀，從中了解促成其行政程序法典化的條件，才能在此基礎(chǔ)上總結(jié)我國行政程序法典化可能需要的前提；其次，在總結(jié)我國行政程序法典化現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上，提出我國行政程序法典化的設(shè)想。以下將從前述兩方面分別進行闡述。

二、我國行政程序法制的現(xiàn)狀

我國的行政程序法典化的現(xiàn)狀主要有以下幾方面。從觀念上來說，不論是公民或是行政機關(guān)，行政程序的觀念都比較落后。從實踐上來看，一是行政程序法典化的理論基礎(chǔ)建設(shè)不夠；二是行政程序的立法體制分散，不夠系統(tǒng)化等；三是行政程序?qū)嵶C研究欠缺。下面就從前述這幾個方面分別進行分析：（一）部分行政機關(guān)人員不重視行政程序。部分行政機關(guān)人員不重視行政程序，是因為行政機關(guān)中存在著一部分傳統(tǒng)習慣勢力，對他們來說存在一個根深蒂固的觀念：管理才是行政程序的主要用途。他們并非不重視相對人在法律上的權(quán)利，只是在實踐中習慣性的忽略了程序?qū)τ谙鄬θ说囊饬x。我國過去長期受到集權(quán)主義政府影響，傳統(tǒng)的行政效率和行政結(jié)果至上的制式觀念長期存在于中華大地，行政效率過去長期被作為政府運作中的重心。我國要迅速從這樣傳統(tǒng)的制式思維走出來也是可能性很小的，行政效率和行政結(jié)果至上的觀念已經(jīng)深入人心。因此部分行政機關(guān)人員有時認為程序規(guī)定有時候反而降低了行政效率。甚至有時候他們會覺得行政程序?qū)ψ陨碓斐闪耸`而不顧相關(guān)行政程序的規(guī)定。我國行政程序法典化進程緩慢，在很大程度上是因為部分行政機關(guān)人員不重視行政程序。（二）部分民眾欠缺程序觀念。民眾在傳統(tǒng)社會的影響下也缺乏程序觀念。費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中所提到的中國社會在很大程度上是一個“鄉(xiāng)土社會”。這種“鄉(xiāng)土社會”在當下仍然主導了中國的大部分地區(qū)?！班l(xiāng)土社會”是一個血緣與地緣相結(jié)合的社會，“鄉(xiāng)土社會”在根本上是因為經(jīng)濟發(fā)展的不平衡所造成的。因改革開放所倡導的政策是先富帶動后富，國家的經(jīng)濟建設(shè)因而出現(xiàn)了區(qū)域之間、城鄉(xiāng)之間的不平衡，在經(jīng)濟建設(shè)快速的地區(qū)或城市，社會變遷迅速，城市規(guī)模不斷擴大，大量外地人涌入，因而需要健全的法律制度來進行規(guī)范和調(diào)節(jié)各種矛盾。在這種社會變遷迅速的環(huán)境里，人與人之間關(guān)系就相對較為獨立。但是，另一方面，中國的大部分地區(qū)沒有成為重點經(jīng)濟建設(shè)的對象，因而社會變遷緩慢，社會固化，成為了費孝通先生筆下的“鄉(xiāng)土社會”。在這樣的社會中，人們“生于斯，死于斯”。這樣的社會是一個人口不流動的社會，甚至大量的人口不斷流出，人與人之間熟悉彼此，人與人之間的聯(lián)系尤其緊密。正如一句諺語所說：“抬頭不見低頭見”。因此很多國人在解決爭端的很多時候寄希望于“托人”、“走關(guān)系”，只因“鄉(xiāng)土社會”之下的國人養(yǎng)成了避免傷和氣、壞感情的習慣。本該由法律解決的矛盾與糾紛卻由法律之外的途徑來解決，就很大地削弱了法律的規(guī)范作用。我國在新中國成立之后歷經(jīng)多次政治運動，法治化道路步履艱難，甚至一度停滯不前。在黨的十一屆三中全會之后，社會經(jīng)濟發(fā)展一日千里，社會事務越來越繁雜。在這樣的情況下，國家不得不盡快制定相關(guān)法律法規(guī)應對。但是不斷出臺的法律與“鄉(xiāng)土社會”中的傳統(tǒng)文化難以接軌。面對迅速發(fā)展變化的法律制度，部分民眾滯后的法治觀念無法迅速適應。這樣的背景之下，部分民眾自然也缺乏相應的行政程序觀念。（三）行政程序理論基礎(chǔ)薄弱。首先，我國過去長期受到集權(quán)主義傳統(tǒng)思維的籠罩，民主法治的觀念長期匱乏，這就導致有關(guān)行政程序的理論很少被提出；其次，現(xiàn)行我國的憲法不能充分提供程序正義的淵源，且中國憲法實施的效果并不徹底。在行政程序法制發(fā)達的國家(地區(qū))，往往能在憲法中找到行政程序的依據(jù)。例如英國的自然公正原則、法國的依法行政理論、美國的正當法律程序理論等。在我國臺灣地區(qū)的“憲法”和“大法官解釋”中，也能找到程序正義的理論基礎(chǔ)。而我國憲法中難以尋求程序意味的條款，更不用說能直接明了體現(xiàn)程序正義的條款。因此，我國本土的程序理論缺乏，以及我國憲法中程序條款的缺乏，導致了我國行政程序的理論基礎(chǔ)薄弱。（四）行政程序立法體制分散。當下，我國行政程序法律法規(guī)規(guī)范在形式上缺乏系統(tǒng)性，分布比較分散和零亂。具體說來，首先，沒有一部統(tǒng)一的行政程序法典，行政程序散見于一些單行法和地方性法規(guī)規(guī)章之中，公權(quán)力的行使沒有統(tǒng)一規(guī)范或標準作為指導，從而在實踐中出現(xiàn)很多沖突；其次，現(xiàn)有的一些行政程序規(guī)范過于籠統(tǒng)，缺乏操作性。我國法律中的行政程序規(guī)則較少且比較籠統(tǒng)，甚至有的程序條款一刀切，不能適應實際需要。絕大多數(shù)行政程序仍由行政機關(guān)各自進行設(shè)定。這就導致了有時實際程序運作為了適應現(xiàn)實需要而違反法律的情形。同時也導致了行政行為侵犯行政相對人權(quán)益的情況不可避免，因行政機關(guān)各自設(shè)定行政程序就存在很大自由裁量的空間。（五）行政程序?qū)嵶C研究欠缺。我國現(xiàn)行有關(guān)法律已經(jīng)將一些行政程序予以類型化，例如，《中華人民共和國立法法》設(shè)定了行政立法的程序，《中華人民共和國行政許可法》設(shè)定了行政許可的程序，《中華人民共和國行政處罰法》設(shè)定了行政處罰的程序。也有其他一些行政程序規(guī)則分布在相應的法規(guī)范之中。由此看來，統(tǒng)一的行政程序法典已經(jīng)有了一定的實證基礎(chǔ)。但是，行政程序法典化是為了對所有行政行為的程序進行設(shè)定。就目前而言，在法律層面的行政程序類型還不足以涵蓋所有實踐中的行政行為，例如行政合同，行政指導，行政計劃等方面的程序規(guī)范還沒有上升到由人大制定的法律這一層面。也就是說如果要使行政程序類型化涵蓋所有行政行為，還欠缺一定的實證基礎(chǔ)。只有具備充分的實證基礎(chǔ)，行政程序法典化才有實現(xiàn)的可能。

題記：生命權(quán)、自由權(quán)等人格權(quán)利，涉及自然人全面社會生存之根本，豈可由僅僅規(guī)范私人生活關(guān)系的民法賦予？！

--作者

全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》*1將"人格權(quán)"在分則中單列一編（第四編）做出了規(guī)定。支持者認為這一做法為極富中國特色的創(chuàng)新，*2反對者則認為其混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。*3爭議不可謂不大。但現(xiàn)有爭議多集中于法典內(nèi)容體系安排之邏輯性方面。筆者認為，人格權(quán)應否在我國民法典中獨立成編，表面看來僅僅是一個立法體系安排問題，但其實質(zhì)上首先涉及人格權(quán)的性質(zhì)認定，而恰恰在這一問題上，既有觀念和理論存在諸多謬誤。為求我國未來民法典之科學性，本文特對此發(fā)表意見，以資參考。

一、"人格"：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格權(quán)與人格的聯(lián)系如何？此為有關(guān)人格權(quán)問題論爭的第一個焦點。反對在民法典中將人格權(quán)獨立成編的觀點強調(diào)二者的聯(lián)系，指出"人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應有之義"，*4故無須單獨規(guī)定；相反的觀點則試圖疏遠這一聯(lián)系，指出主體意義上的人格與人格權(quán)所謂之人格非屬同一范疇，*5并由此而將人格權(quán)視為一種與物權(quán)、債權(quán)以及親屬權(quán)得相提并論的民事權(quán)利，成立其支持人格權(quán)獨立成編的基本理由。

事實上，盡管財產(chǎn)與人格的關(guān)系并非一般人想象的那么遙遠，*6但人格權(quán)與人格之更為緊密的聯(lián)系卻不容置疑。為此，論證人格權(quán)的本質(zhì)，須從論證人格的本質(zhì)開始。

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學者和立法者揮之不去的光榮夢想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應終結(jié)民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時代的產(chǎn)物，并承載了太多的意識

形態(tài)，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學者的勃勃野心。從中國民法的發(fā)展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進的分別立法的道路，新的民事立法應該遵循這一發(fā)展路徑，不應將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識形態(tài)人文主義知識和權(quán)力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國人民大學法學院發(fā)表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯(lián)邦式”思路，二是由徐國棟教授提出的法國民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態(tài)度的現(xiàn)實主義思路，主張取法德國民法典的五編制結(jié)構(gòu)。﹝1﹞針對梁慧星教授的上述觀點，2001年4月19日，徐國棟教授在山東大學法學院發(fā)表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實為不妥，嚴格地說只有“理想主義”和“現(xiàn)實主義”兩條思路，因為“松散式、聯(lián)邦式”的思路實質(zhì)上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經(jīng)引發(fā)了民法學者之間的激烈爭論，吸引了社會各界無數(shù)的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰(zhàn)是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”。希奇的是，這場爭論完全局限于主張編纂民法典的學者之間有關(guān)如何編纂的爭吵，“松散式、聯(lián)邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態(tài)，個中原因，筆者不得而知。但從這場論戰(zhàn)中不難發(fā)現(xiàn)，主張編纂民法典的學術(shù)和社會話語力量是如此的強大以至于“松散式、聯(lián)邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學術(shù)界的鼓吹和策動下，無論是權(quán)力機關(guān)還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯(lián)邦式”思路的命運就可想而知了。

〔內(nèi)容簡介〕嚴格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念，我們必須克服它對憲政的消極影響，包括：憲法規(guī)范重實體輕程序，憲法實施依靠外在強制與監(jiān)督，憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，人權(quán)不能得到切實保障及憲政民主程度不高。

〔關(guān)鍵詞〕嚴格規(guī)則主義憲政影響

嚴格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念，它曾是歐洲大陸法國家居于主導地位的司法觀念。中國在近代法制現(xiàn)代化進程中，加入了大陸法系國家的行列，自然也受到了這一司法觀念的影響。其實，嚴格規(guī)則主義也是中國傳統(tǒng)法律文化題中應有之義?？梢哉f，近代中國正是因為具有與大陸法系國家相同的嚴格規(guī)則主義傳統(tǒng)，再加之二者相近的國家主義觀念、法典編纂觀念及相近的思維方式和審判方式，才加入了大陸法系國家行列的。[1]雖然從根本上說，我國憲法被排除在司法之外，但是，嚴格規(guī)則主義對憲政的影響是全方面的，包括立憲、行憲、護憲[憲法監(jiān)督]的全過程以及人權(quán)保障、民主制度等內(nèi)容，在一定程度上導致了中國憲政建設(shè)的偏離。研究嚴格規(guī)則主義對憲政的影響，將有利于反思中國憲政的發(fā)展思路。

大陸法系國家的法律即成文法均具有嚴格規(guī)則主義的特點。首先，嚴格規(guī)則主義與公法、私法的劃分傳統(tǒng)相伴隨。由古羅馬注釋法學派創(chuàng)立并為大陸法國家法律實踐所強化的公法與私法的劃分，依據(jù)有二，其一是“統(tǒng)治者與統(tǒng)治者之間的關(guān)系有其特有的問題，僅就一般利益與特殊利益不能在同一架天平上衡量而論，這類關(guān)系也要求其規(guī)定不同于私人間關(guān)系的規(guī)定?！逼涠恰皬娭扑饺俗鹬胤ū容^容易，國家在此可起舉足輕重的仲裁人作用，而強制國家尊重法比較不易，因為國家掌握著實力。”[2]公、私法的劃分與嚴格規(guī)則主義的關(guān)聯(lián)在于：第一，這種法律分類“十分強調(diào)和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性”。[3]這是公、私法分類的邏輯前提，它構(gòu)成了法律嚴格規(guī)則主義的實質(zhì)意義。第二，私法自治理論的形成，促進了限制公共權(quán)力、保障個人權(quán)利的近、現(xiàn)代公法[特別是憲法]觀念的產(chǎn)生。有關(guān)私法自治的思想集中反映在十九世紀法國、奧地利、意大利、德國的民法典中，這些法典被認為發(fā)揮著類似憲法的某些作用，[4]即對個人財產(chǎn)權(quán)和契約自由的強調(diào)，保證個人權(quán)利不受侵犯。對政府權(quán)力的限制，是私法自治的進一步要求，人們認識到“國家不再受神權(quán)君主的統(tǒng)治，應該按照符合理性的方式組織起來，尤其重要的是有效地保證公民的自然權(quán)利，反對濫用權(quán)力”，[5]自然法學說是私法自治的理論表達。限制政府權(quán)力、保障私權(quán)的現(xiàn)代憲法觀念，是私法自治理論發(fā)展的邏輯結(jié)果。私法自治、憲政價值均通過嚴格規(guī)則予以實現(xiàn)，“19世紀的歐洲大陸基本上處于絕對嚴格規(guī)則主義的時代?！盵6]

其次，嚴格規(guī)則主義同大陸法系法典編纂的傳統(tǒng)相聯(lián)系。[7]大陸法歷史中僅有的兩次大規(guī)模法典編纂即查士丁尼的法典編纂和19世紀歐陸諸國的法典編纂，都與嚴格規(guī)則主義相關(guān)聯(lián)。查士丁尼的法典編纂使羅馬法失去了其體系的靈活性或適應性因素，并演變成絕對嚴格規(guī)則主義的模式。[8]19世紀歐陸諸國法典的編纂，是查士丁尼法典編纂的“復興”，但嚴格規(guī)則主義達到了頂峰。嚴格規(guī)則主義19世紀在歐洲大陸的盛行，深受當時歐洲資本主義自由經(jīng)濟、三權(quán)分立政治理論、理性主義意識形態(tài)的影響。[9]嚴格規(guī)則主義是成文法的內(nèi)在要求，“成文法的形式即意味著立法者和司法者在人民的監(jiān)督下立法和司法，防止立法的任性和司法的專橫，給可能使性的烈馬戴上了籠頭”。[10]到19世紀下半葉，大陸法系國家發(fā)生了吸收自由裁量主義因素的變化，[11]并最終形成嚴格規(guī)則與自由裁量并立的以民法基本原則處理法律局限性的模式。[12]

嚴格規(guī)則主義也是中國傳統(tǒng)法律觀念中潛在的重要組成部分。古代法家主張法令要具有絕對權(quán)威，任何人都要按法令辦事。[13]法律由君主“獨制”，法律的絕對權(quán)威即君主的絕對權(quán)威，這意味著法律被不折不扣地貫徹執(zhí)行是君主意志的完全體現(xiàn)。這是一種在君主之下的嚴格規(guī)則主義，只對具體執(zhí)行法律的各級官吏才有意義，君主享有絕對的自由裁量權(quán)。嚴格規(guī)則主義的實現(xiàn)，一方面依靠外在強制力，君主“抱法處勢”，[14]官吏嚴于執(zhí)法；另一方面依靠道德教化，主張“以法為教”、“以吏為師”，力圖達到人人知法且自覺嚴格守法。由于中國“重刑輕民，以刑為主”的傳統(tǒng)，嚴格規(guī)則主義在古代司法中主要體現(xiàn)為絕對法定刑主義，即立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對應的數(shù)量關(guān)系，力圖避免法官的自由裁量，有人將之概括為“量刑的機械化”。[15]中國近代法制現(xiàn)代化是以法典的現(xiàn)代化為指歸的，清末修律和當代的一系列立法，無不主要以法典現(xiàn)代化為訴求對象。法典化運動，一方面使傳統(tǒng)中嚴格規(guī)則主義得以保留，另一方面又因?qū)Υ箨懛ㄏ祰曳捎^念的“移植”而得到強化。[16]