[摘要]2004年10月22日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議在北京人民大會堂召開，對物權(quán)法草案進行了再次審議，并有望提請明年十屆全國人大三次會議審議通過。雖然該草案得到大多數(shù)人的好評，但是也有一些不盡如人意的地方，在這種背景下，筆者在此對物權(quán)法草案總則一般規(guī)定作一番評析，以期能對物權(quán)法草案的進一步完善有所裨益。

[關(guān)鍵詞]草案梁稿王稿孟稿

一、前言

關(guān)于物權(quán)法的體系設(shè)計問題，近年來學(xué)界討論頗多，在許多著述中均有體現(xiàn)。但其中最具代表性的主張，莫過于由中國社科院法學(xué)所梁慧星教授、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心王利明教授、廣西大學(xué)法學(xué)院孟勤國教授分別提出的三個《中國物權(quán)法草案建議稿》（該三個學(xué)者建議稿以下分別簡稱為“梁稿”、“王稿”、“孟稿”）和由全國人大法制工作委員會擬定的最近剛通過二次審議的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》（以下簡稱“草案”）。[1]但由于本文主題所限，下面將只介紹四個草案總則一般規(guī)定的主要內(nèi)容，并以此為討論基礎(chǔ)。

1、“梁稿”總則的一般規(guī)定主要規(guī)定了立法目的、物權(quán)的定義、物權(quán)法定原則及違反的后果、物權(quán)排他性的限制、物權(quán)公示原則、物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則、物權(quán)的優(yōu)先效力、物權(quán)的解釋。

2、“王稿”總則的一般規(guī)定主要規(guī)定了立法目的、物權(quán)的定義、物權(quán)法定原則、一物一權(quán)、物權(quán)的行使、物權(quán)公示及其效力、物權(quán)的優(yōu)先效力。

一、問題所在

在農(nóng)村，村民出賣自己的房屋，時有發(fā)生，這時便涉及到宅基地如何處理的問題。《中華人民共和國土地管理法》第八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！钡诹l第四款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！睆倪@些有關(guān)宅基地的法律規(guī)定中，尚看不出對上述問題的處理方法。另外，村民宅基地面積超標時如何處理，也存在困擾。

二、物權(quán)法立法草案及現(xiàn)存爭議

2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法（草案）》第二編物權(quán)法第一百六十九條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。建造在該宅基地上的住房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的，宅基地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓?！边@一規(guī)定，在2004年10月15日《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》委員長審議稿中未作修改，全國人大法律委員會經(jīng)研究認為，這個問題比較復(fù)雜，需要進一步研究。

對上述物權(quán)法草案的規(guī)定，存在不同意見。一種意見認為，農(nóng)民的宅基地是由村里分配無償取得的，是農(nóng)民基本的生活保障，農(nóng)民出門打工的，可能回鄉(xiāng)，如在城里落戶，其宅基地應(yīng)當(dāng)歸還集體，宅基地上的住房可以在集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，但能否在集體之外轉(zhuǎn)讓宅基地上的住房，需要慎重考慮。如果允許在集體之外轉(zhuǎn)讓，還會影響村的建設(shè)發(fā)展規(guī)劃。另一種意見認為，建立在宅基地使用權(quán)上的住宅所有權(quán)屬于農(nóng)民，對該住宅農(nóng)民有權(quán)處分，從增加農(nóng)民的融資途徑考慮，也應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。

三、“宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓”誤區(qū)

[內(nèi)容摘要]在物權(quán)法中寫入“依據(jù)憲法制定本法”不僅從立法技術(shù)角度是必要的，從維持法律形式統(tǒng)一和端正人們的憲法與民法關(guān)系觀念的角度看也有意義。地方政府處理重要國有資產(chǎn)應(yīng)該事先向本級人大常委會報告和獲得批準。國有、集體和私人物權(quán)刑法保護的條文應(yīng)該朝修改刑法、創(chuàng)設(shè)新罪名和規(guī)定單位犯罪的方向做明白表述?！恫莅浮返?9條、第68條、第128條和第137條關(guān)于征收、征用的補償依據(jù)的規(guī)定有明顯的憲法瑕疵；根據(jù)憲法，應(yīng)該用“補償標準由法律規(guī)定”替換這些條款中的“按照國家規(guī)定”及其它相應(yīng)文字。在憲法中，市場經(jīng)濟條款要求平等和自由競爭，基本經(jīng)濟制度條款要求必要程度的超經(jīng)濟、超市場強制，處理兩者的關(guān)系應(yīng)兩方面兼顧和平衡。為做好《草案》修改工作、學(xué)理解說工作和促使它順利通過立法程序，人們對《草案》本身涉及的問題應(yīng)該有更客觀的認識。

[關(guān)鍵詞]物權(quán)法草案憲法瑕疵征收征用的補償物權(quán)保護

今年3月，《法學(xué)》接受張千帆教授的提議，組織了一組評論《物權(quán)法（草案）》（以下簡稱《草案》）中憲法問題的文章?？紤]到這項工作由我具體操作，自己的教學(xué)、研究領(lǐng)域又在憲法學(xué)中，請別人寫文章自己不寫不好意思，故寫了《物權(quán)法（草案）該如何通過憲法之門》（以下簡稱《憲法之門》）①一文?？赡苁且驗槟瞧恼碌木壒?，后來不止一次的全國性和區(qū)域性物權(quán)法研討會②要我去報告這方面的看法，還有些學(xué)教學(xué)和研究機構(gòu)也找我去辦講座，這些事都逼迫我不能不讀讀有關(guān)的論文、資料。在準備發(fā)言稿或講座稿的過程中，我又多次仔細閱讀了《草案》，感到它與憲法的銜接總的來說是好的，③但也有幾個地方還有推敲、商榷的余地?，F(xiàn)坦率道出自己的看法，供對這個問題有興趣的讀者參考。本文是在《憲法之門》一文的基礎(chǔ)上繼續(xù)討論《草案》中的憲法問題的，故標題中有“再論”一說。

一、幾個技術(shù)性問題的解決方式

本文按先易后難、先簡單后復(fù)雜的順序，先來討論幾個較簡單的問題。

1．關(guān)于應(yīng)否循慣例寫進“依據(jù)憲法制定本法”之類文字的問題

兩會看點

政協(xié)第十屆全國委員會常務(wù)委員會第十七次會議14日下午在北京舉行，中共中央政治局常委、全國政協(xié)主席賈慶林主持會議。公務(wù)員之家版權(quán)所有

會議聽取了政協(xié)十屆五次會議秘書長鄭萬通關(guān)于本次會議情況的綜合匯報。政協(xié)十屆五次會議期間，委員們聽取了物權(quán)法草案和企業(yè)所得稅法草案的說明并對這兩個法律草案進行了討論。

鄭萬通說，委員們一致認為，制定物權(quán)法，是建設(shè)中國特色社會主義法律體系的重大步驟，是實施依法治國、建設(shè)社會主義法公務(wù)員之家版權(quán)所有治國家的重要舉措，是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的迫切要求；企業(yè)所得稅法的出臺有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，有利于本土企業(yè)成長和創(chuàng)新主體的建立，有利于提高對外開放的質(zhì)量和水平。委員們建議全國人大盡快審議通過這兩個法律。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實到民法上是物權(quán)保護問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財產(chǎn)進行特別保護的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認為是近十年來中國立法機關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見。《法學(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產(chǎn)實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認為憲法對不同所有制下的財產(chǎn)沒有實行差別保護原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認為，《物權(quán)法（草案）》對公有財產(chǎn)（包括國家和集體的財產(chǎn)）和私有財產(chǎn)的平等保護的原則與我國憲法的公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一。”[24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認為“物權(quán)的平等保護”與“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責(zé)人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經(jīng)濟制度和對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)給予平等保護是一個統(tǒng)一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產(chǎn)實行差別保護，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認為憲法的規(guī)定是“差別保護”，又認為《物權(quán)法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風(fēng)波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”。《物權(quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機的結(jié)合起來，如何使司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)和司法的民主性有機結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進入到一個新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進行了深入的交叉研討；整個學(xué)界，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗來看，這個問題的解決需要由立法機關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實上，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護國家財產(chǎn)的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權(quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財產(chǎn)一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應(yīng)強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》?！懊穹ㄅc社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)?！鐭o切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現(xiàn)！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風(fēng)波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)?！迸c“債的擔(dān)?！庇嘘P(guān)，且當(dāng)時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔(dān)?！辈糠謱槲磥怼段餀?quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優(yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實質(zhì)意義上民法上的落實與具體化。（二）實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效?？梢院苊鞔_的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財產(chǎn)保護基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細嚴密的規(guī)則具體落實憲法規(guī)范的事實，而以草案沒有機械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”第二編物權(quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護自然人、法人的物權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”則未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！睂嶋H上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因為《物權(quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放。”并未要求明文規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態(tài)，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質(zhì)：物權(quán)保護方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護命題。民法上的權(quán)利保護請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認為《民法通則》關(guān)于“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財產(chǎn)權(quán)是多項民事權(quán)利的集合，所以財產(chǎn)法是民法中多項制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財產(chǎn)法”的權(quán)利保護問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯?！惫P者提出這種推導(dǎo)是認真務(wù)實的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實。

通過這次參加集團舉辦的“法務(wù)知識和財務(wù)知識”培訓(xùn)班的學(xué)習(xí)，雖然時間比較短，但收獲還是比較大，感受比較深，平時在工作中都沒有注意的問題，這次學(xué)習(xí)中給了一個提醒，使自己在今后的工作中更加引起重視，減少失誤、提高工作質(zhì)量。

1、住宅七十年使用權(quán)到期自動續(xù)期，提升了房屋的內(nèi)在價值

70年后住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿，我們的房子怎么辦?許多人為70年后自己住宅的命運擔(dān)心。物權(quán)法草案規(guī)定，“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。”該項規(guī)定延長了住宅用地的使用年限，減少了70年后為獲得土地使用權(quán)而支付的費用，提升了房屋的內(nèi)在價值。從大處看有利于普通民眾的安居樂業(yè)，但同時也奠定了商品住宅價格長期上漲的基礎(chǔ)。

2、嚴格的土地制度預(yù)示著未來調(diào)控的方向

我國的國情是人口多、耕地少，現(xiàn)在全國耕地保有量只有18.3億畝，人均耕地只有1.4畝，是世界平均水平的三分之一。十屆全國人大四次會議批準的“十一五”規(guī)劃綱要確定，到2010年耕地保有量必須保持18億畝，這是一項約束性指標，是不可逾越的底線。實行最嚴格的土地管理制度，特別是切實保護基本農(nóng)田，是我國面臨的一項十分緊迫而又艱巨的任務(wù)。物權(quán)法草案明確規(guī)定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量。不得違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。”物權(quán)法70年使用權(quán)的規(guī)定奠定了房價長期上漲的基礎(chǔ)，但是我國的國情決定了建設(shè)用地供應(yīng)的緊缺，因此未來的控制房價過快上漲的調(diào)控方向會集中在三個方面：第一，在一定程度上抑制需求;第二，調(diào)節(jié)現(xiàn)有土地供應(yīng)結(jié)構(gòu)，用盡量少的土地建更多套住房;第三，加快存量地和閑置土地的開發(fā)和利用。

3、拆遷補償?shù)囊?guī)定，將可能增加開發(fā)成本，延緩房地產(chǎn)開發(fā)的速度

作為十屆全國人大代表，四年多來，我先后參加了本屆全國人大的五次全體會議，并列席了數(shù)次全國人大常委會會議。能用自己的親身經(jīng)歷，體驗本屆全國人大及其常委會立法工作的民主化、科學(xué)化，我感到非常榮幸。

記得第一次作為全國人大代表列席全國人大常委會會議是在2004年10月。當(dāng)時，我被邀請列席常委會第十二次會議。請全國人大代表列席常委會會議并就有關(guān)議案提出意見，是全國人大常委會推進立法科學(xué)化、民主化的工作之一。此次會議議程之一是對物權(quán)法草案進行第二次審議。會前，我針對社會十分關(guān)注的物權(quán)登記公示、征收補償原則等，搜集了大量基礎(chǔ)材料。會上，我對不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)方便人們查詢提出建議。2006年10月8日，建設(shè)部頒布的《房屋權(quán)屬登記信息查詢暫行辦法》規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記機關(guān)對房屋權(quán)利的記載信息，單位和個人可以公開查詢?！?/p>

2004年11月18日至19日，我受全國人大常委會法制工作委員會邀請，到北京參加兩個有關(guān)物權(quán)法立法問題的座談會，再次就物權(quán)法草案的有關(guān)規(guī)定提出了意見和建議。

2005年7月10日，物權(quán)法草案全文向社會公布，廣泛征求意見。8月29日，全國人大法律委員會、全國人大常委會法工委召開座談會，根據(jù)公開征集意見后匯總的情況，就物權(quán)主體、城鎮(zhèn)集體所有權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓等10個問題聽取意見。當(dāng)時受到邀請參加座談會的有13位省級人大常委會領(lǐng)導(dǎo)、3位全國人大常委會委員、兩位全國人大代表，我是兩位全國人大代表之一。會上，我就自己會前調(diào)查了解的情況，提出了對草案的修改建議。

2005年9月26日，我參加了吳邦國委員長親自主持的關(guān)于物權(quán)法草案的座談會。在會上，我爭取到了第二個發(fā)言的機會，對草案提出了自己的意見。

2006年8月22日至27日，我又列席了全國人大常委會第二十三次會議，再一次對自己關(guān)注的法律草案提出修改意見。

本文作者：楊玉凱工作單位：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院

居住權(quán)制度在世界的許多國家的民法典中都有規(guī)定,在我國的物權(quán)法草案中第180條至191條中也規(guī)定了居住權(quán)制度,但新頒布的物權(quán)法中并未對此作出規(guī)定。筆者認為,我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度。

一、居住權(quán)是一種用益物權(quán)

(一)居住權(quán)的法律特征。

居住權(quán)指居住權(quán)人對他人所有房屋及其附屬設(shè)施享有占有、使用的權(quán)利。具有下列法律特征:1、居住權(quán)是一種用益物權(quán)。居住權(quán)是在他人所有的房屋及其附屬設(shè)施上設(shè)立的他物權(quán),在自己的房屋上不能設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)的設(shè)立符合市場經(jīng)濟的要求,使房屋這種不動產(chǎn)能夠得到充分的合理的利用,達到物盡其用的目的,這也是優(yōu)化資源配置的有效方式。2、居住權(quán)的主體具有廣泛性。居住權(quán)的主體包括公民法人及其他組織。在不同種類的居住權(quán)中主體范圍是不同的。3、居住權(quán)的客體具有單一性。居住權(quán)的客體僅限于房屋及其附屬設(shè)施,在其他的標的物上不得設(shè)立居住權(quán)。4、居住權(quán)取得方式具有多樣性。我國居住權(quán)取得,一般基于法定、意定或合同等多種方式。5、居住權(quán)設(shè)立具有公示性。各國法律設(shè)立居住權(quán),均規(guī)定應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記,方能發(fā)生物權(quán)的效力。我國城市房地產(chǎn)法第五十三條規(guī)定:房屋租賃,出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同,并向房產(chǎn)管理部門登記備案。我國物權(quán)法草案的181條第二款曾規(guī)定:“設(shè)立居住權(quán),應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記?！?、居住權(quán)的存續(xù)具有期限性。居住權(quán)作為一種用益物權(quán),是對所有人的所有權(quán)的一種限制,在居住權(quán)存在的情況下,所有權(quán)是不圓滿的,如果居住權(quán)無期限,那么所有權(quán)就形同虛設(shè),沒有現(xiàn)實意義了。7、居住權(quán)既可有償亦可無償。我國物權(quán)法草案182條曾規(guī)定:“居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理使用住房及其附屬設(shè)施。居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)住房及其附屬設(shè)施的日常維護費用和物業(yè)管理費用,可以不支付住房使用費用,不承擔(dān)重大維修費用,但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外?！庇纱丝梢?居住權(quán)既可有償亦可無償。

(二)居住權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。

（二）妥善解決立法中遇到的矛盾和問題。立法是國家的一項基本政治活動。堅持正確的指導(dǎo)思想，是做好立法工作、提高立法質(zhì)量的根本保證。我們在立法工作中始終堅持以憲法為依據(jù)，堅持正確的政治方向，堅持以人為本，堅持從我國國情和實際出發(fā)，以改革創(chuàng)新精神，正確處理立法中遇到的矛盾和問題。

物權(quán)法是在市場經(jīng)濟條件下規(guī)范民事財產(chǎn)關(guān)系的基本法律。物權(quán)法的制定涉及我國基本經(jīng)濟制度，關(guān)系廣大人民群眾切身利益，備受社會關(guān)注，從研究起草到頒布實施歷時13年。十屆全國人大常委會高度重視物權(quán)法的立法工作，采取積極慎重的態(tài)度，投入很大精力，做了大量工作，對原草案作了重大修改。經(jīng)過多次審議，十屆全國人大五次會議高票通過的物權(quán)法，體現(xiàn)了社會主義基本經(jīng)濟制度，遵循了平等保護物權(quán)的原則，強化了對國有資產(chǎn)的保護，貫徹了現(xiàn)階段黨在農(nóng)村的基本政策，規(guī)范了現(xiàn)實生活中群眾最為關(guān)注的問題。根據(jù)物權(quán)法的立法宗旨，為保護國有資產(chǎn)權(quán)益，防止國有資產(chǎn)流失，常委會還審議了國有資產(chǎn)法草案。

監(jiān)督法涉及我國政治制度和國家體制，從六屆全國人大開始醞釀，到頒布實施歷時20年。十屆全國人大常委會本著對黨和人民高度負責(zé)的精神，在認真總結(jié)實踐經(jīng)驗、廣泛聽取意見的基礎(chǔ)上，對草案作了重大修改，調(diào)整了監(jiān)督法的適用范圍，重點規(guī)范了各級人大常委會最為關(guān)注、最希望規(guī)范的問題，正確處理了加強人大監(jiān)督工作和堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，正確處理了加強人大監(jiān)督工作和支持“一府兩院”依法開展工作的關(guān)系，充分體現(xiàn)了堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一。

在前兩屆工作基礎(chǔ)上，我們重新起草了企業(yè)破產(chǎn)法草案，并就優(yōu)先清償破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險費用等重大問題，在與國務(wù)院和有關(guān)方面充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，作出了特別規(guī)定，切實維護了破產(chǎn)企業(yè)職工的合法權(quán)益。針對社會普遍關(guān)注的防止外資以并購國內(nèi)企業(yè)或者其他方式實行壟斷經(jīng)營的問題，反壟斷法明確規(guī)定，涉及國家安全的，除依法對經(jīng)營者集中進行審查之外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查，既有利于擴大對外開放，又有利于維護國家經(jīng)濟安全。

針對行政許可法草案審議中分歧意見比較大的問題，常委會堅持合法與合理、效能與便民、權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一的原則，重視對被許可人合法權(quán)益的保護，明確行政許可的范圍和設(shè)定權(quán)限，取消了部門規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，對省級人民政府規(guī)章設(shè)定行政許可作出了限制。審議修改治安管理處罰法草案，既注意賦予公安機關(guān)和人民警察必要的權(quán)力，又注意對權(quán)力的行使加以規(guī)范和監(jiān)督，以切實維護公民合法權(quán)益和社會共秩序。

（三）積極推進科學(xué)立法、民主立法。堅持走群眾路線、充分發(fā)揚民主、擴大公民對立法工作的有序參與，是做好立法工作、提高立法質(zhì)量的重要途徑。十屆全國人大常委會以改革創(chuàng)新精神，積極探索科學(xué)立法、民主立法的有效形式。

一是先后將物權(quán)法草案、勞動合同法草案、就業(yè)促進法草案和水污染防治法修訂草案全文向社會公布，廣泛聽取各方面尤其是基層群眾的意見。

二是舉行全國人大及其常委會歷史上第一次立法聽證會，就修改個人所得稅法涉及的工薪所得減除費用標準問題，直接聽取公眾和有關(guān)方面意見。

三是提請審議的法律草案印發(fā)有關(guān)中央和國家機關(guān)、地方和單位，召開各種形式座談會征求意見，對法律草案中專業(yè)性強的問題，召開論證會，組織專家充分論證。

四是物權(quán)法、企業(yè)所得稅法等重要法律草案在大會審議前，組織代表提前審閱和討論，充分聽取代表意見，修改完善法律草案。

五是認真執(zhí)行審次制度，對于法律關(guān)系復(fù)雜、分歧意見較大的法律草案，采取積極慎重的態(tài)度，需要調(diào)研的深入調(diào)研，需要協(xié)商的耐心協(xié)商，需要論證的充分論證，反復(fù)審議修改完善，在各方面基本取得共識以后再提請表決。監(jiān)督法、行政許可法、勞動合同法、居民身份證法等法律草案都經(jīng)過4次審議。物權(quán)法草案先后審議了8次，這在我國立法史上是空前的。