導(dǎo)語：小議民法的變遷看我國民法的任務(wù)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

眾所周知，19世紀(jì)向20世紀(jì)過渡的階段是一個(gè)社會(huì)劇烈變遷的階段，在世界范圍的大視野下，資本主義由自由發(fā)展到壟斷再到國家壟斷、生產(chǎn)力迅猛發(fā)展、科技日新月異、各種社會(huì)運(yùn)動(dòng)不斷涌現(xiàn)，這些社會(huì)因素的變化導(dǎo)致了法律的變遷。作為“萬法之母”的民法，其變化更是具有突出的意義。

一、近代民法向現(xiàn)代民法的變遷

所謂近代民法是指經(jīng)過17、18世紀(jì)的發(fā)展,于19世紀(jì)歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系，其中以1804年法國民法典最為典型；而現(xiàn)代民法則指近代民法在20世紀(jì)的延續(xù)和發(fā)展，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對(duì)近代民法的原理、原則進(jìn)行修正、發(fā)展的結(jié)果。民法的變化過程體現(xiàn)在許多方面，下面僅擷取其中比較突出的方面予以比較分析：

（一）由權(quán)利本位到社會(huì)本位

近代民法是在粉碎了封建生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)上建立起來的調(diào)整各種新型個(gè)人關(guān)系的法律，其突出特點(diǎn)是“由身份到契約”的反封建性質(zhì)，在它所調(diào)整的法律關(guān)系中，每個(gè)人都是獨(dú)立自主的個(gè)人，因而近代民法是個(gè)人本位的法。另外，近代民法以權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，否定了只注重個(gè)人義務(wù)的封建社會(huì)的法觀念，因此近代民法又是權(quán)利本位的法。與此相對(duì)應(yīng)，近代民法確立了所有權(quán)絕對(duì)、契約自由和過失責(zé)任三大原則。

但是，隨著壟斷資本主義的形成，過分強(qiáng)調(diào)權(quán)利成了不符合社會(huì)正義的事情。因?yàn)闄?quán)利是法律所賦予一個(gè)人的自由，對(duì)于權(quán)利人來講，他有行使權(quán)利的自由也有不行使的自由。在某些情況下，權(quán)利人不當(dāng)?shù)男惺箼?quán)力將會(huì)造成一種不正義，即“權(quán)利濫用”，另一方面，權(quán)利人怠于行使權(quán)利也會(huì)發(fā)生諸如浪費(fèi)社會(huì)資源的弊端。這些都是不符合社會(huì)正義的。因而現(xiàn)代各國民法大多有以下兩種規(guī)定：一是禁止權(quán)利濫用，行使自己的權(quán)利時(shí)不得以損害他人為主要目的；二是強(qiáng)制行使權(quán)利，即權(quán)利的義務(wù)性。而民法的三大原則也有了修正，體現(xiàn)為所有權(quán)絕對(duì)的限制、契約自由的限制以及無過錯(cuò)責(zé)任的采用，這是現(xiàn)代民法社會(huì)本位的集中體現(xiàn)。[1]

（二）從法典中心主義到“去法典化”

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，這一變化主要發(fā)生在具有制定法典傳統(tǒng)的大陸法系國家。在經(jīng)歷了黑暗的中世紀(jì)之后,歐洲大陸的許多國家都處于領(lǐng)土分裂、法制分散的狀況。這個(gè)時(shí)期,法典被看作現(xiàn)代民族國家的標(biāo)志，也是法制統(tǒng)一的工具。因此，19世紀(jì)一直到20世紀(jì)初，大陸法系各國紛紛制定民法典。法典化成為結(jié)束法律淵源多元和混亂局面的手段。在19世紀(jì)的法典化運(yùn)動(dòng)中,法典中心主義占據(jù)了統(tǒng)治地位----法典被奉為法律的唯一淵源，而對(duì)單行法的制定持否定態(tài)度。彼時(shí)法典中心主義是具有積極意義的，它不僅僅是法制統(tǒng)一和法律體系化的需要,更重要的是,它是法律淵源排他性的需要。

自20世紀(jì)以來,法典中心主義現(xiàn)象有所緩和。工業(yè)社會(huì)快速發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)日新月異,出現(xiàn)了大量新的社會(huì)現(xiàn)象和復(fù)雜的問題,需要法律對(duì)其及時(shí)作出應(yīng)對(duì),而法典中心主義和法典固有的滯后性,顯然無法適應(yīng)這一需要。因此,許多國家在法典之外制定了大量的單行法,判例法也逐漸被采用而發(fā)揮重要的作用，再加之一些示范法、國際條約的適用,都在一定程度上影響了法典的中心地位。去法典化現(xiàn)象開始出現(xiàn)。[4]所謂去法典化,是指由于在法典之外產(chǎn)生的大量特別法削弱了民法典的中心地位和基本價(jià)值,且這些特別法本身構(gòu)成了若干微系統(tǒng),從而使民法典本身被邊緣化。意大利學(xué)者伊爾蒂指出去法典化是一種“逐漸把民法典掏空的立法活動(dòng),通過一系列的立法活動(dòng),在民法典之外調(diào)整民事關(guān)系,并提出一些新的原則。在民法典的周圍,涌現(xiàn)出一些‘民事微觀制度’”。[2]由此我們可以得出以下結(jié)論：去法典化并非是某一學(xué)派的觀點(diǎn)，而只是一種客觀的法律現(xiàn)象,它使法典的中心地位受到了動(dòng)搖。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反對(duì)制定民法典,或者完全否定民法典的意義。

（三）從概念法學(xué)到自由法運(yùn)動(dòng)

19世紀(jì)占據(jù)統(tǒng)治地位的是概念法學(xué)。概念法學(xué)源于德國的潘德克頓法學(xué)，至溫德夏德發(fā)展到頂峰。而在法國，自1804年民法典以后興起的注釋學(xué)派至70年展為以法典為中心的概念法學(xué)。概念法學(xué)的特征表現(xiàn)為：1、在法源問題上，以國家的制定法為唯一法源，排斥習(xí)慣法和判例。2、強(qiáng)調(diào)法律體系具有邏輯自足性，不承認(rèn)法律有漏洞。3、對(duì)于法律解釋，著重于形式邏輯的操作，排除解釋者對(duì)具體案件的利益衡量及目的考慮。4、否定法官的能動(dòng)作用，將法官視為適用法律的機(jī)械，否定司法活動(dòng)的造法功能。5、認(rèn)為法學(xué)系純粹的理論認(rèn)識(shí)活動(dòng)，不具有實(shí)踐的性質(zhì)，無須價(jià)值判斷。[3]

20世紀(jì)發(fā)生了巨烈的社會(huì)變化，因而要求打破概念法學(xué)的禁錮，彈性地解釋法律，實(shí)現(xiàn)具體的社會(huì)妥當(dāng)性。耶林對(duì)概念法學(xué)的批判導(dǎo)致概念法學(xué)的沒落。目的法學(xué)、自由法學(xué)、科學(xué)學(xué)派和利益法學(xué)形成了20世紀(jì)批判概念法學(xué)的自由法運(yùn)動(dòng)。目的法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律乃人類意志的產(chǎn)物，故解釋法律必須先了解法律究竟欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為解釋的出發(fā)點(diǎn)；自由法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律常因立法者的疏忽而未預(yù)見或因情勢(shì)變更而必然發(fā)生許多漏洞，此時(shí)，法官應(yīng)自由地去探求社會(huì)生活中活的法律；科學(xué)學(xué)派在注釋學(xué)派內(nèi)部強(qiáng)調(diào)對(duì)制定法中心主義進(jìn)行批判，強(qiáng)調(diào)于進(jìn)行法的判斷時(shí)必須加入法律外的諸種要素的考慮，強(qiáng)調(diào)尊重和研究判例的主張。概念法學(xué)追求法的安定性價(jià)值，因而堅(jiān)持嚴(yán)格解釋，而自由法學(xué)追求妥當(dāng)性價(jià)值，因而主張自由裁量。利益法學(xué)企圖兼顧安定性和妥當(dāng)性兩種價(jià)值，主張對(duì)于法律漏洞，應(yīng)就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調(diào)的利益，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當(dāng)性。

我國的民事立法始于20世紀(jì)中后期，因此在許多方面直接吸收了這些變化的成果。但是，借鑒吸收必須以我國的實(shí)際狀況為基礎(chǔ)，有選擇的借鑒，這樣才能實(shí)現(xiàn)供體與受體的協(xié)調(diào)，使這些成果發(fā)揮積極的作用。因此，我們有必要對(duì)我國的國情有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)。