導(dǎo)語：法人類學(xué)與現(xiàn)代法治綜述一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文摘要:近代以來，中國的現(xiàn)代法治建設(shè)，由于歷史的原因，走過了一段曲折的歷程，甚至在某些時候完全拋棄了法治的追求，我們從改革開放以來，經(jīng)過多次討論，現(xiàn)代法治的目標(biāo)作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設(shè)指明了方向。但我國的法治建設(shè)是從西方國家借用來，沒有形成自己的系統(tǒng)理論，現(xiàn)實中常常法治建設(shè)必然會遇到各種問題，從而給法治建設(shè)帶來困難。為此我們必須將這些問題降低到最小程度，現(xiàn)代法人類學(xué)為我們提供了一個范例，使現(xiàn)代法治理論能夠更好地指導(dǎo)我們的法治工作，促使法治建設(shè)在法治國的過程中可行而穩(wěn)健。

論文關(guān)鍵詞:法人類學(xué)現(xiàn)代法治法學(xué)中國的現(xiàn)代法治建設(shè)從近代以來開始，但由于歷史原因，現(xiàn)代法治走過了一段曲折的歷程，這給我們的法治建設(shè)帶來了很大的負(fù)面效果。所幸的是，我們從改革開放以來，經(jīng)過多次討論，在現(xiàn)代法制建設(shè)方面取得了很大的成績，而且在1997年終于將建立現(xiàn)代法治國家作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設(shè)指明了方向。但現(xiàn)代法治是從西方國家借用來的，現(xiàn)代法治理論在我國的傳統(tǒng)里不是沒有，但的確沒有形成系統(tǒng)的理論，因此，法治建設(shè)必然會遇到各種問題，無視這些問題是不明智的，也會給法治建設(shè)帶來惡果。我們事先注意這些問題，會將這種惡果產(chǎn)生的可能性降低到最小程度，而現(xiàn)代法人類學(xué)就為我們提供了一個范例，能讓我們將現(xiàn)代法治與我國的實際情況結(jié)合起來，使現(xiàn)代法治理論能夠更好的指導(dǎo)我們的法治工作，使我們在法治國的途中走得更為平穩(wěn)。

一法人類學(xué)

法人類學(xué)作為一門科學(xué)，其歷史并不長久，它是人類學(xué)與法學(xué)的結(jié)合。法人類學(xué)，就是法學(xué)家和人類學(xué)家在各自的學(xué)科的邊緣上“互滲”、培植而成長起來的新興學(xué)科。對于人類學(xué)家來說，法律—一如宗教儀式、政治、婚姻——構(gòu)成了一個可能發(fā)現(xiàn)人們根據(jù)他們內(nèi)心深處的信仰和習(xí)慣而行為的領(lǐng)域。而對于一個法學(xué)家來說，許多法律上的制定、修改和程序上的主要淵源及其普遍適用，都是在日常的社會生活中所體現(xiàn)的概念和關(guān)系中找到的。正是由于法學(xué)和人類學(xué)之間的這種親緣關(guān)系，推動了人類學(xué)家對法律的關(guān)注，同樣也推動了法學(xué)家對人類學(xué)材料與方法的重視，進而逐漸形成一門“新興”的交叉學(xué)科——法人類學(xué)。有人認(rèn)為法人類學(xué)也可以稱為由歷史學(xué)派衍生而來的，它強調(diào)比較研究，一般認(rèn)為由梅因開創(chuàng)，梅因在《古代法》中提出了法律進化論，指出所有法律制度的成長模式具有一致性，所有類型的社會都傾向于經(jīng)歷同樣的階段，他認(rèn)為一些社會達(dá)到法典化階段之后，就不再向前發(fā)展，梅因稱這樣的社會為靜態(tài)社會，而動態(tài)社會卻有能力使他們的法律適應(yīng)新的環(huán)境，梅因稱這種能力機制是三種機制的結(jié)合，即:擬制、衡平和立法。此后，隨著對原始民族調(diào)查研究的數(shù)量和廣度的提高，以及大量考古資料的發(fā)現(xiàn)，法人類學(xué)取得了重大的進展。英國法律家戴蒙德總結(jié)出了法律人類學(xué)的雙重任務(wù):“對法律起源的研究必然在法律的開端中尋找證據(jù)，這證據(jù)既是我們在歷史中了解到的，也是我們在現(xiàn)實中看到的。”①從此，法人類學(xué)就從歷史與現(xiàn)實兩者中尋找到了合法性。

人類學(xué)是研究人類體質(zhì)和社會文化的學(xué)科，也即通常的體質(zhì)人類學(xué)與文化人類學(xué)。法人類學(xué)并不研究體質(zhì)人類學(xué)的問題。法律人類學(xué)在英文中一般為legalanthropology與theanthropologyoflaw，也有稱anthropologicalJurisprudence(人類學(xué)的法學(xué))與theanthropologicalstudyoflaw(法律的人類學(xué)研究)，theethnographyoflaw(法律民族志學(xué))等的。人們對法人類學(xué)有各種認(rèn)識，有的認(rèn)為是研究無文字社會的法律，有的認(rèn)為是研究原始社會或初民社會的法律，②日本學(xué)者千葉正士(Chiba)將法人類學(xué)簡單地定義為:“從社會人類學(xué)、文化人類學(xué)、民族志學(xué)等立場對法的研究”③。這些認(rèn)識都是較為原始的看法，也是法人類學(xué)最初作為學(xué)科得到承認(rèn)時的法人類學(xué)的研究對象。隨著學(xué)科的發(fā)展和人們認(rèn)識的深入，我們不僅可以發(fā)現(xiàn)在法人類學(xué)作為一門自覺的學(xué)科出現(xiàn)以前的法人類學(xué)研究的現(xiàn)象，而且也發(fā)現(xiàn)人們已將法人類學(xué)的研究領(lǐng)域推向了一個廣泛的領(lǐng)域。④可以說，這門學(xué)科打破了傳統(tǒng)法學(xué)原來刻板的面孔、狹窄的視野，將我們引入一個更加廣闊的區(qū)域，從而使法律多元主義的普遍事實成為理解法律行為社會中法律運作的主要因素或視角?，F(xiàn)代法人類學(xué)可以說是一個與法實證主義法學(xué)對立的法社會學(xué)的一個別稱，它的研究對象除了傳統(tǒng)的領(lǐng)域之外，還涉及各種部門法的來源與變遷和法律與社會的關(guān)系等。

從法律人類學(xué)角度來看，法律的背景是社會整體文化，必須通過對社會文化脈絡(luò)的掌握來解釋法律現(xiàn)象。社會組織、宗教巫術(shù)、習(xí)俗等與法律存在著密切的功能依賴，研究這些社會結(jié)構(gòu)因素與法律的功能關(guān)系，有助于更好地理解法律的本質(zhì)。而就部門法來說，財產(chǎn)占有、繼承、亂倫、通奸、謀殺、瀆神及審判方式是法人類學(xué)研究的重點。法律人類學(xué)重要的是通過分析法律事件和法律行為，揭示其文化形態(tài)和特征。這些問題許多也是現(xiàn)代民法、婚姻法、刑法與程序法的起源。而原始社會的糾紛解決的人員組成結(jié)構(gòu)和社會的結(jié)構(gòu)在某種程度上彰顯了現(xiàn)代組織法與行政法的初步結(jié)構(gòu)。

通過上面的分析可見，法人類學(xué)正在大踏步地發(fā)展，正在以空前的速度向傳統(tǒng)法學(xué)的各個分支延伸。但我們在此不得不作些說明。法人類學(xué)是奠基于人類學(xué)基礎(chǔ)之上的，現(xiàn)代人類學(xué)雖然在各個方面都得到了發(fā)展，但從總體來說，可以分為兩種:一種是以追求整體性與普適性為目的的，它以克羅伯等為代表，這一派曾經(jīng)研究過160多個有關(guān)“文化”的定義，他們認(rèn)為文化是一整套的行為體系，其核心是一套價值系統(tǒng)，他們強調(diào)文化的整體性與歷史性，另一派則以浪漫運動為代表，他們認(rèn)為每一民族都有自己的文化，各民族的文化并非出于一源，文化都是具體的，地方性的，世上絕沒有普遍的抽象的文化，這一派的代表是維柯、福柯等。在法學(xué)方面，這兩種觀點分別為實證主義和社會法學(xué)派所主張，可以形象地稱他們?yōu)橹鲝垘缀螌W(xué)與數(shù)學(xué)這樣兩個派別，也就是主張理性主義建構(gòu)論與進化論的兩派。

二法人類學(xué)研究的相關(guān)問題

(一)初民社會之法。雖然法人類學(xué)最初的濫觴是為了歐洲殖民的需要，當(dāng)歐洲殖民者在接觸到歐洲之外的諸多文化的時候，為了保證對殖民地經(jīng)濟交往的順利進行，歐洲殖民者認(rèn)識到必須了解、掌握當(dāng)?shù)氐纳鐣刂葡到y(tǒng)，才能保證該地區(qū)的穩(wěn)定，也才能達(dá)到殖民者掠奪和占有的目的。但這種活動卻帶來了殖民者自己也沒有想到的一個結(jié)果，就是促進了法人類學(xué)的形成，對這些初民社會或者原始社會的法律制度與法律現(xiàn)象的研究，一方面可以讓我們認(rèn)識到這些社會的狀況，另一方面也能通過對其法律的研究來印證或彌補我們法律制度的不足。梅因在《古代法》中以古代希臘、羅馬社會為基本線索，追述了法律的早期發(fā)展史，認(rèn)為由“地美土第”(Themistes)時展到“習(xí)慣法”時代，最終達(dá)到“法典”時代是具有典型性的法的一般演變和進化模式。梅因的研究視野雖然囿于歷史和地域的局限而未能展開和深入，然而對后來人類學(xué)產(chǎn)生巨大影響的，是他以比較的、經(jīng)驗的和歷史的手段審視不同民族的法律制度，最后得出法律發(fā)展的一般原理?？梢哉f，對初民社會的法律的研究是法人類學(xué)一個永恒的主題。