導(dǎo)語：民法典批判性研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學(xué)者和立法者揮之不去的光榮夢(mèng)想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應(yīng)終結(jié)民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時(shí)代的產(chǎn)物，并承載了太多的意識(shí)

形態(tài)，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對(duì)人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學(xué)者的勃勃野心。從中國(guó)民法的發(fā)展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進(jìn)的分別立法的道路，新的民事立法應(yīng)該遵循這一發(fā)展路徑，不應(yīng)將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識(shí)形態(tài)人文主義知識(shí)和權(quán)力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學(xué)江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯(lián)邦式”思路，二是由徐國(guó)棟教授提出的法國(guó)民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態(tài)度的現(xiàn)實(shí)主義思路，主張取法德國(guó)民法典的五編制結(jié)構(gòu)。﹝1﹞針對(duì)梁慧星教授的上述觀點(diǎn)，2001年4月19日，徐國(guó)棟教授在山東大學(xué)法學(xué)院發(fā)表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對(duì)物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實(shí)為不妥，嚴(yán)格地說只有“理想主義”和“現(xiàn)實(shí)主義”兩條思路，因?yàn)椤八缮⑹健⒙?lián)邦式”的思路實(shí)質(zhì)上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經(jīng)引發(fā)了民法學(xué)者之間的激烈爭(zhēng)論，吸引了社會(huì)各界無數(shù)的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國(guó)棟教授主編的《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰(zhàn)是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”。希奇的是，這場(chǎng)爭(zhēng)論完全局限于主張編纂民法典的學(xué)者之間有關(guān)如何編纂的爭(zhēng)吵，“松散式、聯(lián)邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態(tài)，個(gè)中原因，筆者不得而知。但從這場(chǎng)論戰(zhàn)中不難發(fā)現(xiàn)，主張編纂民法典的學(xué)術(shù)和社會(huì)話語力量是如此的強(qiáng)大以至于“松散式、聯(lián)邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學(xué)術(shù)界的鼓吹和策動(dòng)下，無論是權(quán)力機(jī)關(guān)還是社會(huì)輿論都把編纂民法典視為理所當(dāng)然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯(lián)邦式”思路的命運(yùn)就可想而知了。

不過，“松散式、聯(lián)邦式”思路下的法律匯編模式的缺陷也是非常明顯的摘要：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用傳統(tǒng)民法典的嚴(yán)謹(jǐn)結(jié)構(gòu)，是一種現(xiàn)代版的國(guó)法大全。這種思路下的法典編纂行為很難稱得上是現(xiàn)代的立法，對(duì)于講究概念的精確性和結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性的大陸法民法學(xué)界而言，顯然無法認(rèn)同和接受。

但是，這種思路提出了一個(gè)非常嚴(yán)厲的新問題摘要：在大陸法國(guó)家，傳統(tǒng)的民法典編纂是否是理所當(dāng)然、天經(jīng)地義的，在當(dāng)下的中國(guó)，民法典編纂是否是一個(gè)繞不過去的關(guān)口？

其實(shí)，早在1999年，就有學(xué)者受國(guó)外思潮的影響，提出了21世紀(jì)是法典化還是非法典化的疑問。﹝4﹞更有學(xué)者認(rèn)為“民法典是水磨、馬車和風(fēng)車時(shí)代的產(chǎn)物，”并從民法典的變動(dòng)中“覺察出民法典的脆弱性和局限性?！暴z5﹞還有學(xué)者提出了“民法法典化及其限制”新問題，討論了“現(xiàn)代法學(xué)中的法典化危機(jī)?！暴z6﹞

值得注重的是，這種疑問也引起了法律史學(xué)者的關(guān)注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一欄刊登了聞名學(xué)者梁治平探究員的題為《民法的迷思》的短評(píng)，文章一針見血地指出摘要：“民法的基本原則通過一般民事立法也能夠得到體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)，沒有民法典一樣可以有民法甚至民法體系……?！蓖瑫r(shí)，文章認(rèn)為，近代歐洲民法典編纂的兩大理由摘要：促進(jìn)民族國(guó)家的統(tǒng)一和法自身內(nèi)部的統(tǒng)一，在當(dāng)下的中國(guó)，前一個(gè)新問題已經(jīng)解決，第二個(gè)新問題的原因很復(fù)雜，既有法學(xué)自身的新問題，也有社會(huì)的原因，諸如腐敗和地方保護(hù)，這些民事立法無法解決的新問題，民法典也無法解決。

上述思路和置疑，雖然在震耳欲聾的制訂民法典的喧囂中微弱的如蟬蚓之細(xì)聲，但卻足以促使人們重新審閱發(fā)軔于羅馬法的民法典編纂傳統(tǒng)，重新審閱當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)發(fā)展和民事立法的關(guān)系。作者認(rèn)為，民法典編纂本身包含著嚴(yán)重的缺陷，但是，由于大陸法系國(guó)家在這種傳統(tǒng)中浸淫太久太深，喪失了對(duì)民法典編纂的反思和批判能力，將民法典編纂視為理所當(dāng)然、天經(jīng)地義的事情，民法典已經(jīng)被神話，人們能做的就是在它的腳下頂禮膜拜，謳歌贊美，偶然有不同聲音發(fā)出，也即刻就被沉沒在對(duì)民法典的肯定和贊美聲中，以理性主義哲學(xué)為編纂基礎(chǔ)的民法典走上了一條非理性的癲狂之路。在就連上帝也早已經(jīng)死了的今天，我們有理由思索民法典編纂是否是唯一和最優(yōu)的選擇。作者認(rèn)為，基于民法典的缺陷和對(duì)其功能的正確熟悉，從當(dāng)下中國(guó)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，在上述法典編纂和匯編思路之外，在《民法通則》的統(tǒng)領(lǐng)之下開展民事單行立法，是一種在大陸法的民法范疇內(nèi)既具有中國(guó)創(chuàng)意又切實(shí)可行的選擇。

二、法典崇拜和“諸法合體”的民法典

眾所周知，羅馬法是屬于諸法合體時(shí)代的法律。其發(fā)軔之初的立法—十二銅表法，就既包括訴訟法又包括民事法，還有刑法和行政法。﹝7﹞一直到羅馬法發(fā)展的頂峰同時(shí)也標(biāo)志著其發(fā)展結(jié)束的《國(guó)法大全》同樣也是諸法合體。﹝8﹞雖然我們可以在《法學(xué)階梯》看到羅馬人明確提出了公私法的區(qū)分，﹝9﹞但羅馬人在法典編纂時(shí)并沒有遵循這一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，羅馬人所處的時(shí)代決定了其立法的體例，這一點(diǎn)無可指責(zé)。

中世紀(jì)的學(xué)術(shù)探究以古典文化的成就為藍(lán)本，由于古典文化和基督教思想聯(lián)系密切，導(dǎo)致法學(xué)探究將其最高目標(biāo)和基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰將教義和真理尤其是上帝的啟示作為一切知識(shí)和信仰的最后依據(jù)，應(yīng)有最高權(quán)威，絲毫不得懷疑，這就使當(dāng)時(shí)的法學(xué)家將《國(guó)法大全》尤其是《學(xué)說匯纂》當(dāng)作“成文的理性”，認(rèn)為其和圣經(jīng)一樣在社會(huì)規(guī)范上享有同樣的絕對(duì)權(quán)威性。隨著羅馬法復(fù)興所興起的探究羅馬法的第一個(gè)流派—注釋法學(xué)派基于對(duì)羅馬法權(quán)威的信仰，以極其嚴(yán)厲謹(jǐn)慎的態(tài)度，對(duì)《國(guó)法大全》進(jìn)行逐字逐句的訓(xùn)詁工作（當(dāng)然，在羅馬法復(fù)興的初期，這種探究是必要的，也是不可避免的），﹝10﹞雖然后人對(duì)羅馬法如此崇拜的首要原因在于羅馬法自身的所取得的輝煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影響，導(dǎo)致了后人對(duì)其的非理性和無節(jié)制的崇拜。其后的評(píng)論法學(xué)派和人文法學(xué)派雖然各具特色，但無不以羅馬法文本的權(quán)威性為基礎(chǔ)，其中，

“在人文主義法學(xué)派時(shí)期，法學(xué)家們高舉‘返回原文’的旗幟，以文藝復(fù)興的人文主義為指導(dǎo)思想，著重探究羅馬法的本意，講究獲得羅馬法的歷史知識(shí)，他們強(qiáng)調(diào)羅馬法是人類法律的基本淵源，但是卻反對(duì)評(píng)論法學(xué)派為了實(shí)用而曲解羅馬法，反對(duì)他們用拙劣的拉丁文，不顧文采和歷史敏感，他們更愿意把羅馬法看作一種歷史現(xiàn)象而不是現(xiàn)行可以適用的法律。人文主義法學(xué)派克服了評(píng)論法學(xué)派以自我為中心解釋羅馬法的傾向，恢復(fù)了羅馬法的系統(tǒng)體系……”﹝11﹞

至于近當(dāng)代的民法典編纂運(yùn)動(dòng)，正如查爾斯?舍曼所說摘要：“就整個(gè)19世紀(jì)和20世紀(jì)法典編纂來說，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)在很大程度上可以被看成是優(yōu)士丁尼龐大的羅馬法機(jī)關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時(shí)代的需求，批上了現(xiàn)代語言的外衣而已?！暴z12﹞

當(dāng)然，歐陸國(guó)家如此繼受羅馬法，從歷史的角度看，也有其合理性和必然性。12世紀(jì)城市和貿(mào)易的興起之后，對(duì)于法律的渴求只有羅馬法能夠滿足需要，依照羅馬法的規(guī)定和模式立法也就成為一種理所當(dāng)然的行為。更為重要的是，中世紀(jì)之后的歐陸國(guó)家政權(quán)林立，國(guó)家四分五裂，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習(xí)慣法、封建法、莊園法、城市法和教會(huì)法，以至于造成了伏爾泰所說的每到一驛站換馬時(shí)便要適用不同法律的狀況，因此，統(tǒng)一國(guó)家法律便是一項(xiàng)急迫的任務(wù)，在近代民族國(guó)家的形成過程中，民法典的制訂更是和建立民族國(guó)家，確立統(tǒng)一的世俗政治權(quán)威聯(lián)系起來。無論是《法國(guó)民法典》還是《德國(guó)民法典》，無不如此，鑒于這方面的情況已經(jīng)為法學(xué)界所熟知，在此不再予以贅述。很顯然，這兩個(gè)新問題，在中國(guó)并不存在。

由此可見，后世對(duì)羅馬法的繼受過程是具體制度和法典結(jié)構(gòu)的雙重繼受，貫穿于其中的是世人對(duì)羅馬法的無限崇拜。無論在學(xué)術(shù)還是立法層面，羅馬法的公私法劃分都被后世的大陸法國(guó)家所接受，并將公法和私法在法典編纂時(shí)完全分開，這當(dāng)然是一種進(jìn)步，無可非議。但是，這種作法的缺陷在于，僅僅是嚴(yán)格貫徹了羅馬法的公私法的劃分，并沒有在私法之下對(duì)法律部門作出進(jìn)一步的劃分，這是在羅馬法繼受過程中對(duì)羅馬法諸法合體結(jié)構(gòu)沒有完全清除干凈的結(jié)果，其深層的原因就是對(duì)羅馬法的迷信。

值得注重的是，即使在斷然拒絕公私法劃分的社會(huì)主義的前蘇聯(lián)，也擺脫不了對(duì)羅馬法體系的崇拜和迷信。據(jù)上個(gè)世紀(jì)50年代曾經(jīng)留學(xué)蘇聯(lián)學(xué)習(xí)法律的江平教授回憶，“在莫斯科大學(xué)的時(shí)候我還要學(xué)羅馬法，還要學(xué)拉丁文，我看這也是當(dāng)初蘇聯(lián)民法的特征，它可以批判沙俄的民法但它極度崇拜羅馬法，俄羅斯自己認(rèn)為是東羅馬帝國(guó)法律體系的，蘇聯(lián)民法的體系還是按照羅馬民法的體系制定的?！暴z13﹞以前蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義國(guó)家雖然果斷否認(rèn)并嚴(yán)厲批判公私法的區(qū)分，并將婚姻法、勞動(dòng)關(guān)系和土地法驅(qū)逐出民法，但仍然無法走出民法典編纂的圈圈，編纂民法典成為民法學(xué)者和國(guó)家的共同的難以名狀的情結(jié)。

1949年以來，隨著新中國(guó)政權(quán)朝向蘇聯(lián)一邊倒，蘇聯(lián)老大哥對(duì)民法的崇拜同樣傳染給了新中國(guó)，分別于50和60年代兩次進(jìn)行民法典的編纂工作。以商品經(jīng)濟(jì)的民法調(diào)整對(duì)象理論聞名的佟柔先生認(rèn)為民法在發(fā)展過程中，其內(nèi)部也經(jīng)歷了一個(gè)由諸法合一向諸法分立的過程，不屬于商品關(guān)系范疇的部分不斷被分離出去，如婚姻法和繼續(xù)法，不應(yīng)把婚姻關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、商品交換關(guān)系和繼續(xù)關(guān)系混為一談。﹝14﹞但遺憾的是這種思想本身貫徹的并不徹底，仍然試圖以龐雜的交換關(guān)系為基準(zhǔn)制訂民法典，最終未能擺脫對(duì)“典”的崇拜。改革開放后，借助臺(tái)灣地區(qū)民法，又以極快的速度重新回歸德國(guó)式的民法傳統(tǒng)和框架，從一個(gè)姓社的“典”的懷抱中剛剛擺脫出來，又一頭扎進(jìn)姓資的“典”的懷中。“松散式、聯(lián)邦式”思路同樣也是這種崇拜的產(chǎn)物，它同樣對(duì)民法典戀戀不舍，雖然拒絕傳統(tǒng)的民法典編纂方法。

公私法的劃分方法，確實(shí)必要并且具有科學(xué)性，但是，法律部門的劃分，不應(yīng)就此止步，更不能以此作為法典編纂的根據(jù)。和民法典形成鮮明對(duì)比的是公法，由于公法發(fā)達(dá)于近代，諸法合體的立法模式已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)的需要而喪失了存在的空間，其法律部門劃分和立法體例就因迎合了這種需要而具有充分的科學(xué)性摘要：在憲法之下，劃分為刑法、行政法、行政訴訟法、刑事訴訟法和民事訴訟法，其中行政法由于調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣泛性而又包括眾多的部門法。倘若按照民法典的邏輯，就應(yīng)該以公法基準(zhǔn)為統(tǒng)領(lǐng)，編纂一部公法典了，相信沒有人同意這種作法，僅僅就此來看，以私法為基準(zhǔn)編纂民法典的作法的不科學(xué)性就已經(jīng)很明顯了，民法典中的債法、物法、親屬和繼續(xù)等內(nèi)容都已經(jīng)非常發(fā)達(dá)細(xì)密，具有自己的鮮明特性和獨(dú)立體系，完全有獨(dú)立出來的可能和必要。

假如說依據(jù)公私法的基準(zhǔn)來進(jìn)行法典編纂的作法在諸法合體的時(shí)代和近代民法典編纂由于囿于上述特定的環(huán)境而還有情可原的話，在當(dāng)今的時(shí)代假如仍然將這種作法認(rèn)做不二法門就令人生疑了。公私法的區(qū)分在現(xiàn)代法學(xué)中僅僅屬于對(duì)法律所作的眾多的寬泛分類之中的一種，正如實(shí)體法和訴訟法的分類一樣，在此之下還有更加具體具體的部門法，不應(yīng)該再以私法作為基準(zhǔn)編纂民法典，正如沒有人同意以實(shí)體法或訴訟法為基準(zhǔn)編纂法典一樣。在當(dāng)代，法律體系的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)該是以憲法為首，再按照公法和私法的標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步的劃分，公法之下包括刑法、行政法和訴訟法等，行政法和訴訟法再作進(jìn)一步的劃分，私法可以再劃分為民法和商法，再民法之下再劃分出合同法、物權(quán)法、繼續(xù)法等，商法之下細(xì)分為公司法、票據(jù)法、海商法等等。這種法律部門劃分方法既繼續(xù)和尊重了傳統(tǒng)，又不拘泥于傳統(tǒng)，能夠充分適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系高度發(fā)展的需要?，F(xiàn)代社會(huì)中社會(huì)關(guān)系的高度發(fā)達(dá)，導(dǎo)致一方面新的部門法如社會(huì)保障法、環(huán)保法紛紛成為出現(xiàn)，另一方面，在法的部門劃分上，要求采用更加精細(xì)的口徑，依據(jù)寬泛的私法標(biāo)準(zhǔn)來制訂民法典已經(jīng)不合時(shí)宜。在法律和立法越來越細(xì)密的今天，以這種新的標(biāo)準(zhǔn)和要求來觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)民法典已經(jīng)成為一種現(xiàn)代版本的“諸法合體”，理應(yīng)和時(shí)俱進(jìn)。

另外，民法典的這種把龐雜內(nèi)容編纂在一起的作法，在大陸法系內(nèi)部，被認(rèn)為一大好處是方便尋找法律。這是一種牽強(qiáng)而不堪一擊的理由，假如沒有民法典，尋找法律的難度至少也不會(huì)增加。在作者看來，這種作法對(duì)于法律的修改簡(jiǎn)直是一大災(zāi)難。因?yàn)槊穹ǖ淙缈铸埌泯嫶蟮纳碥|導(dǎo)致每做一次小小的修改，就意味著民法典的修改，這對(duì)法典的穩(wěn)定性構(gòu)成極大損害，有損法律的尊嚴(yán)。由于民法典內(nèi)容的廣泛性和現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的快速變化和發(fā)展，導(dǎo)致經(jīng)常需要對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改，這種頻繁大量的變動(dòng)是民法典不能承受的，最后的結(jié)果就必須在民法典之外發(fā)展出大量的非凡法，久而久之，民法典的重要性就會(huì)下降，并落后于時(shí)代的要求，在很大程度上成為花瓶和古董。

三、民法典的意識(shí)形態(tài)迷霧

國(guó)內(nèi)有關(guān)民法典編纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以權(quán)利為本位，高舉人格平等、意思自治的大旗，反對(duì)專橫的國(guó)家權(quán)力，尊重人、保護(hù)人，使人成其為人；民法典是市民社會(huì)的一般法，是市民社會(huì)的憲章，和公法中的憲法處于比肩而立的地位并防御、遏制國(guó)家的入侵。﹝15﹞被經(jīng)常引用的孟德斯鳩的“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家”﹝16﹞這句話可以作為這種情緒的經(jīng)典表達(dá)。

誠(chéng)然，以自由（個(gè)人）主義哲學(xué)為根基的民法確實(shí)對(duì)于保障公民的權(quán)利、自由和財(cái)產(chǎn)意義重大而深遠(yuǎn)。它反映了民法學(xué)界力圖以民法典作為中介和標(biāo)尺，來推進(jìn)和弘揚(yáng)啟蒙運(yùn)動(dòng)的宏大理念，以此來改造中國(guó)社會(huì)的良好愿望和雄心。但是，對(duì)民法的這種功能不宜過分夸大，應(yīng)該對(duì)民法的功能進(jìn)行客觀公允的分析（對(duì)民法功能的抬高本身就令人懷疑民法學(xué)界的自我膨脹和攫取話語權(quán)力的考慮）。

其實(shí),近現(xiàn)代以來，隨著專制社會(huì)的解體和民主憲政政體的確立和流行，不單是民法，整個(gè)法律的精神氣質(zhì)都從封建社會(huì)的“輕視人、蔑視人、使人不成其為人”﹝17﹞血腥鎮(zhèn)壓型法向尊重人、保護(hù)人、使人成其為人的法轉(zhuǎn)變。很難想象規(guī)范行政行為的行政程序法、以罪刑法定為圭臬的刑法和規(guī)范、限制司法機(jī)關(guān)行使刑事偵查、控訴、審判和執(zhí)行權(quán)力、保障公民人身自由的刑事訴訟法等法律就不如民法重要。正如黑格爾所說摘要：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。”﹝18﹞因此，在近代以來的法律都具有這種特征的情況下過分強(qiáng)調(diào)民法的這種功能和色彩，顯然是錯(cuò)誤的。

從民法精神的承載文本來看，并不是只有民法典才能表達(dá)這種精神或表達(dá)的更精美，單行的民事立法完全也可以精美地表達(dá)民法的立場(chǎng)。民法作為一種裁判規(guī)范和行為規(guī)則，不同于宣言式的憲法，雖然它也需要展示和表明其基本原則，但它的精神主要通過一個(gè)個(gè)具體制度表現(xiàn)出來，況且，作為對(duì)以啟蒙運(yùn)動(dòng)所倡言的宏大敘事為特征的現(xiàn)代的反思和批判，后現(xiàn)代思潮的興起使整體主義的思路早就已經(jīng)在西方遭到了嚴(yán)厲的批判和考問。從我們目前的發(fā)展來看，雖然只有民事單行法，但毫不客氣地說，我們對(duì)民法精神的弘揚(yáng)和貫徹絲毫沒有受到阻礙，民法典并不是宣示和弘揚(yáng)民法精神的唯一和最好的管道，目前采取單行民事立法的方式完全可以勝任，沒有必要再非要走別人已經(jīng)走過的路。

從民法典和市民社會(huì)的關(guān)系看，將民法典對(duì)市民社會(huì)的重要性抬的如此之高顯然不當(dāng)。首先，將民法典和市民社會(huì)設(shè)為對(duì)應(yīng)關(guān)系是錯(cuò)誤的，民法典只是大陸法獨(dú)有的現(xiàn)象，在英美法國(guó)家，仍然有市民社會(huì)但卻沒有民法典，但市民社會(huì)同樣甚至更發(fā)達(dá)、更有活力，我們所說的民法的精神依舊甚至更加充盈、盛大。其次，從結(jié)構(gòu)上看，把民法典作為市民社會(huì)的憲章是不合適的。民法典的結(jié)構(gòu)主要分為人法和物法兩大部分，人法主要包括人格權(quán)和親屬，民商合一體例下還包括公司等商業(yè)組織，物法主要包括物權(quán)、合同、侵權(quán)和繼續(xù)，另外現(xiàn)代的民法典還有可能加上知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。除了親屬和自然人人格權(quán)，民法典主要處理的是商業(yè)關(guān)系，這和市民社會(huì)的復(fù)雜結(jié)構(gòu)是不能相提并論的?，F(xiàn)代意義上的市民社會(huì)概念由黑格爾最先明確提出，他認(rèn)為，市民社會(huì)由三個(gè)環(huán)節(jié)組成，第一個(gè)是通過勞動(dòng)使個(gè)人得到滿足的需要的體系，第二個(gè)是司法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，第三個(gè)是警察和同業(yè)工會(huì)。﹝19﹞由此可見，在黑格爾的體系中，民法典的內(nèi)容只和第一個(gè)環(huán)節(jié)有關(guān)，司法對(duì)所有權(quán)的保護(hù)和警察均屬于國(guó)家的范疇，而同業(yè)公會(huì)則和民法無關(guān)。同時(shí)，從黑格爾的體系中，我們可以處處發(fā)現(xiàn)國(guó)家的身影幾乎無處不在，市民社會(huì)離不開國(guó)家的支持和保護(hù)，民法典是市民社會(huì)憲章的說法顯然是一廂情愿。馬克思在黑格爾的基礎(chǔ)上，認(rèn)為市民社會(huì)是“私人利益體系”，包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和意識(shí)形態(tài)三大結(jié)構(gòu)。在當(dāng)代，市民社會(huì)的概念又有了新的發(fā)展，一些學(xué)者主張把國(guó)家-市民社會(huì)的二分法用國(guó)家-經(jīng)濟(jì)-市民社會(huì)的三分法加以取代，主流的觀點(diǎn)主張把經(jīng)濟(jì)關(guān)系從市民社會(huì)排除出去，認(rèn)為市民社會(huì)主要應(yīng)由社會(huì)和文化領(lǐng)域構(gòu)成，聞名學(xué)者帕森斯、葛蘭西、哈貝馬斯等均對(duì)上述觀點(diǎn)作出了重要貢獻(xiàn)。﹝20﹞美國(guó)當(dāng)代幾位國(guó)際政治學(xué)者認(rèn)為，“市民社會(huì)是一個(gè)獨(dú)立于國(guó)家和市場(chǎng)的組織和活動(dòng)的領(lǐng)域。在這個(gè)領(lǐng)域里，公民可以組織起來，追求對(duì)他們個(gè)人或集體而言重要的目標(biāo)。市民社會(huì)的行為者包括慈善團(tuán)體、教會(huì)、社區(qū)組織、社交俱樂部、民權(quán)游說集團(tuán)、家長(zhǎng)—教師協(xié)會(huì)、工會(huì)、貿(mào)易商會(huì)，以及許多其他部門。”﹝21﹞由此我們可以發(fā)現(xiàn)摘要：在傳統(tǒng)的市民社會(huì)的概念下，民法對(duì)市民社會(huì)的調(diào)整主要集中于交易關(guān)系，在當(dāng)代，民法面對(duì)的是其主要內(nèi)容所調(diào)整的部分被驅(qū)逐出市民社會(huì)領(lǐng)域，市民社會(huì)從一個(gè)統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的概念向文化和社會(huì)的方向轉(zhuǎn)變，在西方，主流的觀點(diǎn)已經(jīng)將民法所調(diào)整的內(nèi)容和市民社會(huì)至少基本分開。

必須注重的是，在憲政體制確立的國(guó)家，由于憲法的根本法地位，法的價(jià)值和精神被集中在憲法中予以宣示。隨著以違憲審查制度為代表的直接依據(jù)憲法裁判制度的確立和流行，直接利用憲法來保護(hù)人權(quán)也越來越成為憲法的重要功能，所謂“憲法的司法化”已經(jīng)成為當(dāng)代憲法的基本特征。在此背景下，現(xiàn)代法律的精神集中在憲法中昭示，由于憲法的最高法地位，其他各個(gè)部門法均處于憲法的原則和精神的覆蓋范圍之內(nèi)，各個(gè)部門法的任務(wù)是根據(jù)憲法確定的原則和精神來具體規(guī)范、調(diào)整社會(huì)生活并不得和憲法所昭示的原則和精神相背離，這樣，民法的意識(shí)形態(tài)功能空前淡化，技術(shù)性越來越成為其主要特征和功能。

當(dāng)然，在憲政發(fā)育不良的國(guó)家，強(qiáng)調(diào)民法的精神價(jià)值并將其和市民社會(huì)的成長(zhǎng)和建構(gòu)聯(lián)系起來具有特定的背景。由于憲法應(yīng)有功能的缺失，社會(huì)無力從正面直接面對(duì)非理性的政府權(quán)力，只能采取“曲線救國(guó)”的方式，從邊路下底傳中，民法在相當(dāng)?shù)某潭壬习l(fā)揮了憲法應(yīng)有的功能，以確認(rèn)、保護(hù)公民的權(quán)利和自由，規(guī)制、狙擊政府權(quán)力的泛濫?！睹穹ㄍ▌t》在1980年代出臺(tái)后即被國(guó)際上贊譽(yù)為“中國(guó)的人權(quán)宣言”就最好地說明了這一點(diǎn)。這就是民法學(xué)者包括一些非民法學(xué)者的良苦專心。但是，民法的這種功能是有限而脆弱的，它必須小心翼翼，將所有的一切控制在現(xiàn)有權(quán)力能夠容忍的范圍之內(nèi)，以使權(quán)力握有者認(rèn)可、批準(zhǔn)它的每一步行動(dòng)，同時(shí)，它還必須承認(rèn)掌權(quán)者的非凡地位。在這種博弈中，底線是清楚而明確的，局面穩(wěn)定平衡的前提是維持、不越過這條線，所以，民法所能發(fā)揮的憲法功能最多在特定的領(lǐng)域使權(quán)力變得暖和一些?！翱h委書記的名譽(yù)權(quán)”現(xiàn)象所昭示的正是這種困境，新問題的實(shí)質(zhì)，正如該文作者所說，不在于民法起草或者修改憲法，而是系于憲政理念的改造，是一場(chǎng)艱巨的政治生態(tài)重建，一言以蔽之摘要：憲政重建。﹝22﹞季衛(wèi)東教授針對(duì)此次民法典編纂的最大重點(diǎn)在于改變所有權(quán)結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以便形成更有效率的資源分配方式時(shí)就一針見血地指出摘要：“試圖在回避國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的改造或?qū)φ误w制的討論的狀態(tài)下制定先進(jìn)的物權(quán)法只能是一廂情愿的浪漫。何況民法典本身并不具有天然正當(dāng)性，人們也未必總是能在“民法”和“民權(quán)”之間劃上等號(hào)（曾幾何時(shí)，路易十四還熱衷過編纂相關(guān)法典的計(jì)劃呢）。”﹝23﹞更有學(xué)者一針見血地指出，在權(quán)力沒有得到有效規(guī)制而所謂的“管理法制”過度膨脹的狀況下，民法典會(huì)淪為“沙灘上的游戲”。﹝24﹞

從民法史的角度看，民法和國(guó)家的關(guān)系經(jīng)常是很曖昧的。在羅馬時(shí)代，伴隨羅馬法的發(fā)展、繁榮的，是羅馬政體由君王制到共和制再到君主制。在《法學(xué)階梯中》，查士丁尼開篇寫到摘要：“皇帝的威嚴(yán)光榮不但依靠兵器，而且須用法律來鞏固?！暴z25﹞可見，羅馬法已經(jīng)成為加強(qiáng)君主統(tǒng)治的一個(gè)重要工具。中世紀(jì)羅馬法之所以被意大利和德國(guó)繼受，一關(guān)鍵因素之一是羅馬法的絕對(duì)集權(quán)理論最為有利于君主專制政體，而共和政體的瑞士由于是共和政體，政府和人民反感羅馬法的專制集權(quán)理論是瑞士沒有繼受羅馬法的主要因素之一﹝26﹞法國(guó)民法典是在大革命失敗拿破侖稱帝以后由其命令制訂的，﹝27﹞德國(guó)民法典也是在君主專制時(shí)期制訂的。日本民法典和大清民律的制訂更是將民法作為拯救君主專制的工具來使用，至于前蘇聯(lián)等國(guó)家制訂的民法典也是人所共知的。由此可見，民法的意識(shí)形態(tài)的功能是很弱的，在憲政缺失的社會(huì)它不得不匍匐在威權(quán)者的腳下，在憲政建立的國(guó)家，它又不得不讓位于憲法。

四、人物混雜還是各走一邊摘要：民法如何才能更好地貫徹人文主義

徐國(guó)棟教授把自己主張的“理想主義思路”稱為“新人文主義”，把以梁慧星教授為代表的“現(xiàn)實(shí)主義思路”稱為“物文主義”，堅(jiān)持以重要性為標(biāo)準(zhǔn)，果斷主張民法典的結(jié)構(gòu)布置應(yīng)該采取法國(guó)民法典的人－物結(jié)構(gòu)，批評(píng)德國(guó)式“物文主義”的物頭人身結(jié)構(gòu)對(duì)人的沉沒和貶低。﹝28﹞無論“現(xiàn)實(shí)主義思路”陣營(yíng)如何辯解，﹝29﹞徐國(guó)棟教授的批評(píng)還是擊中了德國(guó)式編制的要害，即使從法典的邏輯而言，人的規(guī)定相對(duì)于物的規(guī)定的優(yōu)先地位不會(huì)也不應(yīng)改變，德國(guó)民法典的將人的規(guī)定置于債和物權(quán)之后的作法從人文主義的角度來看，確實(shí)給人留下了口實(shí)。

但是，二者之間的爭(zhēng)論究竟屬于民法典內(nèi)部的爭(zhēng)吵。在這個(gè)新問題上，一個(gè)更加有疑問的新問題是摘要：在現(xiàn)代版的諸法合體的民法典中，這種把人的規(guī)定和物的規(guī)定雜糅地堆積在一起的作法是否本身就存在新問題，把人和物并列在一起難道不有損人的尊嚴(yán)嗎，難道不是一種沉沒人、貶低人的作法嗎？如上所述，民法典本身就是后世對(duì)諸法合體的羅馬法加以無限崇拜的產(chǎn)物，在此背景之下，無論是理想主義的思路還是現(xiàn)實(shí)主義的思路都將是一個(gè)人物混雜的結(jié)構(gòu)，雖然在此結(jié)構(gòu)內(nèi)人物是一種支配和被支配關(guān)系，但關(guān)涉人格尊嚴(yán)、人身自由和人倫的人格權(quán)法、親屬法和表現(xiàn)赤裸裸的對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有和交易關(guān)系的物權(quán)、合同和侵權(quán)法等混雜在一起的事實(shí)，在當(dāng)今的時(shí)代本身就是令人尷尬的，非凡是在德國(guó)式編制下更是把物的規(guī)定生硬地壓在人身上。民法典的這種格局本身就是對(duì)人文主義的莫大諷刺和損害。羅馬私法的精華就是以精湛的技藝表現(xiàn)了商品交易的規(guī)則，近代民法典首先并且主要反映了資產(chǎn)階級(jí)的愿望和利益，無論是法國(guó)民法典和德國(guó)民法典，主要的和核心的內(nèi)容是和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的，說民法典渾身布滿了銅臭氣并不為過。

20世紀(jì)中期以來，隨著人權(quán)意識(shí)的高漲，民法中的人格權(quán)內(nèi)容也開始發(fā)展起來。在我國(guó)的民法理論和實(shí)踐中，人格權(quán)的崛起是改革開放以來中國(guó)民法發(fā)展的一個(gè)重大成果，無論在理論上還是司法實(shí)踐中均取得突破性的進(jìn)展。﹝30﹞因此，人格權(quán)從侵權(quán)行為法中獨(dú)立出來應(yīng)是我國(guó)民事立法的發(fā)展方向。人格權(quán)法在民法中的崛起更加凸顯了這種尷尬局面，民法典的這種結(jié)構(gòu)是不利于更好地弘揚(yáng)民法的人文主義精神的，采取單獨(dú)立法的方法以避免這種糟糕局面應(yīng)是更好的選擇。

徐國(guó)棟教授注重到了古典民法中，“把身份關(guān)系從民法典中分離出去，是一種由來已久的、頑固的理論和立法傾向。”從孟德斯鳩、黑格爾、19世紀(jì)的意大利法學(xué)家皮薩內(nèi)利到馬克思等均如此主張。﹝31﹞理由很簡(jiǎn)單，一個(gè)是“愛”的理論，即倫理關(guān)系，不講究利益的精確計(jì)算原則，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)和交易關(guān)系，講究利益的精確計(jì)算，存在著經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)。徐國(guó)棟教授認(rèn)為摘要：

“我們可以發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)領(lǐng)域的區(qū)別確實(shí)是存在的，但它們的區(qū)別并沒有想象的那么大。在親屬法中，同樣存在著經(jīng)濟(jì)人假說，不然扶養(yǎng)義務(wù)之履行，何以要以權(quán)利人有必要、義務(wù)人有可能為條件呢？何以要在親屬法中設(shè)立那么多的保障配偶雙方獨(dú)立利益的夫妻財(cái)產(chǎn)制呢？而且在親子關(guān)系上，還有某些作者把養(yǎng)育子女的行為理解為為將來儲(chǔ)蓄財(cái)貨留著慢慢吃。我們可以這么說，在親屬法中，貫穿著弱度的經(jīng)濟(jì)人假說，人們并沒有愛得不可開交，而是經(jīng)常地進(jìn)行著利害的計(jì)算；而在民法的財(cái)產(chǎn)法部分，貫穿著強(qiáng)度的經(jīng)濟(jì)人假說，盡管強(qiáng)弱不同，兩者是可以在經(jīng)濟(jì)人假說的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來的?！?/p>

這番辯解是經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義化的理論表現(xiàn)，雖然親屬法中也調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但其本質(zhì)屬于倫理的世界，這一點(diǎn)是不容否認(rèn)的，親屬法和民法典中的其它部分的本質(zhì)區(qū)別就在于此，親屬法從民法典脫離的根據(jù)正在于此，徐國(guó)棟教授的話顯然屬于狡辯。另外，值得高度關(guān)注的是，徐國(guó)棟教授近年來一直批判商品經(jīng)濟(jì)的民法觀，鼓吹人文主義，反對(duì)物文主義，但在此處卻以經(jīng)濟(jì)人假說將民法的各個(gè)部分統(tǒng)一起來，顯然自相矛盾。

雖然民法和現(xiàn)代法律的基本精神都是屬于人文主義的，但是，正是在這個(gè)背景下，人物混雜的編制體例越發(fā)顯得刺眼，散發(fā)出一股濃重的資本拜物教的腐臭，在此，我們不得不佩服馬克思的深刻和犀利?；蛟S，俄羅斯對(duì)待新民法的態(tài)度可以讓我們清醒一些，雖然俄羅斯在1990年代政治體制和意識(shí)形態(tài)完全改變，但并沒有將親屬法機(jī)械地搬進(jìn)民法典，而是仍然堅(jiān)持以前的作法。﹝32﹞這是值得引起我們注重和深思的。我們也根據(jù)馬克思的教導(dǎo)以蘇聯(lián)為師將婚姻法從民法中分離出來并一直保持到現(xiàn)在達(dá)半個(gè)世紀(jì)之久，在民法典出臺(tái)之前并將繼續(xù)有效，為什么提交給立法機(jī)關(guān)的民法草案中卻包含了親屬編而將這一有效的作法取消？這種朝秦暮楚的作法令人生疑。

五、民法學(xué)者和民法典摘要：一個(gè)知識(shí)和權(quán)力的簡(jiǎn)單分析

眾所周知，大陸法系的法又稱為法學(xué)家的法，法學(xué)家在法律知識(shí)的創(chuàng)造和立法中發(fā)揮著舉足輕重的功能。在民法傳統(tǒng)中，更是存在著知識(shí)和權(quán)力的異乎平常的緊密結(jié)合關(guān)系。

在羅馬法的發(fā)展過程中，從奧古斯都大帝開始，賦予某些聞名法學(xué)家“法律解答權(quán)”，最為聞名的是帕比尼安等五大法學(xué)家的解答和著作被公布具有法律效力，法學(xué)家的知識(shí)和觀點(diǎn)直接等同于法律，這樣，法學(xué)家和立法者、知識(shí)和國(guó)家權(quán)力就直接結(jié)合在一起。《國(guó)法大全》既包括皇帝的敕諭，也包括《法學(xué)階梯》這樣的法學(xué)著作。?？抡f摘要：“權(quán)力和知識(shí)是直接相互連帶的；不相應(yīng)地構(gòu)建一種知識(shí)領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時(shí)預(yù)設(shè)和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會(huì)有任何知識(shí)?！暴z33﹞在民法傳統(tǒng)的源頭，我們發(fā)現(xiàn)了這種驚人的知識(shí)—權(quán)力關(guān)系。

中世紀(jì)的德國(guó)，一方面法律教授轉(zhuǎn)入行政機(jī)關(guān)擔(dān)任公職為極平常之事，而且，由于其出具的法律鑒定書深得法院和訴訟當(dāng)事人的信賴，導(dǎo)致法院將全部卷宗移送到法學(xué)院，法學(xué)院不僅出具法律鑒定書，還附帶提出判決意見，法院徑直依此宣判，逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在這種制度下，法學(xué)教授是事實(shí)的法官，法學(xué)院是實(shí)際上的上訴法院，法官和法院是十足的傀儡，在這里，知識(shí)就是權(quán)力，教授控制、沉沒了法官，法學(xué)院控制、沉沒了審判機(jī)構(gòu)，法學(xué)院成為權(quán)力的真正中心和泉源。潘德克頓法學(xué)不僅僅成就了一個(gè)民法學(xué)派，最重要的是其從一個(gè)學(xué)術(shù)文本直接轉(zhuǎn)化為立法文本—德國(guó)民法典，知識(shí)和權(quán)力仍然呈現(xiàn)為一種對(duì)應(yīng)和共生關(guān)系。從法國(guó)民法典來看，情況亦是如此。在《論波蒂埃的生平和著作》中，迪潘（Dupin）指出，法國(guó)民法典有四分之三的內(nèi)容來源于其著作。﹝35﹞即使在民法典編纂完成后，知識(shí)和權(quán)力的直達(dá)通道仍然敞開著，一些國(guó)家的民法典明文規(guī)定最后的法源為主流的理論和學(xué)說，即使在缺乏此規(guī)定的國(guó)家，支撐民法典的理論學(xué)說仍然直接支配著法官的思索和裁判。

近代民法典的編纂，使民法知識(shí)和國(guó)家權(quán)力直接結(jié)合在一個(gè)具體、穩(wěn)定的具有宏大結(jié)構(gòu)的文本里，國(guó)家依此表明其立場(chǎng)和權(quán)威，行使裁判權(quán)力，民法學(xué)者依此展示專業(yè)知識(shí)和學(xué)說體系，并據(jù)此維持、完善其知識(shí)和體系，權(quán)力和知識(shí)一起舒服地棲居在由學(xué)術(shù)和權(quán)力共同建構(gòu)的氣勢(shì)恢宏的民法宮殿里。龐大的規(guī)模和嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)使其如軍隊(duì)的方陣般森嚴(yán)規(guī)整，意象清楚，咄咄逼人，依托國(guó)家權(quán)力創(chuàng)建這樣一個(gè)法律方陣成為民法學(xué)發(fā)展中必須完成的具有標(biāo)竿和終極意義的任務(wù)，沒有權(quán)力支撐的方陣，在民法學(xué)者看來，民法學(xué)就永遠(yuǎn)只能是一個(gè)軟體動(dòng)物，就永遠(yuǎn)不會(huì)成熟。在還沒有民法典的大陸法國(guó)家中，民法典就成為民法學(xué)者的心病，民法典一日不出臺(tái)，他們就感到自己無立錐之地。實(shí)質(zhì)意義上的單行民事立法仍然滿足不了他們的胃口和野心，他們真正想要的是形式上的民法—一座巍峨莊重的“帝國(guó)大廈”。

在中國(guó)的語境下，目前的碎片化的民事立法局面是民法學(xué)者們無法接受的，其民法知識(shí)雖然早已經(jīng)和權(quán)力媾和，但他們的野心顯然不滿足于這種細(xì)碎化的知識(shí)和權(quán)力，他們渴望的是具有強(qiáng)烈視覺刺激的方陣和能夠令人肅然起敬的無上權(quán)力，渴望居住在氣勢(shì)恢宏的宮殿中，這樣才能和憲法比肩而立，稱兄道弟。

六、當(dāng)下中國(guó)的民法發(fā)展摘要：革命抑或改良

晚清以來，“革命”成了中國(guó)社會(huì)的主旋律。體現(xiàn)在法律上，晚清的現(xiàn)代法典編纂徹底終結(jié)了有幾千年歷史的中華法系。至國(guó)民政府時(shí)期，以大清民律草案為藍(lán)本的民國(guó)民法典終于生效，但是，隨著國(guó)民政府在大陸的崩潰，新中國(guó)又以革命的名義將民法典在內(nèi)的《六法全書》予以廢除，“另起爐灶”、“一邊倒”，轉(zhuǎn)而追隨蘇聯(lián)模式，從言必稱希臘走向了言必稱蘇聯(lián)。誰知世事難料，1970年代末期以來，在改革開放和改革也是一場(chǎng)革命的大旗下，再次回到了言必稱希臘的狀態(tài)，急速滑向德國(guó)模式。此次民法典編纂過程中，理想主義的思路和現(xiàn)實(shí)主義思路的交鋒則又標(biāo)志著法國(guó)式結(jié)構(gòu)對(duì)德國(guó)式結(jié)構(gòu)的挑戰(zhàn)，完全是“希臘人”內(nèi)部的爭(zhēng)論。如蔡元培先生所說，留德者，培養(yǎng)出來的是德國(guó)學(xué)者，留法者，培養(yǎng)出來的是法國(guó)學(xué)者，徐梁之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)是法國(guó)民法和德國(guó)民法在中國(guó)迄今為止次數(shù)很少而又激烈異常的一次交鋒。雖然我們必須甘作小學(xué)生，虛心向西方學(xué)習(xí)，必須“希臘化”，但是，在強(qiáng)大的西方文化面前完全喪失自我，喪失思索的能力，全盤照搬，并不是一種好的征兆。

近代以來，東西方之間的交流是以西方文化和模式為坐標(biāo)的不平等的單向交流，西方是輸出方，居于主動(dòng)、控制的地位，東方是輸入方，居于被動(dòng)、受控制的地位，這導(dǎo)致東方很輕易機(jī)械模擬西方、抄襲西方的文本。而且，在全球化日益加深的背景下，由西方跨國(guó)資本主導(dǎo)制訂的游戲規(guī)則還帶來了無法抗拒的文化強(qiáng)制性?！皬?qiáng)勢(shì)國(guó)家和民族不僅成為當(dāng)今整個(gè)世界經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的決策者，而且還‘自動(dòng)地’擔(dān)當(dāng)了全球文化的領(lǐng)導(dǎo)者角色。這樣，文化帝國(guó)主義的擴(kuò)張實(shí)際上便取消了原有的世界文化空間分布格局，重新形成了一個(gè)以西方為‘主導(dǎo)敘事’的固定空間；在這個(gè)空間中，文化自主成了一種遙遠(yuǎn)而不可實(shí)際享有的奢侈。”經(jīng)濟(jì)上的依附導(dǎo)致落后國(guó)家在自身內(nèi)部產(chǎn)生了“文化無力狀態(tài)”，導(dǎo)致文化自主性的急劇瓦解，喪失了文化的發(fā)言權(quán)，而且這種喪失還被標(biāo)上了“進(jìn)步的”標(biāo)簽。﹝36﹞

在經(jīng)濟(jì)和文化的雙重?cái)D壓之下，被擠壓的一方不僅無法思維，機(jī)械地附合、追隨西方的節(jié)拍，更為重要的是，由于專注于“注視”西方，以至于忘記審閱、反思自己，輕視自己，對(duì)于自己缺乏信心，一切以西方的標(biāo)準(zhǔn)和模式進(jìn)行裁剪，對(duì)于自己的經(jīng)驗(yàn)處于“失明”和“無語”的狀態(tài)。任何一方在自己的實(shí)踐活動(dòng)中，即使在西方強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)和文化霸權(quán)之下，都會(huì)形成自己的獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)，這種獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)一方面反映出本民族的獨(dú)特個(gè)性和要求，另一方面又往往蘊(yùn)藏了新的發(fā)展模式和道路，預(yù)示了新的發(fā)展方向。如后所述，改革開放以來，我們國(guó)家走上了一條漸進(jìn)式的經(jīng)驗(yàn)主義的發(fā)展道路，立法的特征因此是成熟一個(gè)制訂一個(gè)，這是我們自己的獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)，本應(yīng)值得珍惜，但傳統(tǒng)的民法學(xué)家仍然癡迷于制訂民法典，其原因雖然很多，但在筆者看來，后殖民心態(tài)恐怕是不可忽視的重要因素。

以薩維尼為代表的歷史法學(xué)的合理性在于，在面對(duì)法國(guó)民法典強(qiáng)大的話語霸權(quán)時(shí)，敢于說不，堅(jiān)持民法典是本民族社會(huì)生活的產(chǎn)物，走自己的道路。設(shè)想當(dāng)年德國(guó)假如沒有薩維尼的“反抗”，根據(jù)蒂博的建議，用三到四年的時(shí)間，經(jīng)由“舉國(guó)一致”的努力，以法國(guó)民法典為藍(lán)本制訂出一部民法典來，哪里還會(huì)有潘德克頓法學(xué)及其立法作品－德國(guó)民法典。在當(dāng)下的中國(guó)，我們必須認(rèn)真考慮這一點(diǎn)。我們的民法編纂思路應(yīng)該以當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)生活為出發(fā)點(diǎn)，在學(xué)習(xí)他人的同時(shí)不能放棄必要的“反抗”，應(yīng)該尊重既有的成果和社會(huì)制度設(shè)施，并在此基礎(chǔ)上加以修改完善，不應(yīng)該無視現(xiàn)實(shí)，另起爐灶，以民法典所代表的宏大的整體主義將既有的結(jié)構(gòu)連根拔起。

1970年代末期以來在鄧小平先生主導(dǎo)下的中國(guó)改革，其最大的特征是果斷拋棄清末以來的不斷革命思維和模式，以經(jīng)驗(yàn)主義的審慎心態(tài)和穩(wěn)健方法來尋求中華民族的現(xiàn)代化道路，“摸著石頭過河”正是這種道路的形象寫照。現(xiàn)在，這種漸進(jìn)主義的改革模式給中國(guó)帶來了初步的繁榮，在未來的發(fā)展上，恐怕這也是我們最好的也是唯一的選擇。在上述社會(huì)大背景下，中國(guó)的立法包括民事立法也走上了這一條道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失敗標(biāo)志著法典整體建構(gòu)主義至少在民事領(lǐng)域的不合時(shí)宜和結(jié)束?！俺墒煲粋€(gè)制訂一個(gè)”、“宜粗不宜細(xì)”(當(dāng)然是就法律制度的初創(chuàng)階段而言)的立法思路洋溢著經(jīng)驗(yàn)主義的精神及其聰明，這已經(jīng)成為我們寶貴的財(cái)富。漸進(jìn)式的社會(huì)和立法發(fā)展模式已經(jīng)深深鑲嵌進(jìn)我們社會(huì)的肌體之中，革命式的民法典編纂已經(jīng)不符合中國(guó)社會(huì)的發(fā)展模式。目前，我們已經(jīng)擁有了婚姻法、合同法、繼續(xù)法，物權(quán)法也在積極制訂之中，將來再佐以侵權(quán)法和人格權(quán)法，以民法通則為統(tǒng)領(lǐng)（可對(duì)其作相應(yīng)修改）形成一個(gè)民法群，完全可以勝任社會(huì)生活的需要。這種組群式民法的一個(gè)直接好處是能夠從容輕松地應(yīng)對(duì)法律需要頻繁修訂給民法典帶來的重負(fù)和尷尬。

對(duì)于大陸法而言，這種民事立法方法最重大的意義是為傳統(tǒng)的大陸民法編纂開拓出一條新的道路。編纂一部如法國(guó)民法典或德國(guó)民法典般具有崇高地位和重大影響而又具有中國(guó)創(chuàng)意的民法典一直是幾代民法學(xué)人的夢(mèng)想，也許，假如不把目光緊緊盯住德國(guó)或法國(guó)民法典，將會(huì)有意想不到的驚喜。

七、結(jié)語摘要：歷史沒有終結(jié)

如前所述，制訂一部具有中國(guó)創(chuàng)意的而又能夠在世界民法之林中卓然獨(dú)立的民法典一直是新中國(guó)民法學(xué)人的殷切希望。但是，我們真的就只有民法典這一條華山路可以走嗎？我們的雙腿是否真實(shí)而又堅(jiān)實(shí)地站立在中國(guó)的大地上？傳統(tǒng)民法典編纂的意義究竟何在，中國(guó)社會(huì)真的就離不開民法典嗎，我們應(yīng)如何正確地熟悉我們自己、相信自己，如此等等，都是一個(gè)個(gè)需要進(jìn)行充分深入探索的新問題。2002年春天在北京大學(xué)舉行的“中國(guó)民法百年回顧和前瞻”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，有關(guān)民法典的出臺(tái)時(shí)間，民法學(xué)者中的悲觀派認(rèn)為，民法典在中國(guó)還需要二十年的時(shí)間才能出臺(tái)，假如真是那樣，我們何必非要等待這個(gè)“戈多”。

無論是黑格爾還是福山都狂妄地宣稱歷史已經(jīng)終結(jié)，但是，除了宣稱者自己被歷史必然終結(jié)以外，歷史的車輪依舊轟然作響。同樣，民法典并不意味著民法結(jié)構(gòu)的歷史已經(jīng)終結(jié)，“典“的編纂并不是民法唯一和最終的模式，歷史仍然如河向前流淌，區(qū)別只在于我們是想踏進(jìn)別人已經(jīng)踏過的河里還是踏進(jìn)別人沒有踏過的河里。

﹝1﹞中國(guó)民商法律網(wǎng)???法學(xué)講堂?民商法前沿()。

﹝2﹞羅馬法教研室?徐國(guó)棟簡(jiǎn)介及文集()。

﹝3﹞例如，法理學(xué)者強(qiáng)世功就認(rèn)為摘要：“在中國(guó)做法律探究，至少應(yīng)該談兩個(gè)話題摘要：第一個(gè)是‘民法典’，第二個(gè)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)?！弊阋娒穹ǖ湓谥袊?guó)大陸的語境中具有多么強(qiáng)大的話語力量。見強(qiáng)世功等摘要：知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律移植，《讀書》2004年第8期第3頁，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版。

﹝4﹞高富平摘要：民法法典化的歷史回顧，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第2期。

﹝5﹞梅夏英摘要：從“物權(quán)法”和“財(cái)產(chǎn)法”的爭(zhēng)論看我國(guó)未來民法典，見中國(guó)民商法律網(wǎng)??民法典專題。該文主要從立法分散化、我國(guó)民法典立法功能的歷史轉(zhuǎn)變、民法典的封閉性、自身內(nèi)在的矛盾和不能有效創(chuàng)造新法、排除舊法等方面進(jìn)行闡述。從作者把握的資料看，梅夏英應(yīng)是大陸第一個(gè)比較具體地著文對(duì)民法典編纂提出置疑的民法學(xué)者。

﹝6﹞易繼明摘要：私法精神和制度選擇—大陸法古典模式的歷史含義，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年第1版，第252－284頁。

﹝7﹞《世界聞名法典漢譯叢書》編委會(huì)摘要：十二銅表法，法律出版社2000年第1版。

﹝8﹞[意朱塞佩?格羅索著，黃風(fēng)譯摘要：羅馬法史，中國(guó)政府大學(xué)出版社1998年第3版。從該書的目錄中可以清楚地看到羅馬法的這種特征，目錄包括了民刑事訴訟、刑法、共和國(guó)憲制等內(nèi)容，有關(guān)《國(guó)法大全》的具體情況，見該書第二十五章。

﹝9﹞[羅馬查士丁尼著，張企泰譯摘要：法學(xué)總論—法學(xué)階梯，商務(wù)印書館1996年第4版，第5到6頁。

﹝10﹞戴東雄著摘要：中世紀(jì)意大利法學(xué)和德國(guó)的繼受羅馬法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年第1版，第84－85頁。

﹝11彥霖軒摘要：羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)和中國(guó)的法制現(xiàn)代化，老行者之家(www.law-/detail.asp?id=1879)。

﹝12﹞轉(zhuǎn)引自楊振山、斯奇巴尼主編摘要：《羅馬法、中國(guó)法和民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第47頁。

﹝13﹞“中國(guó)民法典論壇”第五場(chǎng)——新中國(guó)民法起草五十年回顧江平教授的發(fā)言，法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)·高峰對(duì)話()。

﹝14﹞佟柔摘要：《論我國(guó)民法的調(diào)整對(duì)象及和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》，《佟柔文集》第87－100頁，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年第1版。流芳教授敏銳地捕捉到了這一點(diǎn)，指出摘要：“在這里，佟柔教授實(shí)際上是向民法學(xué)界提出了一個(gè)值得反思的新問題摘要：按照民法法典化的傳統(tǒng)思路(Pandects)去重建中國(guó)民法究竟是不是最佳選擇?！币姟顿∪嵛募返?25－426頁。

﹝15﹞徐國(guó)棟摘要：市民法典和全力控制，見前揭楊振山等編《羅馬法·中國(guó)法和民法法典化》第83－85頁。

﹝16﹞中國(guó)私法網(wǎng)()首頁的正上方就鄭重地書寫著這句話

﹝17﹞《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版第411頁

﹝18[德黑格爾著，范揚(yáng)、張企泰譯摘要：法哲學(xué)原理，商務(wù)印書館1996年第6版，第10頁。

﹝19﹞前揭﹝18﹞第203頁。

﹝20﹞何增科摘要：市民社會(huì)概念的歷史演變，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1994年第5期。

﹝21﹞見王緝思為《美國(guó)市民社會(huì)探究》一書所寫的序言，中國(guó)社科院美國(guó)探究所網(wǎng)站(/meiguosuo)。

﹝22﹞馮象摘要：縣委書記的名譽(yù)權(quán)，《讀書》2003年第4期，第95－101頁。有關(guān)該案的新聞報(bào)道見2002年9月5日的《南方周末》。

﹝23﹞季衛(wèi)東摘要：旁觀民法典編纂的得和失——兼論憲政和私法秩序的關(guān)系，見法律思想網(wǎng)·季衛(wèi)東文集(law-)。

﹝24﹞俞江摘要：民法典，沙灘上的游戲，法律教育網(wǎng)·司法論文·民法論文(www_chinalawedu_com)。

﹝25﹞見前揭﹝9﹞第1頁。

﹝26﹞見前揭﹝10分別見第123、177和127頁。

﹝27﹞有關(guān)作為法國(guó)民法典革命性標(biāo)志的所謂所有權(quán)神圣、契約自由和過錯(cuò)責(zé)任其實(shí)是一種誤讀。見《法國(guó)民法典的制訂、發(fā)展及其前景》，/bbs/111737/messages/178.html；又見傅靜坤摘要：《法國(guó)民法典》改變了什么，《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第1期。

﹝28﹞見前揭﹝2﹞。

﹝29﹞謝鴻飛在《論人法和物法兩種編排體例—兼求教于徐國(guó)棟先生》一文中認(rèn)為，無論是理想主義的思路還是現(xiàn)實(shí)主義的思路均具有自洽性，都是人文主義的，但即使如此，該文作者也不得不承認(rèn)德國(guó)式編制財(cái)產(chǎn)法的氣味十足，自己也傾向于理想主義的思路。見法律思想網(wǎng)(www.law-)。從凸顯人文精神的角度看，法國(guó)式的結(jié)構(gòu)顯然比德國(guó)式的結(jié)構(gòu)更勝一籌。

﹝30﹞如早在1994年，王利明教授就主編出版了《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社；楊立新教授在1996年出版了專著《人身權(quán)法論》，中國(guó)檢察出版社，另外，民法學(xué)教材中普遍將人（身）格權(quán)單列一章。2001年的《最高人民法院有關(guān)確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干新問題的解釋》中明確規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)利。

﹝31﹞徐國(guó)棟摘要：民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對(duì)象理論為中心，見法律之維·民法典專論(www.law-)。

﹝32﹞東歐劇變后前蘇聯(lián)集團(tuán)國(guó)家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的結(jié)構(gòu)、土地所有權(quán)和國(guó)有企業(yè)新問題，羅馬法教研室?徐國(guó)棟簡(jiǎn)介及文集()。

﹝33﹞米歇爾·福柯著，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯摘要：規(guī)訓(xùn)和懲罰，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年第2版，第29頁。

﹝34﹞見前揭﹝10﹞第254－259頁。

﹝35﹞薩維尼著，許章潤(rùn)譯摘要：論立法和法學(xué)的當(dāng)代使命，中國(guó)法制出版社2001年第1版，第46頁注釋2。

﹝36﹞王得勝摘要：全球化和文化帝國(guó)主義威脅，見政治文化論壇()。