眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

1、法家思想簡介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

1.1反對禮制

法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。

1.2“好利惡害”的人性論

論文關(guān)鍵詞：法律信仰現(xiàn)代法治

論文摘要：本文論述了法律信仰與現(xiàn)代法治的關(guān)系，并就如何培養(yǎng)國人的法律信仰提出了相關(guān)建議，以期為法治國家的建設(shè)有所助益。

一、法律信仰與法治的關(guān)系

人類社會發(fā)展的歷史表明，任何國家或民族步入法治狀態(tài)均須創(chuàng)設(shè)兩個互相關(guān)聯(lián)的條件，首先是要設(shè)計一套盡可能完善的安排和制度，這是實現(xiàn)法治的最基本條件。第二是作為法治“軟件”系統(tǒng)的法律信仰，由于它深刻地反映了法治的內(nèi)在意蘊、精神氣質(zhì)與性格，因而構(gòu)成了法治得以實現(xiàn)的決定性條件。

作為公民法律素質(zhì)之核心的公民法律信仰乃法治之精神內(nèi)核所在。社會成員對法治的普遍認(rèn)同、信仰，是法治得以實現(xiàn)的社會思想基礎(chǔ)。只有在公民的法律意識中注人法治的理念，使之上升為法律信仰，才能為法治提供堅實可靠的社會精神支撐。一種沒有信仰支持的法治，只有法治的外表而沒有法治的靈魂。如果一個國家要走向法治化，那么只有培養(yǎng)和喚起人們對法律的獻身與熱忱，并把法律當(dāng)作信仰的對象，惟其如此，法治才能得到人們內(nèi)心道德信念的支撐，從而最終實現(xiàn)整個國家的法治化。故而，沒有對法律的信仰，就無法實現(xiàn)法治。

二、西方法治的發(fā)展

論文摘要:近代以來，中國的現(xiàn)代法治建設(shè)，由于歷史的原因，走過了一段曲折的歷程，甚至在某些時候完全拋棄了法治的追求，我們從改革開放以來，經(jīng)過多次討論，現(xiàn)代法治的目標(biāo)作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設(shè)指明了方向。但我國的法治建設(shè)是從西方國家借用來，沒有形成自己的系統(tǒng)理論，現(xiàn)實中常常法治建設(shè)必然會遇到各種問題，從而給法治建設(shè)帶來困難。為此我們必須將這些問題降低到最小程度，現(xiàn)代法人類學(xué)為我們提供了一個范例，使現(xiàn)代法治理論能夠更好地指導(dǎo)我們的法治工作，促使法治建設(shè)在法治國的過程中可行而穩(wěn)健。

論文關(guān)鍵詞:法人類學(xué)現(xiàn)代法治法學(xué)中國的現(xiàn)代法治建設(shè)從近代以來開始，但由于歷史原因，現(xiàn)代法治走過了一段曲折的歷程，這給我們的法治建設(shè)帶來了很大的負(fù)面效果。所幸的是，我們從改革開放以來，經(jīng)過多次討論，在現(xiàn)代法制建設(shè)方面取得了很大的成績，而且在1997年終于將建立現(xiàn)代法治國家作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設(shè)指明了方向。但現(xiàn)代法治是從西方國家借用來的，現(xiàn)代法治理論在我國的傳統(tǒng)里不是沒有，但的確沒有形成系統(tǒng)的理論，因此，法治建設(shè)必然會遇到各種問題，無視這些問題是不明智的，也會給法治建設(shè)帶來惡果。我們事先注意這些問題，會將這種惡果產(chǎn)生的可能性降低到最小程度，而現(xiàn)代法人類學(xué)就為我們提供了一個范例，能讓我們將現(xiàn)代法治與我國的實際情況結(jié)合起來，使現(xiàn)代法治理論能夠更好的指導(dǎo)我們的法治工作，使我們在法治國的途中走得更為平穩(wěn)。

一法人類學(xué)

法人類學(xué)作為一門科學(xué)，其歷史并不長久，它是人類學(xué)與法學(xué)的結(jié)合。法人類學(xué)，就是法學(xué)家和人類學(xué)家在各自的學(xué)科的邊緣上“互滲”、培植而成長起來的新興學(xué)科。對于人類學(xué)家來說，法律—一如宗教儀式、政治、婚姻——構(gòu)成了一個可能發(fā)現(xiàn)人們根據(jù)他們內(nèi)心深處的信仰和習(xí)慣而行為的領(lǐng)域。而對于一個法學(xué)家來說，許多法律上的制定、修改和程序上的主要淵源及其普遍適用，都是在日常的社會生活中所體現(xiàn)的概念和關(guān)系中找到的。正是由于法學(xué)和人類學(xué)之間的這種親緣關(guān)系，推動了人類學(xué)家對法律的關(guān)注，同樣也推動了法學(xué)家對人類學(xué)材料與方法的重視，進而逐漸形成一門“新興”的交叉學(xué)科——法人類學(xué)。有人認(rèn)為法人類學(xué)也可以稱為由歷史學(xué)派衍生而來的，它強調(diào)比較研究，一般認(rèn)為由梅因開創(chuàng)，梅因在《古代法》中提出了法律進化論，指出所有法律制度的成長模式具有一致性，所有類型的社會都傾向于經(jīng)歷同樣的階段，他認(rèn)為一些社會達到法典化階段之后，就不再向前發(fā)展，梅因稱這樣的社會為靜態(tài)社會，而動態(tài)社會卻有能力使他們的法律適應(yīng)新的環(huán)境，梅因稱這種能力機制是三種機制的結(jié)合，即:擬制、衡平和立法。此后，隨著對原始民族調(diào)查研究的數(shù)量和廣度的提高，以及大量考古資料的發(fā)現(xiàn)，法人類學(xué)取得了重大的進展。英國法律家戴蒙德總結(jié)出了法律人類學(xué)的雙重任務(wù):“對法律起源的研究必然在法律的開端中尋找證據(jù)，這證據(jù)既是我們在歷史中了解到的，也是我們在現(xiàn)實中看到的。”①從此，法人類學(xué)就從歷史與現(xiàn)實兩者中尋找到了合法性。

人類學(xué)是研究人類體質(zhì)和社會文化的學(xué)科，也即通常的體質(zhì)人類學(xué)與文化人類學(xué)。法人類學(xué)并不研究體質(zhì)人類學(xué)的問題。法律人類學(xué)在英文中一般為legalanthropology與theanthropologyoflaw，也有稱anthropologicalJurisprudence(人類學(xué)的法學(xué))與theanthropologicalstudyoflaw(法律的人類學(xué)研究)，theethnographyoflaw(法律民族志學(xué))等的。人們對法人類學(xué)有各種認(rèn)識，有的認(rèn)為是研究無文字社會的法律，有的認(rèn)為是研究原始社會或初民社會的法律，②日本學(xué)者千葉正士(Chiba)將法人類學(xué)簡單地定義為:“從社會人類學(xué)、文化人類學(xué)、民族志學(xué)等立場對法的研究”③。這些認(rèn)識都是較為原始的看法，也是法人類學(xué)最初作為學(xué)科得到承認(rèn)時的法人類學(xué)的研究對象。隨著學(xué)科的發(fā)展和人們認(rèn)識的深入，我們不僅可以發(fā)現(xiàn)在法人類學(xué)作為一門自覺的學(xué)科出現(xiàn)以前的法人類學(xué)研究的現(xiàn)象，而且也發(fā)現(xiàn)人們已將法人類學(xué)的研究領(lǐng)域推向了一個廣泛的領(lǐng)域。④可以說，這門學(xué)科打破了傳統(tǒng)法學(xué)原來刻板的面孔、狹窄的視野，將我們引入一個更加廣闊的區(qū)域，從而使法律多元主義的普遍事實成為理解法律行為社會中法律運作的主要因素或視角。現(xiàn)代法人類學(xué)可以說是一個與法實證主義法學(xué)對立的法社會學(xué)的一個別稱，它的研究對象除了傳統(tǒng)的領(lǐng)域之外，還涉及各種部門法的來源與變遷和法律與社會的關(guān)系等。

從法律人類學(xué)角度來看，法律的背景是社會整體文化，必須通過對社會文化脈絡(luò)的掌握來解釋法律現(xiàn)象。社會組織、宗教巫術(shù)、習(xí)俗等與法律存在著密切的功能依賴，研究這些社會結(jié)構(gòu)因素與法律的功能關(guān)系，有助于更好地理解法律的本質(zhì)。而就部門法來說，財產(chǎn)占有、繼承、亂倫、通奸、謀殺、瀆神及審判方式是法人類學(xué)研究的重點。法律人類學(xué)重要的是通過分析法律事件和法律行為，揭示其文化形態(tài)和特征。這些問題許多也是現(xiàn)代民法、婚姻法、刑法與程序法的起源。而原始社會的糾紛解決的人員組成結(jié)構(gòu)和社會的結(jié)構(gòu)在某種程度上彰顯了現(xiàn)代組織法與行政法的初步結(jié)構(gòu)。

[提要]時下"道德法庭"屢見于和其他媒體上，本文針對《劉莊村有個"道德法庭"》的報道談點自己的感想，對"道德法庭"的稱謂提出質(zhì)疑，并法院的"指導(dǎo)"行為對司法權(quán)的不良及原因，以凸現(xiàn)"道德法庭"與法治的沖突，進而對"道德法庭"提出幾點初淺的建議。

[關(guān)鍵詞]"道德法庭"現(xiàn)代法治司法權(quán)

一、引言

三月十六日人民法院報主編的《正義周刊》53期有一篇報道--《劉莊村有個"道德法庭"》。其主要內(nèi)容是在沂蒙山區(qū)蒼山縣地處偏僻、落后、民情復(fù)雜的劉莊村由于糾紛不斷，依行政手段很難治理，為此九八年在該縣磨山法庭指導(dǎo)下成立了"道德法庭"，"法官"由村里的9名威信高的老干部、老黨員、群眾代表擔(dān)任，他們以道德為評判標(biāo)準(zhǔn)及時、主動地處理糾紛和做思想工作，收到了顯著成效，即"自’道德法庭’建立以來，該村沒發(fā)生過一起刑事案件和治安案件，無一人上訪，有力地維護了當(dāng)?shù)氐纳鐣€(wěn)定。"這篇報道圖文具備、生動形象，而且很及時的回應(yīng)了"以德治國"的號召，不失為一篇好報道。但它引起我更大的興趣是該"道德法庭"在上的意義和對法治的影響。在此談一點自己的粗淺看法。

二、對"道德法庭"稱謂的質(zhì)疑

我對"道德法庭"有似曾相識之感，甚或是一種不自覺的親切感，這也許是多數(shù)同胞們的感受吧！因為人普遍有著一種的深厚的道德情節(jié)，特別是在"功利主義"興起、"道德滑坡"現(xiàn)象顯著的今天，這種親切感更加濃厚，它好象使我們有了精神上的滿足感。然而這些都只是一種感性認(rèn)識而已，當(dāng)我理性地面對它時，"道德法庭"使我想到了法國大革命中羅伯斯庇爾專政時在廣場上的道德法庭。在那里，道德成為審判的依據(jù)，法律化為烏有，許多人經(jīng)過道德法庭的審判而成為斷頭臺上的冤魂，卻有無數(shù)法國人為之歇斯底里著。"起于反異化的道德理想本身發(fā)生異化，從神人同敬的理想實驗國，異化為神人同泣的道德奢血國！"[01]時間往后推移近二百年，中國的中竟也演繹了類似的故事，以高尚的道德要求一切人，針對人的內(nèi)心思想與道德進行批斗和審判，結(jié)果造成了當(dāng)時中國人的普遍的不道德。這些泛道德主義觀念造成的災(zāi)難足以給了我們深刻的警示。正因為如此劉莊村的"道德法庭"不可能是上述的真正的道德法庭，正如它的雙引號所暗示的它是名不副實的和比喻性質(zhì)的。這里的"道德法庭"只是在磨山法庭的"指導(dǎo)"下成立，司法人員只是對"法官"提供有關(guān)的法律咨詢，并未直接參與，"道德法庭"的運作并無司法權(quán)的運用，它是一種類似與村民自治的組織而已。但是"道德法庭"這一稱謂在媒體與日常生活中的熱衷使用說明了在我們的意識或無意識中對"道德理想國"懷念。僅僅就這一稱謂的使用無疑會強化國民的泛道德主義意識，能給中國法治之路造成不小的沖擊。而使我感到驚奇的是：早在80年代初就有了陳忠誠教授發(fā)起的對當(dāng)時流行的"道德法庭"的質(zhì)疑，并以此稱謂的逐漸消失為凱旋。[02]現(xiàn)在"道德法庭"又有復(fù)出之勢，足可見中國傳統(tǒng)力量的巨大。在法制建設(shè)取得了巨大進步和實行"依法治國"的今天有必要重新質(zhì)疑此稱謂。由于早有前輩們充實的質(zhì)疑，我在此就簡單地概括幾點"道德法庭"稱謂的弊端以示強調(diào)。（1）稱謂缺乏性和規(guī)范性，雖然它只是一個比喻，但其本身就帶有著法律與道德不分這種觀念，如果再在大眾中推廣分明是強化了人們的這種觀念。（2）稱謂缺乏嚴(yán)肅性和準(zhǔn)確性，容易誤導(dǎo)大眾，使民眾難以形成對法律的信仰，甚至造成對法律的排斥。（3）稱謂與市場經(jīng)濟觀念不符。市場經(jīng)濟鼓勵人們在不違反法律的條件下追求正當(dāng)利益，而不是以道德為主要的市場行為評判標(biāo)準(zhǔn)。它的使用會阻礙了社會主義市場經(jīng)濟新道德的建立。（4）稱謂是"借用了法庭的名義，使其內(nèi)容一定程度上具有了法律的強制力量，從而制造出一種較有影響力的社會輿論，事實上達到了干預(yù)法庭公正審判的效果，影響了審判獨立性的發(fā)揮。"[03]這些都是與現(xiàn)代法治背道而馳的。

論文關(guān)鍵詞〕儒家治國主張現(xiàn)代法治

〔論文摘要〕我國法制建設(shè)是在深厚的儒家法文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上進行的,因此必須結(jié)合這一傳統(tǒng)來進行。儒家治國主張以禮治、德治、人治為主體,它與現(xiàn)代法治有根本的不同。盡管如此,科學(xué)吸收其有益的成分為我國法制建設(shè)所用仍是必要的。

法制建設(shè)是建設(shè)小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設(shè)又是在仍具生命力的傳統(tǒng)法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎(chǔ)上進行的,因此,我國的法制建設(shè)必須正視這樣的現(xiàn)實,并對傳統(tǒng)法文化進行批判吸收,只有這樣,我國現(xiàn)實的法治建設(shè)才能事半而功倍。

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則?？鬃訕O不滿意當(dāng)時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎(chǔ)。

在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強制作用?？鬃訉⒍Y義約束、道德感化和行政命令、法律強制的作用進行了對比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而無恥;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。

論文關(guān)鍵詞:法家思想現(xiàn)代法治影響

論文摘要:馬克思說過“人們創(chuàng)造自己的歷史,并不是隨心所欲的創(chuàng)造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”現(xiàn)代法治是人類文明綜合發(fā)展的產(chǎn)物,一個國家能否順利走向法治,在相當(dāng)程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統(tǒng)思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設(shè)社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進行現(xiàn)代反思是有積極意義的。

引言

眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現(xiàn)代化事業(yè)來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統(tǒng)文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統(tǒng)在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現(xiàn)代生活中繼續(xù)發(fā)揮其生命力。

1、法家思想簡介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學(xué)也最有研究。他們對法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會經(jīng)濟、時代要求、國家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

現(xiàn)代法治是西方的產(chǎn)物,其意義是由資產(chǎn)階級革命和資本主義制度所賦予的,它起源于文藝復(fù)興以來的人文主義運動,直接源于啟蒙運動的理性主義,也就是我們所說的古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)派的代表人物是英國的霍布斯、洛克,法國的孟德斯鳩和盧梭,應(yīng)該說他們主張的從自然狀態(tài)到自然權(quán)利,從自然法到社會契約是一種完整的系統(tǒng)的理論,在這種理論前提下,古典自然法學(xué)提出了一系列合乎資產(chǎn)階級要求的政治和法律制度的理論,具體地說,這些理論有人權(quán)理論、社會契約理論、主權(quán)在民理論、分權(quán)理論和法治理論。古典自然法學(xué)的這些經(jīng)典理論在歷史上曾是資產(chǎn)階級革命的思想武器,待革命取得勝利后,它已凝固成西方憲政制度的理論基石。二百多年來,在這種以古典自然法為基本內(nèi)容的憲政制度的導(dǎo)引下,西方經(jīng)濟、社會的發(fā)展取得了輝煌的成就。回顧中國的過去,事實上,中國法治的發(fā)展也一直受西方古典自然法的影響,而且,在未來的幾十年,要在中國這塊土壤上搞法治現(xiàn)代化建設(shè),仍需大力弘揚古典自然法學(xué)的經(jīng)典法治理論。

西方對于中國的沖擊開始于鴉片戰(zhàn)爭,戰(zhàn)爭的失敗讓中國的有識之士開始正確認(rèn)識西方,西方列強能夠打敗清王朝,是因為清王朝的腐敗無能,根本的原因還在于清王朝的落后,它們沒有先進的科學(xué)技術(shù)、軍艦和大炮。它們要戰(zhàn)勝西方列強,就要學(xué)習(xí)他們的科學(xué)和技術(shù),中國歷史上第一位睜眼看世界的人——魏源便提出“師夷長技以制夷”的口號,主張學(xué)習(xí)外國的先進的科學(xué)和技術(shù)?？稍谥袊谝晃徽嬲_始認(rèn)識西方民主法治理論的起源于嚴(yán)復(fù),它翻譯了大量的西方近代的政治、經(jīng)濟、科學(xué)和法律的著作,其中就有孟德斯鳩的《論法的精神》,他譯作《法意》,而將這種理論應(yīng)用到實踐的是康有為和梁啟超發(fā)起的運動。應(yīng)該說運動的理論根源是孟德斯鳩的政治理論,他的三權(quán)分立的理論在康梁的著作中就有,康梁的君主立憲思想也是來源于古典自然法學(xué)家的法治理論。運動失敗后,法制理論和實踐的精神由沈家本來繼承和發(fā)揚的,他翻譯了大量的西方國家的法律制度,主持修訂了《大清新刑律》和《大清律令》,制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。盡管沈家本的變法受到所謂“禮教派”的反對,他所起草的法律隨著清王朝的滅亡而灰飛煙滅,但是正如人們常說:“只要為以后的改進打下堅實的基礎(chǔ),那還怕最終的結(jié)果被完全否定?”沈家本以西方法來改造中國社會的精神卻在中國的歷史上留下了不可磨滅的功績。到孫中山的時候,情況發(fā)生了根本性的變化,由于它是資產(chǎn)階級革命派,他把斗爭的矛頭直接對準(zhǔn)封建制度,他的“五權(quán)憲法”的思想是對孟德斯鳩“三權(quán)分立”思想的發(fā)展,他的“三民主義”直接來源于美國林肯的“民有,民享,民治”,但最終來源于盧梭的“暴力革命、人民主權(quán)和直接民主”思想。他已經(jīng)認(rèn)識到,要實行一種新的社會制度和法律制度,他要打破舊的國家政權(quán),建立起允許這種法律制度存在的政治制度,于是,他最終推翻了封建制度,確立了“臨時約法”。

孫中山之后,西方民主和法制思想對中國的影響直至現(xiàn)在都是從兩個方面發(fā)生作用,其一是國民黨的法律,在20世紀(jì)20~30年代,它們有了“六法全書”,但由于當(dāng)時的戰(zhàn)亂,這些法律直到1949年都未起到作用,1949年后,它們到了臺灣,其法律發(fā)生了好多變化,但法統(tǒng)依然保留了下來。今天,我國的許多民法學(xué)家借鑒了大量臺灣法學(xué)的著作,這種體系的印記一直存在,因為我們可以通過臺灣的法律,找到大陸法系法律的影子,而現(xiàn)代大陸法系又源于法德的法律傳統(tǒng);近年來,臺灣的法律受英美法系的影響較大。事實上,無論大陸法系還是英美法系的法律傳統(tǒng),都淵源于體現(xiàn)民主和法治精神的古典自然法學(xué)。其二是中國共產(chǎn)黨的法律,在這方面,西方的古典自然法學(xué)對我們的影響是間接的,我們的原則是馬列主義與中國的實際相結(jié)合,而馬列主義來源于西方?！氨M管馬克思的理論與古典自然法學(xué)的理論有很大差別,但對于人類文明的一切成果,馬克思的態(tài)度一向是批判地繼承,人民主權(quán)的思想、暴力革命的思想,法律是人民意志的體現(xiàn)的思想、法律面前人人平等的思想和議行合一的思想等等,都與盧梭和康德的理論有著理論上的聯(lián)系”。因此,我們可以肯定地說,我們現(xiàn)在的民主和法治的理想追求是由西方近代自然法學(xué)家們所創(chuàng)立的。

自80年代以來,我們開始了中國現(xiàn)代法治的時代,在20年左右的時間,我們建立起了我國基本的法律體系和框架,建立起與我國國情相適應(yīng)的法律制度,我國人民的法治觀念初步轉(zhuǎn)變,出現(xiàn)了一批法學(xué)專家、學(xué)者,真可謂我國的法治建設(shè)取得了巨大的成就。但成績偉大,問題不少,我們立法的權(quán)威不夠,立法的質(zhì)量不高,數(shù)量不足;我們執(zhí)法機關(guān)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象還很嚴(yán)重,我們的司法實質(zhì)上并不獨立,因為他沒有獨立的經(jīng)費來源和獨立的人事制度;我們的民主、法制建設(shè)的社會環(huán)境條件不良,人口總體文化水平低,法治觀念淡薄且極不健全,相當(dāng)多的人民把法律看作是管制和約束自己的工具,無形中就產(chǎn)生了與公檢法的對立狀態(tài)。這一切都是我們前進中的困難,但困難不可小視,如處理不好這些問題,要么我國的法治現(xiàn)代化倒回到人治、德治的老路上,要么會走向極端民主化。要正確地解決這些困難,首先要發(fā)現(xiàn)問題,分析問題的癥結(jié),然后對癥下藥,因為這樣才可避免對中國法治現(xiàn)代化思考犯方向性的錯誤。經(jīng)過二十幾年的法治建設(shè),人們認(rèn)識到,一種完善的制度背后,必然需要某種特定的價值理念來追求和支撐。于是人們得出結(jié)論便說:“中國法治現(xiàn)代化的最大障礙是缺乏一種類似于西方基督教式的宗教傳統(tǒng),這一缺乏甚至被視為中國文化的一大缺陷。”在他們看來,正是由于宗教傳統(tǒng)的缺乏,使得中國的現(xiàn)代化法制得不到價值理念的支持,因此,這便是我們能夠?qū)⑽鞣降姆芍贫纫浦策M來,卻無法讓它開花結(jié)果的根本原因。這種話中隱含有兩種主張,反映出可能導(dǎo)致的兩種傾向,實行“基督教救國”或者從中國的文化傳統(tǒng)中推演出符合現(xiàn)代法治精神的價值理性來。筆者認(rèn)為,“基督教救國”不適合中國人的價值理念和思維方式,它是西方中世紀(jì)的神學(xué)主義,其被西方近代自然法學(xué)吸收了合理內(nèi)核后早已拋在了一邊;中國傳統(tǒng)文化的價值理念的核心是“忠孝”二字,這種理法文化是一種以追求倫理為目標(biāo),以義務(wù)為核心的本土文化,所以它不可能具備向現(xiàn)代化法治轉(zhuǎn)化的條件,另外,我們也沒有必要非得在本土資源中搞出一套自成一體的中國法學(xué)來,現(xiàn)在我們所處的時代,由于經(jīng)濟與科技的迅猛發(fā)展,國與國之間已經(jīng)不是封建時代閉關(guān)自守的局面,而是日益全球化、國際化。

因此,筆者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急我們不在于用“基督教救國”,也不在于挖掘“本土資源”,而是要首先著力于馬克思主義法學(xué)的現(xiàn)代化,把馬克思主義法學(xué)的基本原理,同當(dāng)代中國建設(shè)社會主義法制國家的實踐和人類先進法治文明與法的時代精神以及國際發(fā)展的潮流相結(jié)合。具體地說,建設(shè)我國法治國家存在的核心問題是公民的法律價值觀念淡薄、司法權(quán)力運作不獨立、人大監(jiān)督職能虛置和“黨在憲法、法律范圍內(nèi)活動”沒有制度保障?？偠灾?就是公民的法治觀念淡薄,政治體制改革不到位,這二者事實上是一對矛盾,我們知道制度不是萬能的,制度的背后要存在適合這種制度生長的土壤,要有素質(zhì)較高,法制意識較強的人來維護,要靠理性主義來支撐,換句話說,要想在中國取得民主和法治現(xiàn)代化的最終成功,我們要首先提高公民的法治意識,然后逐步推進制度變遷,因此弘揚古典自然法學(xué)的經(jīng)典法治思想就成為我們的首要任務(wù),尤其是其“法律面前人人平等的觀念、權(quán)利本位思想、主權(quán)在民和權(quán)力制約的思想及法律至上的觀念”更應(yīng)不遺余力地長期不懈地用各種方式和手段進行弘揚,以提高國人的法律意識,增強國人的法制觀念,使這些意識和觀念滲透到國人的骨頭和血液里,內(nèi)化為國人的價值理念,從而為中國法治現(xiàn)代化造就適合其生長的土壤,讓它在中國大地上開花結(jié)果。

〔論文關(guān)鍵詞〕克林頓排聞彈勒現(xiàn)代法治

〔論文摘要要〕被人們稱之為“歷史性審判”的克林頓排聞案或彈助案早已落下了帷幕，但值得人們回味的卻很多，尤其是時現(xiàn)代法治的思考。本文認(rèn)為此案中體現(xiàn)出的權(quán)力制衡、程序的完備、媒體的監(jiān)督、人民利益至上、人性假設(shè)及黨派政治等都從不同方面反映了現(xiàn)代法治的合理性或局限。這對正在進行“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的我國無論在理論上還是在實踐中都具有重大的意義。

案情簡介

1998年初，24歲的前白宮女實習(xí)生莫妮卡，萊溫斯基在一個酒吧里把她和克林頓的性關(guān)系及克林頓指使她作偽證的經(jīng)過從頭到尾和盤托出。這不僅被女友特蓋里偷錄了音，而且事先在酒吧周圍布有六名聯(lián)邦特工人員監(jiān)聽。隨之新聞媒體大炒。

為“白水”案和瓊斯案而勞命傷財?shù)莫毩z察官肯尼斯·斯塔爾聞訊后如獲至寶，立即著手調(diào)查和傳喚等，1998年8月17日大陪審團對克林頓進行了訊問，9月9日斯塔爾將一份詳細調(diào)查報告交給國會，經(jīng)國會同意，該報告于9月H日上了因特網(wǎng)，9月21日國會公布了克林頓接受大陪審團調(diào)查的錄像。

接著國會啟動了彈劫程序。12月19日眾議院全體會議以簡單多數(shù)票通過了彈幼克林頓的兩項條款，即克林頓在絆聞案中“作偽證”和“妨礙司法”。最后審判始于1999年1月7日，在最高法院的首法官倫奎斯特的主持下，先是13名眾議員作為公訴人和白宮律師作為辯護人分別對克林頓進行彈幼指控和辯護。接著參議員作為陪審員通過倫奎斯特提問、傳喚證人和進行秘密辯論。2月12日參議院在對此案的最后表決中，由于議員在參議院的比例較高，彈幼克林頓的贊成票無法達到法定的2乃多數(shù)票。故克林頓最終沒有被彈勸。

[提要]本文提出觀念更新是建設(shè)法治政府的要義；概括分析了法治政府的六個要件，即有限政府、法制統(tǒng)一政府、透明廉潔政府、公正誠信政府、服務(wù)型政府、責(zé)任政府；概括提出了行政公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)樹立的現(xiàn)代行政法治觀念，即憲法至上、尊重人權(quán)、行政權(quán)限、行政民主、行政服務(wù)、政府誠信、行政程序、監(jiān)督責(zé)任、權(quán)利救濟、法治漸進等十種觀念。

[關(guān)鍵詞]依法行政法治政府行政公務(wù)人員現(xiàn)代行政法治觀念

（一）

國務(wù)院于今年3月了《全面推進依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務(wù)院工作規(guī)則》，規(guī)范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執(zhí)政為民、推進依法行政、建設(shè)法治政府的宏大系統(tǒng)工程。那么何謂法治政府？一般認(rèn)為至少應(yīng)具備如下6個要件：一是行政權(quán)力受到有效約束，建立起權(quán)力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統(tǒng)一政府；三是政務(wù)公開、規(guī)范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當(dāng)程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現(xiàn)代管理原則，建立起服務(wù)型政府；六是不斷完善監(jiān)督與救濟機制，建立起責(zé)任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機構(gòu)成的。

（二）

通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設(shè)法治政府這一宏大系統(tǒng)工程中，需要制度創(chuàng)新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導(dǎo)，既不可能推出我國行政法治發(fā)展進程所要求的制度創(chuàng)新，而且有了科學(xué)適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經(jīng)驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認(rèn)識，會有不同的法律實施效果。

內(nèi)容提要：本文認(rèn)為中國現(xiàn)時代處于一個"非常時期"，即有別于日常政治的憲法政治時期，因此，政治國家的問題是我國憲法的理論基礎(chǔ)，目前法學(xué)界倡言的法治主義屬于一種市民社會的規(guī)則之治，但如何把法律人的法律上升為政治家的法律，或者說如何處理民法與政治法的關(guān)系，是當(dāng)前我們國家憲法政治所要解決的一個重要問題，而對此，歐洲大陸國家的公法理論和英美傳統(tǒng)的阿克曼的憲法政治學(xué)說，為我們提供了一個可資借鑒的新視角。

關(guān)鍵詞：憲法政治、非常時期、日常政治

中國在進入民族國家的百年路程中，總是歷經(jīng)坎坷、九曲輪回，少有英美國家那樣的民族幸運，從某種意義上說，我們總是背負(fù)著一個沉重的本于自己傳統(tǒng)的與"德國問題"相類似的"中國問題"。[1]英國這個老大的自由憲政的國家，它的興起和發(fā)育得益于自發(fā)的自由經(jīng)濟秩序，其國民財富的增長和國家性格的塑造與它的法治主義有著密切的聯(lián)系，但正像哈耶克等人所指出的，英國的社會政治制度內(nèi)生于自由的內(nèi)部規(guī)則，傳統(tǒng)的普通法在推進英國的政治變革方面起到了至關(guān)重要的作用。因此，所謂的普通法憲政主義對于英國具有著廣泛的解釋力，[2]基于市民社會的法治主義是英國作為一個資本主義政治社會的內(nèi)在基礎(chǔ)，是英國率先成為一個典型的自由憲政國家的制度保障?？梢哉f，在英國的早期發(fā)展中，國家問題是一個隱含在市民社會或經(jīng)濟社會背后的隱秘主題，雖然議會斗爭和光榮革命是深刻的和劇烈的，但國家法治問題一直沒有轉(zhuǎn)化為成文的憲法政治（constitutionalpolitics）[3]。

從廣闊的歷史維度來看，美國仍然是一個十分幸運的民族，雖然它在立國之際經(jīng)歷了一次嚴(yán)峻的生死抉擇，但當(dāng)時一批偉大的聯(lián)邦黨人發(fā)起了一場意義深遠的憲法政治，從而一舉奠定了美國作為一個現(xiàn)代民族國家的立國之本。我們看到，美國建國時代的法治主義是有別于英國的，一個重大的政治問題擺在美國人民，特別是政治精英的面前，正像美國聯(lián)邦黨人所指出的："人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織。"[4]由此看來，政治國家問題是美國憲法的頭等重要問題，美國的憲法政治開辟了人類歷史的一個新的路徑，而且它的成就已經(jīng)為數(shù)百年的人類歷史實踐所證實。

相比之下，18、19世紀(jì)的大陸國家，特別是法國和德國，其民族國家的建立卻沒有英美國家那樣順利，國家政治問題總是猶如一把克利達摩斯之劍懸于它們的頭頂。從經(jīng)濟上看，法德的資本主義市場經(jīng)濟遠沒有英國、荷蘭等國家發(fā)達，重農(nóng)主義的經(jīng)濟政策一直主導(dǎo)著法國的國民經(jīng)濟，而德國更是落后，歷史學(xué)派的國民經(jīng)濟學(xué)反映了德國的經(jīng)濟現(xiàn)狀，也就是說，自由經(jīng)濟以及相關(guān)的經(jīng)濟規(guī)則和法治主義在法德國家一直沒有占據(jù)主導(dǎo)地位。在政治上，兩個國家的統(tǒng)治者出于統(tǒng)治能力和國際競爭的需要，長期強化國家權(quán)威以及對于國民經(jīng)濟的支配作用，無論是法國歷史上屢屢創(chuàng)制的各種憲法，還是德國歷史上從"治安國"、"警察國"到"法治國"的各種演變，都充分說明了政治國家在上述兩個大陸-羅馬法系國家中的核心作用。

歷史地看，500年來，以法德為主的大陸國家在國家建設(shè)方面所走的是與英美憲政主義不同的道路，盡管時至今日也可以說是殊路同歸，但歷史進程中的偶然機遇往往是不可預(yù)期的，而且即便是今天，兩類國家的國家性格仍然具有著很大差別，特別它們在現(xiàn)代民族國家的草創(chuàng)時期，其立憲政治的制度模式存在著本質(zhì)性的不同，憲法政治在它們那里具有完全不同的意義。固然，在政治上，審慎的選擇是一個民族政治成熟的標(biāo)志，但任何選擇都有一個理論與現(xiàn)實的依據(jù)，不能說英美的道路行不通，但它們更多的是有待于機遇和時機，而法德國家增生過程中的教訓(xùn)與經(jīng)驗卻是血與火那樣地激蕩在我們面前。