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題記：生命權、自由權等人格權利，涉及自然人全面社會生存之根本，豈可由僅僅規(guī)范私人生活關系的民法賦予？！

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全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》*1將"人格權"在分則中單列一編（第四編）做出了規(guī)定。支持者認為這一做法為極富中國特色的創(chuàng)新，*2反對者則認為其混淆了人格權與其他民事權利的區(qū)別，破壞了民法典內部的邏輯關系。*3爭議不可謂不大。但現(xiàn)有爭議多集中于法典內容體系安排之邏輯性方面。筆者認為，人格權應否在我國民法典中獨立成編，表面看來僅僅是一個立法體系安排問題，但其實質上首先涉及人格權的性質認定，而恰恰在這一問題上，既有觀念和理論存在諸多謬誤。為求我國未來民法典之科學性，本文特對此發(fā)表意見，以資參考。

一、"人格"：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格權與人格的聯(lián)系如何？此為有關人格權問題論爭的第一個焦點。反對在民法典中將人格權獨立成編的觀點強調二者的聯(lián)系，指出"人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之義"，*4故無須單獨規(guī)定；相反的觀點則試圖疏遠這一聯(lián)系，指出主體意義上的人格與人格權所謂之人格非屬同一范疇，*5并由此而將人格權視為一種與物權、債權以及親屬權得相提并論的民事權利，成立其支持人格權獨立成編的基本理由。

事實上，盡管財產(chǎn)與人格的關系并非一般人想象的那么遙遠，*6但人格權與人格之更為緊密的聯(lián)系卻不容置疑。為此，論證人格權的本質，須從論證人格的本質開始。

依通說，"人格"理論肇始于羅馬法。過去的理論，多將羅馬法上的"人格"依現(xiàn)代觀念理解為純指自然人的民事主體資格（即私法上的主體資格），但新近有學者指出，羅馬法上的"人格"，首先是一個公法上的概念：在羅馬法有關人的三個用語中，"homo"指生物意義上的人，"caput"指權利義務主體；"persona"指權利義務主體的各種身份。*7一個人必須同時具備自由人、家父和市民三種身份，才能擁有caput，即在市民名冊中擁有一章的資格，才是羅馬共同體的正式成員。否則，就是奴隸，或是從屬者，或者外邦人。*8由此，caput被解釋為羅馬市民社會的主體資格即法律人格。所謂羅馬法上的"人法"，首先要解決的是自由人的身份、市民的身份和家父的身份所構成的城邦正式成員的身份問題，亦即人格的擁有問題（公法領域），然后解決"作為一個私的團體"（即家庭）首腦的家父身份即家父權的展開，亦即家庭內部關系問題（私法領域）。而由于此種"人格"實質上是關于社會階層或者階級的劃分，是作為組織社會身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，"人格"具有公法性質。*9當然，考慮到"人格"在羅馬市民內部（私法領域）確定交易主體資格所具有的意義，將之認定為"公私法兼容、人格與身份并列、財產(chǎn)關系和人身關系合為一體"的概念，*10也是基本正確的。

羅馬法上與人格有關的persona一詞，后來成為現(xiàn)代法理論上"人格"（personality，personalité）的辭源。*11

作為近代民法開先河者的《法國民法典》上沒有關于"人格"（personalité）的直接表達。但該法典第8條之規(guī)定（"一切法國人均享有民事權利"）后來被認為是確定了自然人之平等抽象的人格。但已有學者指出，法國民法的此條規(guī)定雖然確定了法國人之平等的民法地位，但其另外的目的，卻在于排除非法國人（外國人及無國籍人）對于私權的當然享有（一個非常重要的事實是，奴隸制度存在于法國殖民地，直至1848年方始廢止）。而在法國的論著中，"人格"（personalité）之有無，被用來描述自然人是否適用法國民法，甚至用來直接代替民法典上對此采用的有無法國國籍之區(qū)分的標準。*12由此可見，至少在《法國民法典》頒布時期，如果說該法典對于"平等人格"作了某種宣稱的話，其仍然具有某種社會身份的認定作用，此種"人格"，仍然直接具有憲法上的意義。

常令人迷惑的是，在《德國民法典》上，不僅沒有關于自然人"人格平等"的直接或者間接的宣稱，而且該法典采用極端技術化的"權利能力"（Rechtsf?higkeit）概念取代了"人格"。而此后的瑞士、日本以及舊中國民法以及我國《民法通則》等紛紛跟進，"人格"的概念不僅在立法上隱而不見，且在理論學說中幾近被"權利能力"所替代。由此引起的論爭是："權利能力"是"人格"的替代品嗎？對之，盡管眾多的回答都持肯定或者基本肯定的態(tài)度，*13但答者均無法回避內心深處的猶豫，因為他們根本無法回答接踵而來的另一個問題：為什么必須用含義并不清晰的"權利能力"去替代"人格"？

現(xiàn)有資料表明，權利能力之概念，為學者FranzvonZeiller（1753-1828）所起草的《奧地利民法典》中第一次在立法上使用。*14對于權利能力的本質，德國學者間便有完全不同的看法：Gierke認為權利能力為人格權（一種權利），H?lder認為權利能力為享有權利之資格，*15而Fabriciushe和Gitter則認為權利能力由行為能力所派生，為從事法律上有效行為的能力，Larenz和Medicus則主張堅持對權利能力的傳統(tǒng)定義，即權利能力指"成為權利和義務載體的能力"。*16很顯然，在德國民法理論上，無論對權利能力作何理解，權利能力都沒有被直接解釋為"人格"的同義語，此為一重要事實。

至于德國民法為什么創(chuàng)制權利能力制度，以及為什么這一制度被后來各國的立法所承繼，如果不從德國民法獨特的形式理性思維方式去理解，那將是很難理喻的：眾所周知，以《德國民法典》為藍本制訂的民法典以及受潘德克吞（Pandectae）法學影響而建立的民法理論及立法體系，都是以法律關系這一概念作為基礎而編排的：民法典之總則為法律關系的共同要素（主體、客體、法律事實以及權利義務的共同準則），分則則是對四類法律關系的具體規(guī)定（債權、物權、親屬、繼承）。在這種系統(tǒng)編排法中，由于法律關系的概念在表現(xiàn)法律體系所適用的社會現(xiàn)實上被認為是合適的框架，因而其被用作整理法律及展示法律的技術工具。法律產(chǎn)生的先決條件是它必須將生活在群體中的人作為其規(guī)范對象，而民法之作用于一定的人際關系，必須展示其表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式被稱為"法律關系"。法律關系之不同于原本意義上的人際關系（財產(chǎn)關系及倫理關系），便在于在此種關系中，人的行為被予以強制性評價，因而與權利義務直接相聯(lián)系。"一切權利均因人而設立"（hominumcausaomneiusconstitutumest）。*17因此，權利義務得以成為法律關系的核心。而民法在確認權利義務亦即"生產(chǎn)"法律關系時，便合乎邏輯地必須確認權利義務承受人（法律關系的參加者）的資格，即權利能力或者主體資格。在此意義上，權利能力擔負著完成法律關系形式結構的任務，并不當然具有表彰或者替代"人格"的功能。為此，《德國民法典》在采用權利能力的概念時，并未對之加諸定義。而其后《瑞士民法典》對權利能力作了進一步解釋，規(guī)定"自然人享有權利能力"（第11條第1款），"在法律之范圍內，人人均有同等之能力，有其權利與義務"（第2款），強調主體資格之平等性。據(jù)此，權利能力所隱含的"人格"價值便得以彰顯，以至于為理論上進一步擴張權利能力的功能使之與"人格"幾近等同提供了依據(jù)。但是，盡管權利能力毫無疑問是人格的表現(xiàn)，但較之權利能力，人格具有更高的抽象性和更為豐富的內涵，其描述的是人的一般法律地位（不限于私法）、一般意義的權利主體資格（不限于私權），在此，即使將權利能力闡釋為"享有總和之權利的資格"，與直接表達和體現(xiàn)人之尊嚴、平等及自由的"人格"，仍有角度、范圍和價值理念上的根本不同。

結論就是，"人格"作為一個歷史范疇，表現(xiàn)的是人的一般法律地位（用現(xiàn)代觀念來講，應稱為"人的憲法地位"）。在羅馬法上，"人格"被直接用于不平等之階級的區(qū)分。而近代以來，由于普遍平等之自然人人格的確立，羅馬法上之"人格"的階級區(qū)分功能，逐漸喪失。在法國法上，人的法律地位由1789年法國《人權宣言》直接加以規(guī)定（"在權利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。"自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫是"人的自然的不可動搖的權利"），《法國民法典》第8條之"所有法國人均享有民事權利"的宣稱，不過是前述規(guī)定在私權領域內必要的具體重申。而此后的學說對法國民法所確立之"平等抽象之人格"（實際上僅限于法國人之間）的評述中，其"人格"的含義被漸漸抽換為"民事主體資格"。至《德國民法典》編撰時期，公、私法劃分日顯清晰，德國人無意再用民法去代替憲法宣稱"人格平等"，為此，該法典徹底實行了"私法從公法的逃離"，并且基于法律形式邏輯結構的需要，創(chuàng)制了權利能力即民事主體資格制度，并由此實現(xiàn)了憲法意義上的"人格"與私法意義上的"人格"（法律關系主體資格）"的分離。

由此可見，近代以來，作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現(xiàn)代民法上的權利能力，是承受民事權利義務的主體資格，就自然人而言，是其法律人格在私法領域的具體表現(xiàn)，甚至可以被說成是自然人在私法上的一種"人格"。但此"人格"非彼"人格"，權利能力作為私法主體資格的"人格"，描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此"人格"，團體亦得有此"人格"），但其根本無法全面表達和彰顯人的一般法律地位亦即法律人格所記載的"人之成其為人"所包含的人類尊嚴和社會進步等等宏大而深刻的人權思想。

既然如此，如果將人格權理解為"人之成其為人"所獲得的法律基本保障，則人格權之"人格"，當然指的是人的一般法律地位而非"權利能力"（即民事法律關系主體資格或者私法上之主體資格）。而由于自然人由憲法所賦予的法律人格本身即具有法律強制力，故整體意義上的人格權不過是從權利角度對"人格"的另一表達。有人格，即有人格權，無人格，即無人格權。在此，有關"人格權為人格題中應有之意"的觀察，一定程度上正確地揭示了人格權與人格的內在聯(lián)系，而認為"人格權所指之人格與作為法律地位的人格非屬同類"的觀點，甚至進而認為"人格權的標的為一種’事實人格’"*18的觀點，毫無根據(jù)地杜撰出另一種并不存在的"等待"人格權去保護的"人格"，其均因缺乏對"人格"來源及其本質的正確了解而不得謂之正確。

二、"人格權"：民事權利抑或憲法上的權利？

作為自然人一般法律地位的人格，具有極其豐富的內涵，其蘊含的基本價值（平等、自由、安全與人的尊嚴）成為近現(xiàn)代人權觀念的核心內容。*19人格由"被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等"構成，*20當法律確認或者賦予自然人的人格時，此種地位以及構成此種地位的全部要素即獲得法律保障力，人格權即由此產(chǎn)生。"術語意義上的人格權，換言之，被理解成人作為人的自由實現(xiàn)的人格權，是19世紀的成果，最早產(chǎn)生于德國"。*21

《法國民法典》和《德國民法典》招致抨擊的一個共同要害，在其缺乏對"人"的關懷，而人格權或者具體人格權確認規(guī)則（而非保護規(guī)則）的闕如，則是其重要標志。同樣的抨擊也完全可以適用于《瑞士民法典》。雖然這部法典被譽為"二十世紀大陸法里程碑"，對人格權的保護最完備，但其仍仿法國民法，未對人格權作出分解式的、具體的或者說是正面的規(guī)定。由此，"忽略"對人格權的規(guī)定，實際上被很多人認為是傳統(tǒng)民法的共同特征。

但上述具有代表性的民法典尤其是著力張揚人文主義精神的《法國民法典》，為什么在人格權問題上態(tài)度如此曖昧和保守？

對此，有學者依據(jù)充分的資料進行了有力的辯解，指出：《法國民法典》并非忽略自然人人格保護，而只是否定從法定權利的角度規(guī)定人格權而已。在個人主義激增的十九世紀的法國人看來，人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權利而存在，而是作為法律中當然的權利而存在。因此，人格權是為法國《人權宣言》明確彰示的一種自然權利，無須在民法典中規(guī)定。而《法國民法典》在規(guī)定"法國人均享有民事權利"的同時，規(guī)定"任何行為使人受損害時，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負賠償?shù)呢熑?（第1382條），將法定權利以及法定權利以外的受法律保護的一切利益（包括人格利益）囊括于侵權損害賠償之中，其表明，法國民法雖非以權利的觀念看待人格，但從更高的自然地位看待人格，其雖不在法定權利意義上規(guī)定人格權，但比保護法定權利還更高地維護人格。*22

上述分析說明，至少在《法國民法典》編撰時代，人格權是被作為一種"天賦權利"（自然權利）而非一種法定權利，更非一種法定私權（民事權利）而存在。這一結論，同樣可以用來解釋該部法典中不曾出現(xiàn)"人格"以及"人格權"用語的根本原因。

《德國民法典》承繼了羅馬法的傳統(tǒng)，*23奉行權利法定，成為人格權法定和具體化體例的典型代表。如前所述，"人格權"（Personelichkeitsrechte）概念由德國民法創(chuàng)造并使用。但德國民法雖然"從法律技術上將人格分割成一個個要素，擇其主要者予以維護"，*24卻并沒有正面采取例舉方式規(guī)定具體人格權之類型，而是"倒過來"在損害賠償制度中具體規(guī)定得受救濟的受侵害的某些人格要素即所謂具體人格權類型（生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操等）。上述現(xiàn)象表明，《德國民法典》編撰者并未將"人格權"真正視為民事權利類型之一種，否則，在存在充分的抽象材料（人格要素的具體分解）的條件下，具有"抽象化偏好"的德國人沒有理由不去建構其內容如此豐富的"人格權"的權利體系。依筆者所見，德國民法之所以回避對人格權作出賦權性規(guī)范而僅作出保護性規(guī)范，原因便在于人格權是一種應當由基本法（憲法）直接規(guī)定的權利，民法可以"分解"這種權利并加以具體保護，但民法不是"創(chuàng)設"這種權利的上帝。

前述結論同樣適用于《瑞士民法典》。盡管該法典因在其第28條第1項規(guī)定"任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害"而備受贊賞，但與法國民法一樣，瑞士民法將人格視為統(tǒng)一不可分，并且，其以損害賠償加以法律保護的"人格"不僅包括權利能力，還包括行為能力和自由。*25

總之，早期各國民法典未對人格及人格權做出正面的賦權性規(guī)定而僅僅做出概括的或者具體的保護性規(guī)定，并非緣于其對人格保護的"忽略"，故對其"重物輕人"的指控*26是不能成立的。恰恰相反，在這些民法典的編撰者看來，自然人人格的普遍確認，是整個近代法律制度的基礎和起點，而人格權，或者為一種自然權利，或者為一種法定權利，其根本不是來源于民法的授予，人格權的地位高于民事權利，民法的任務僅在于用產(chǎn)生損害賠償之債權的方式對之予以私法領域的法律保護。

人格權的此種性質和地位，也為人格權在現(xiàn)代社會的發(fā)展所證明。

應當指出，早期民法對人格權所采取的頗有些"敬而遠之"的態(tài)度，固然與立法者限制私法規(guī)范向憲法領域擴張以至弱化人的根本權利所持謹慎有關，但也是因為人格權在私法領域保護需求之不足所致（眾所周知，世界范圍內"人權運動"所引發(fā)的人的"人格地位"的強力提升，發(fā)生于二戰(zhàn)以后）。在當代社會，人格權優(yōu)先地位逐步確立，*27人格權及其保護范圍急劇擴張，以至于發(fā)生了"人格性正在向財產(chǎn)奪回桂冠"的趨勢。*28有關資料表明，人格權現(xiàn)展的主要標志是：1．人格權的保護在私法領域中的擴張，具體表現(xiàn)為各國在其民法典中大量增加人格保護條款*29。2．一般人格權的創(chuàng)制。

但我們看到，人格權民法保護的加強，不僅沒有導致人格權根本屬性的改變，反而強化了人格權的憲法權利性質。在將人格權視為自然權利的法國，受德國法定人格學說的影響，學術界曾支持提出了民法典修正草案，試圖將人格權作為不可分的法定權利加以規(guī)定，但未獲成功，原有的人格權體系仍得以維護。*30更重要的是在德國，其人格權直接由二戰(zhàn)以后頒布的《基本法》（憲法）明文規(guī)定,*31而德國聯(lián)邦法院則直接根據(jù)這些規(guī)定，以裁判方式發(fā)展出"一般人格權"(dasallgemeinePersoenlichkeitsrecht)的概念，對于撫慰金的請求，法院也不再受《德國民法典》第253條規(guī)定的約束，普遍判令給付。*32而德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關規(guī)定時，明確將一般人格權闡述為"由憲法保障的基本權利"！*33對此，有學者認為其表現(xiàn)了"人格權觀念的根本性革命"，即人格權類型及其內容不再是狹隘地以民法典規(guī)范為基礎，而是可以直接援引憲法規(guī)范為支持，由此，人格權由以前的所謂"民法典權利"一躍而為"憲法權利"。*34但事實恰恰相反，人格權從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權利：當構成人格的各具體要素（自由、安全、人格尊嚴以及更為具體的生命、健康、名譽、隱私等）被部分及分別地納入民法的保護領域時，依據(jù)一種狹隘的民法實證主義觀念（凡為民法所保護的權利或者利益，即為民事權利），人格權的性質有可能發(fā)生模糊。但一當具體人格要素（生命、名譽、隱私等）向較為概括的人格要素（安全、自由、人格尊嚴）"歸位"時，人格權的憲法性質即表露無疑。人格權在當代社會的發(fā)展尤其是一般人格權的確立，是人格權之基本權利屬性的最好證據(jù)。而當?shù)聡?lián)邦法院判定"否認屠殺猶太人歷史，便是侵害了猶太人的一般人格權"，"因性別而拒絕向應聘者提供工作崗位，便是侵害了應聘者的一般人格權"，并責令侵權人依《德國民法典》第823條第1項之規(guī)定向受害人予以損害賠償時，*35我們還能說德國法上的人格權是一種純粹的民法權利嗎？

然而長期以來，無論在觀念上或者立法、司法實踐中，人格權都被視為一種基本的、典型的民事權利，這是一個必須承認的歷史事實。三、人格權的私權化與人格權向憲法權利的回歸

自德國學者創(chuàng)制人格權概念之后，盡管也存在"人格權否定"之學說（認為若以作為民事主體的人格為權利客體而成立人格權，理論上是一謬誤，實務上不利于維護人的主體資格），*36但主流理論仍逐漸將生命、健康、名譽等具體人格權視為私權即民事權利，進而從整體上將人格權視為私權之一種，并在此基礎上，形成了有關人格權的一整套民法理論，無論民法調整對象及法律關系的理論抑或民事權利體系結構的分析等，均受此影響。而我國民法草案將人格權獨立成編加以規(guī)定，則意味著在世界民法發(fā)展史上首次對人格權的私權性質作出法典意義上的"蓋棺論定"。

人格權分明是憲法賦予一切人的基本權利，怎么不容分說地變成了由民法確認的私權之一種？這是一個謎。而眾多民法學者在大談"人格權是因民法調整人格關系而產(chǎn)生"之時，怎么也不稍微想一想：咱們中國老百姓的"生命權"，難道是因為1986年《民法通則》的確認才開始享有的？這是另一個迷。誠然，在關于人格權應否在我國民法典中獨立成編的論戰(zhàn)中，一些學者已經(jīng)敏銳地發(fā)現(xiàn)了人格權具有而其他任何一種民事權利均不具有的那些重要屬性，指出：作為人格權客體的人的生命、健康、自由等，是人格的載體。人格權與人格相終始，不可須臾分離，人格不消滅，人格權不消滅（而其他任何民事權利之得失變動，均不影響人格的存在）；人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間的關系上的權利（人格權非因民法調整所謂"人格關系"而產(chǎn)生）；人格權僅因出生而當然發(fā)生，僅因死亡而當然消滅（其他任何民事權利均得根據(jù)權利人自己的意思，依法律行為而取得，原則上亦均得根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分）等等，并據(jù)此反對人格權在民法典中之獨立成編，*37但是，此種論證仍立足于人格權為民事權利之觀念基礎，故其尚不足以強大到置相反觀點于死地的程度。

現(xiàn)在看來，人格權在觀念上之私權化，有其深刻而復雜的原因：

其一，人格權之私權化首先緣于一種狹隘的法律實證主義觀念。依此種觀念，作為根本法的憲法僅為民法等部門法的立法基礎和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的公民的基本權利僅是一種原則宣示，不得直接引用來裁判具體民事案件。*38亦即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示"轉化"為具體的民事權利加以確認之后，權利方可實際產(chǎn)生并獲得切實保護。而經(jīng)民法確認的權利，當屬民事權利。為此，有關理論將各國民法典中有關生命、健康、名譽等人格保護條款視為"賦權條款"，自是順理成章。

其二，人格要素的可分解性，從技術上支持了某些具體人格權的私權化。人格權作為一個整體性的權利概念，其保護的是整體意義上的人格。但人格的要素（指決定"人之成其為人"的各個具體屬性）卻是可以分解的，因此，人格權也可以被分解成各個具體的人格權。在這些人格要素中，某些要素直接涉及民事生活領域（如姓名、生命、健康、名譽等），對由這些要素所生成的具體人格權的侵犯，將直接導致民事后果（損害賠償）的發(fā)生。為此，自《德國民法典》始，各國民法中開始出現(xiàn)有關侵害生命、身體、健康以及自由等損害賠償?shù)木唧w規(guī)定。這些直接受到民法救濟的具體權利，自然被認為是私法上的權利。

其三，憲法規(guī)定的概括性，必然產(chǎn)生民法"創(chuàng)設"某些具體人格權的必要性。作為基本法，憲法只能就自然人的基本人格權（生命、自由、人格尊嚴等）作出規(guī)定，即在確認自然人一般法律地位（人格）的同時，具體賦予其一些概括性的人格權利。伴隨社會文明的進步，人格之構成要素不斷發(fā)生變化，尤其是民事生活中的某些人格利益（如隱私等），必然隨經(jīng)濟生活的發(fā)展和人權意識的高漲而日顯其獲得民法保護之必要。為此，各國民法典順應潮流，不斷增加得受民法保護之人格利益的種類，這些"新生"的具體人格權（如肖像權、隱私權）的彰顯和確認系由民法完成，民法不予確認，即難以獲得保護。既此，人格權之私權化自然得到進一步鞏固。

其四，人格的私法化提供了人格權之私權化的理論基礎。如前所述，德國民法所創(chuàng)設之"權利能力"即法律關系主體資格，后來被解釋為主體在私法上的"人格"，由此，憲法上的人格被置換為一種私法上的人格，人格在觀念上遂被私法化。既然"人格"為私法上的概念，則人格權當然亦為私法上的權利。據(jù)此，人格權的私權化之理論基礎得以奠定，隨之照例一擁而上、不斷深入和重申的民法學說注釋（人格權是支配權、絕對權、專屬權等*39），則使人格權的私權化在理論上得以全面完成。

對于人格權私權化的上述成因，尚需深入揭示和檢討。例如，前述狹隘的法律實證主義觀念顯然忽略了一個重要的事實，即憲法所規(guī)定的公民的基本權利中，某些規(guī)定的確屬"宣示性"規(guī)范，如關于公民之財產(chǎn)權及身份權之規(guī)定，倘無自然人依民法的具體規(guī)定實施一定的行為即參加一定的民事法律關系，有關財產(chǎn)權（物權、債權等）或者身份權（親屬權等）自是無從實際產(chǎn)生，但憲法關于公民的生命、自由、人的尊嚴等基本權利的規(guī)定，卻為直接的"賦權性"規(guī)范，此等基本權利，自然人依憲法生而有之，無需借助于任何民事活動的參與。為此，人格權非依民法而產(chǎn)生，實難否認。而憲法賦予自然人的人格權整體上為同一性質，雖人格權得被分解（如根據(jù)我國憲法第35、36、37、39、40、47條之規(guī)定，我國公民享有的"自由權"得分解為"人身自由權"、"住宅自由權"、"通信自由權"、"文化活動自由權"、"宗教信仰自由權"以及"言論、出版、集會、結社、游行、示威自由權"等），其中，有些具體人格權（如人身自由權、住宅及通信自由權等）得為民法所保護救濟，有些具體人格權（如宗教自由權、言論自由權）得為其他法律（公法）所保護救濟，但救濟方式顯然不能決定權利性質。此外，即使是由民法直接"創(chuàng)設"的肖像權、隱私權等具體人格權，其究竟是民法根據(jù)憲法的原則而"創(chuàng)設"，還是憲法所賦予自然人的自由和人格尊嚴權利在民法上的一種"延伸"或者"解釋"，實在值得斟酌。至于通過對"權利能力"的解釋而形成的所謂"私法上的人格"根本不能替代憲法賦予自然人的人格問題，前文已有分析，這些分析表明，人格權私權化的理論基礎根本不存在。

但無論如何，人格權的私權化過程在理論上確實已經(jīng)完成。然而異常重要的是，人格權在理論上的私權化卻并沒有導致人格權在各國民法典中獲得與物權、債權以及親屬權之相同的獨立地位（即在民法典分則中獨立成編）。對此現(xiàn)象，無論以"立法者不重視對人格的保護"或以"人格權與主體密不可分，故在主體制度中予以規(guī)定更為科學"來加以解釋都是很難有說服力的，因為在《德國民法典》及受其影響的民法典中，權利的類型劃分是法典編撰的技術基礎，既然德國民法已創(chuàng)制了"人格權"概念且確認了多種具體人格權，立法者就沒有理由不將之抽象歸納為一種與物權、債權等并列的權利類型予以規(guī)定，而被認為是"人格保護最完備"并提出"一般人格權"觀念的《瑞士民法典》，則更沒有理由犯此等邏輯錯誤。事實上，在奉行權利法定主義的國家，就人格權在民法典中的安排問題，立法者不得不面臨兩個無法逾越的障礙：一個是技術上的障礙，即整體意義的人格權在性質上等同于自然人的法律人格本身，而人格的享有是自然人取得民法上之財產(chǎn)權和身份權的前提，作為前提性的權利與作為結果性的權利顯然非屬同類，豈可并列？另一個是常識性觀念上的障礙，即生命權、自由權等人格權利，涉及自然人全面社會生存之根本，豈可由僅僅規(guī)范私人生活關系的民法賦予？歸根結底，可以斷言，正是人格權固有的憲法性質，阻卻了各國民法典編撰者對人格權做出正面的賦權性規(guī)定并將之獨立成編的任何企圖。

而如前所述，現(xiàn)代社會的人權運動所導致的人格權之民法保護浪潮，不僅沒有繼續(xù)強化人格權的私權性質，反而引發(fā)了私權化的人格權從觀念上向憲法性權利的回歸。這一回歸，是由"一般人格權"的創(chuàng)制所引起的。

前已述及，一般人格權是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制的。至關重要的是，這一創(chuàng)制過程不是以民法典規(guī)范為基礎，即不是通過運用民法的基本原則對有關規(guī)定的擴張解釋而完成，而是通過直接援引憲法規(guī)范而完成:在1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年"騎士案"以及1961年"人參案"等判決中，*40在無法從民法典尋找相應規(guī)范的情況下，德國聯(lián)邦法院直接引用西德《基本法》第1條（"人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務"）及第2條（"在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利"）之規(guī)定，推導出一般人格權，并將之稱為"由憲法保障的權利"，據(jù)此對案件作出損害賠償之判決。盡管這一做法受到包括拉倫茲在內的一些學者的批評，認為《基本法》第1條和第2條的規(guī)定是公法的規(guī)定，不具有私法性質，不能直接創(chuàng)設權利義務關系,*41盡管前述判例不可避免地引起了憲法控告，但其最終仍得到德國憲法法院的支持。*42

上述資料表明，一般人格權的"創(chuàng)制"（毋寧說是"尋找"），非為對民法典規(guī)定的具體人格權的抽象歸納而成，甚至根本不是以民法典規(guī)范作為基礎，而是直接依據(jù)憲法之規(guī)定，這就使原本被私權化的人格權的本質不得不在人們原有的觀念上發(fā)生根本性的轉變：如果人格權是一種根據(jù)民法規(guī)范而產(chǎn)生的權利，那么，在存在生命權等各種具體人格權的情況下，作為各種具體人格權上位概念的所謂"一般人格權"，就應當而且能夠在其基礎上抽象而成，同時，民法的基本原則就應當能夠為一般人格權的創(chuàng)制提供全部基礎。而當一般人格權竟不得不根據(jù)憲法創(chuàng)制因而成為"受憲法保障的權利"時，作為其下位概念的各種具體人格權，還能稱之為"民事權利"嗎？

更為重要的是，伴隨人格權向憲法權利的回歸，現(xiàn)代法律思想也將因之而引發(fā)一場根本性的革命。"德國實務對此做出的精彩解釋是，司法雖然應受法律（Gesetz）和權利（Recht）的拘束，但是應排除狹隘的法律實證主義，不能將憲法與具體實體法規(guī)范截然分離，法的存在系以憲法秩序為內容，具有補充實體法不備的功能。司法的任務在于從完整的法律體系，而不是只從被稱為民法的形式淵源中發(fā)現(xiàn)司法規(guī)范。"*43而當人格權的民法保護不再囿于民法規(guī)范本身之時，當人格權不再被錯誤地視為一種由民法調整所謂"平等主體之間的人格關系"而產(chǎn)生的權利之時，*44人權保障將出現(xiàn)何等廣闊輝煌之前景！

遺憾的是，我國民法草案逆歷史潮流而動，作出了將人格權在民法典中獨立成編予以規(guī)定的錯誤決策。該草案將人格權與物權、債權、親屬權加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落成為由民法創(chuàng)設的民事權利。這種做法，完全截斷了在自然人基本權利的保護領域，民事司法直接向憲法尋找裁判規(guī)范之依據(jù)的進路，完全否定了被我國憲法直接賦予自然人的許多被視為"公法權利"的人格權（如宗教信仰自由權、勞動權和勞動者休息權、受教育權等）獲得民法保護的可能。此等膽大"創(chuàng)新"，實為歷史倒退。

筆者認為，正確的做法應當是在民法典自然人一章中專設"自然人人格保護"一節(jié)，從"保護"之角度出發(fā)而非從"設權"之角度出發(fā)，對一般人格權與各具體人格權作出規(guī)定。

四、法人有無"人格權"？

依通說，法人是具有"法律人格"的團體。法人既有"人格"，當然就有人格權。但我們已經(jīng)看到，這是一種極其錯誤的理論。

團體之所謂"法律人格"的賦予，是德國民法理論研究和制度設計中最富想象力和技術性的創(chuàng)造。但眾所周知，團體之"人格"的賦予，完全是經(jīng)濟發(fā)展的需求導致法律技術運用的產(chǎn)物，其目的不過在于使具備一定條件的團體成為民事權利義務的承受者亦即交易主體，以便限制投資人風險，鼓勵投資積極性。"正是這種通過使財產(chǎn)獨立化而產(chǎn)生的限制責任效果，構成了設立法人的本質動機"。*45

為使團體能夠"像自然人一樣"成為民事權利義務的承受者，德國人借助了羅馬法上的人格理論，亦即羅馬法上人與人格的分離，為團體人格的塑造提供了邏輯技術支持（既然自然人不一定具有人格，則具有人格的就不限于自然人）。但是，團體并非自然人，團體人格不需要也不可能包含自然人人格所包含的自由、安全、人類尊嚴等基本價值，團體人格所需要確定的，僅僅是團體的民事法律關系主體之地位。為此，在創(chuàng)設團體人格時，德國人必須拋開自然人法律人格的實質，僅攫取其"私法上的主體資格"之部分內涵，以使團體能夠像自然人一樣成為私法上的"人"，并進而使法人和自然人能夠在德國式民法典總則中"權利主體"之框架下并列和并存。于是我們看到德國人創(chuàng)設了"權利能力"即私法上的"主體資格"之概念。

原來，德國民法通過"權利能力"的設計而實現(xiàn)私法上的"人格"從憲法上的人格的逃離，其根本目的還在于為團體準備一頂"民事主體"的桂冠??！如此一來，主體化（亦即私法上人格化）的團體與自然人便在"權利能力"即"民事主體資格"的屋檐下找到了共同棲身、和諧相處的家園，德國式民法典總則的主體制度以及民事法律關系的理論也因此而得以完滿架構。

由此觀之，團體人格不過是對自然人人格在私法主體資格意義上的模仿，是一種純粹法律抽象技術的產(chǎn)物。團體人格與體現(xiàn)人類自由、尊嚴和社會平等的自然人人格之間，在性質上毫無共通之處！所謂法人，不過是私法上之人格化的資本。法人人格離開民事財產(chǎn)活動領域，即毫無意義。為此，法人根本不可能享有與自然人人格權性質相同的所謂"人格權"?；诜ㄈ酥黧w資格而產(chǎn)生的名稱權、名譽權等，本質上只能是財產(chǎn)權：法人的名稱權應為無形財產(chǎn)權，此為有關工業(yè)產(chǎn)權保護之國際公約所明定；法人的名譽權應為法人的商業(yè)信用權，同樣應置于無形財產(chǎn)權范圍。

而我國民法草案將人格權獨立成編的必然邏輯結果，便是不得不承認法人享有人格權，不得不完全混淆法人人格權與自然人人格權的本質區(qū)別而將兩者并列規(guī)定。更有甚者，該草案第2條還不得不令人扼腕嘆息地明文規(guī)定"法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯"！此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其"創(chuàng)新"，卻是非理性的。1,下簡稱"我國民法草案"。

2,王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。

3,梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，載《政法論壇》2003年第1期。

4,梁慧星：《當前關于民法典編撰的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期。

5,王利明：《中國民法典的體系》，載中國民商法律網(wǎng)。

6,根據(jù)法國早期民法理論，人所擁有的全部財產(chǎn)（包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)，稱為"廣義財產(chǎn)"）是人格的表現(xiàn)，體現(xiàn)了人格與外部事物的聯(lián)系，與人格共生共滅。由此，"無財產(chǎn)即無自由"，"無財產(chǎn)即無人格"。參見尹田：《法國物權法》第一章第一節(jié)，法律出版社1998年版。

7,周楠：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年6月版，第97頁。

8,徐國棟：《"人身關系"流變考》，載《中國民法百年回顧與前瞻學術研討會文集》，法律出版社2003年1月版。

9,徐國棟：《"人身關系"流變考》

10,姚輝：《人格權的研究》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司1998年版。

11,拉丁文"人"(persona)的詞源，是來自于personare(聲音)。"persona"表示演員演出時為掩飾聲音而戴在臉上的面具。對于羅馬法來說，面具只能賜予某些人，不賜予奴隸，奴隸被剝奪了人格（參見[葡]CarlosAlerrtodaMotaPinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學法學院1999年12月出版，第41頁）。而據(jù)科恩的考察，拉丁語中的personalitas（人格）一詞產(chǎn)生于中世紀早期，是"persona"的派生詞。參見姚輝：《人格權的研究》。

12,Weill-Teeré,deoitcivil,lespersommes-lafamillelesincapacité,éd,1983,p.4ets.轉引自曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年10月版，第75頁。

13,臺灣學者梅仲協(xié)認為"權利能力為人格之別稱"（梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年6月版，第53頁）；施啟揚認為"權利主體、權利能力或人格三者的含義相同"（施啟揚：《民法總則》，臺灣大地印刷廠1993年版，第65頁）；日本學者四宮和夫也認為"法律人格即權利能力"（[日]四宮和夫：《日本民法總則》，臺灣五南圖書出版公司1995年8月版，第45頁）。

14,梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第57頁。

15,胡長清：《中國民法總論》（上冊），商務印書館版，第58頁。

16,[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第781頁。

17,引自[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年9月版，第29頁。

18,姚輝：《人格權的研究》

19,夏勇在其《人權與人類和諧》一書（中國政法學出版社1992年6月版）中指出："人權強調’人之作為人所應有’，強調維護人的尊嚴和價值。在這種意義上，我們可以說，人權是一個以人道作為社會進步目標的目的性概念。"（第170頁）

20,Savatier,Metamorphoseséconomiqueetsocialsdudroitprivéd’aujourdui,III,n.335,轉引自[日]星野英一：《司法中的人--以民法財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第176頁。

21,轉引自徐國棟：《"人身關系"流變考》

22,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路--兼論憲法秩序與民法實證主義》，載《清華法學》2002年第2期。

23,羅馬法通過訴權制度，確立了身體、生命、名譽、貞操等法定人格權利。參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，第49頁。

24,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路--兼論憲法秩序與民法實證主義》

25,瑞士民法典舊法例第27條規(guī)定："1.任何人不得全部或部分地放棄權利能力及行為能力。2.任何人不得讓與其自由，對其自由的限制不得損害法律及善良習俗。"

26,很多學者認為，《法國民法典》和《德國民法典》均注重財產(chǎn)保護而輕視對人的保護。

27,美國于沃倫法院時期采納了"人身權優(yōu)先地位說"，擴大具體人格權的實體內容，并將人權法案保障的權利約束力擴及至各州。參見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社1989年版，第245頁。

28,[日]星野英一：《私法中的人--以民法財產(chǎn)法為中心》，第182頁。

29,《法國民法典》于1970年修訂第9條，增設了"私生活保護"條款，1993年增設第9-1條，規(guī)定"任何人均享有對其無罪推定的權利"，于1994年對第1卷第1編進行了大規(guī)模的修訂，對"尊重人之身體"及"對人之特征的遺傳學研究以及通過遺傳特征對人進行鑒別"設專章規(guī)定（第2章及第3章）?！度鹗棵穹ǖ洹方?jīng)過修訂，在其第28條以后增設了7個條文，極其詳盡地在實體和程序兩方面加強對人格權的法律保護。我國臺灣地區(qū)民法典債編在80年代經(jīng)立法院修正，擴大了非財產(chǎn)上損害賠償?shù)姆秶?，?法律特別規(guī)定的人格權"之種類由原定的六種再增加信用、隱私、貞操三種（第195條）。

30,參見[日]星野英一：《私法中的人--以民法財產(chǎn)法為中心》，第177頁。

31,"人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務"，（第1條）"在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公序良俗規(guī)定的范圍內，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利。"（第2條）

32,施啟揚：《民法總則》，臺灣三民書局2000年4月版，第101頁。

33,[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第806頁。

34,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路--兼論憲法秩序與民法實證主義》

35,《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第75卷，第160頁；《聯(lián)邦勞動法院，新法學周報》1990年，第67頁。轉引自[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第811頁。

36,陳民：《論人格權（續(xù)）》，臺灣《法律評論》第2卷第9期，轉引自姚輝：《人格權的研究》

37,梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》

38,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路--兼論憲法秩序與民法實證主義》

39,王利明等編著：《人格權法》，法律出版社1997年6月版，第7-8頁；楊立新著：《人格權法論》，中國檢察出版社1996年版，第21頁。

40,具體案情及判決參見：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第805-806頁。

41,Laernz,DasallgemeinePeroenlichkeitsrechtimRechtderunerlaubtenHandlungen,NJW1955,521.轉引自王澤鑒：《人格權之保護與非財產(chǎn)損害賠償》，載《民法學說與判例研究》第1輯，中國政法大學出版社1998年版，第46頁。

42,[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

43,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路--兼論憲法秩序與民法實證主義》

44,前述人格權私權化的結果，還導致我國民法關于調整對象的理論進入誤區(qū)。既有理論認為，民法調整對象為"平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系"，而人身關系中包括人格關系和身份關系，人格關系被民法調整的結果，即產(chǎn)生人格權。但就"人身關系"一詞的來源，近有學者做了深入考證，指出：羅馬法上并不存在人格與身份的分離，"人格"由自由人身份、市民身份以及家長身份共同構成，前兩種身份屬于公法，后一種身份屬于私法。直至1811年奧地利民法典，私法性的身份（家族身份以及性別、胎兒、未成年人等家庭法外的身份）才得以凸現(xiàn)并完全私法化，而"羅馬法中的公法性身份則被驅逐于民法之外"。由于奧地利民法典第一編第一章標題為"關于人的身份（pers?nlicheEigenschaft）和人的關系（pers?nlicheVerh?ltniss）的法"，而"pers?nlicheEigenschaft"可以簡譯為"人身"，且所謂"人的關系"在該法典中系指因失蹤產(chǎn)生的關系（第24-25條）、因公民權產(chǎn)生的關系（第28條）及家庭關系、親屬與血親和姻親（第40-42條），實為"人的身份"的延伸，據(jù)此，該學者斷言，我國民法理論中"人身關系"術語的西文來源，為"一位俄國的或中國的不知名的前輩，在一個我們不知的時間，把奧地利民法典式的’關于人的身份和人的關系的法’概括成民法調整的’人身關系’"。（參見徐國棟：《’人身關系’流變考》）前述考據(jù)如果確實，則我國民法理論所言之"人身關系"，原本僅指"身份關系"，后來的人將之理解為包含所謂"人格關系"，實為誤讀。事實上，根本不存在所謂"平等主體之間的人格關系"：當自然人被賦予法律人格之后，人格權即已產(chǎn)生，自然人相互間根本就不可能存在需要民法去規(guī)范的所謂"人格關系"。

45,[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第815頁。