導(dǎo)語：如何才能寫好一篇物權(quán)立法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)于第一個需要,即“堅持社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“堅持以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展是國家在社會主義初級階段的基本經(jīng)濟(jì)制度。通過制定物權(quán)法,明確國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的范圍、國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使、加強(qiáng)對國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的保護(hù),有利于鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)；明確私有財產(chǎn)的范圍、依法對私有財產(chǎn)給予保護(hù),有利于鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。

關(guān)于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產(chǎn)權(quán)明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。通過制定物權(quán)法,確認(rèn)物的歸屬,明確所有權(quán)和用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利,依法保護(hù)權(quán)利人的物權(quán),對于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)具有重要作用”。

關(guān)于第三個需要,即“維護(hù)廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經(jīng)濟(jì)發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護(hù)他們通過辛勤勞動積累的合法財產(chǎn)、保護(hù)依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)等合法權(quán)益。通過制定物權(quán)法,明確并保護(hù)私人所有權(quán)、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán),以維護(hù)人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財富的活力,促進(jìn)社會和諧”。

上述必要性與物權(quán)法的目的功能,決定了物權(quán)法的基本精神與原則。但是,物權(quán)法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達(dá)出來,而且這種通過規(guī)范表達(dá)出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權(quán)法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權(quán)法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權(quán)的平等保護(hù)原則；（2）保護(hù)交易安全的原則；（3）明晰所有權(quán)范圍與加強(qiáng)保護(hù)的原則；（4）物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則；（5）重點保護(hù)城市居民和農(nóng)民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權(quán)法的表達(dá)規(guī)范。

二、物權(quán)的平等保護(hù)原則

（一）物權(quán)的平等保護(hù)原則之法律含義

所謂物權(quán)的平等保護(hù)原則是指所有物權(quán)不論權(quán)利人為何人,平等受法律保護(hù)。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認(rèn)的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權(quán)法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀(jì)60年代開始到80年代中期的歷史進(jìn)程看,基本上就是一個消滅私人財產(chǎn)權(quán)的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經(jīng)濟(jì)成分的并存,由此,所有制結(jié)構(gòu)從單一變?yōu)槎嘣?。因?社會政策上的這種從消滅私人財產(chǎn)權(quán)到承認(rèn)私人財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權(quán)法,承認(rèn)對所有主體的物權(quán)之平等保護(hù)原則,是一個偉大的進(jìn)步。

（二）平等保護(hù)原則在物權(quán)法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權(quán)法第1條規(guī)定:“為了維護(hù)國家基本經(jīng)濟(jì)制度,維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護(hù)權(quán)利人的物權(quán),根據(jù)憲法,制定本法?！钡?條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì),鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì),保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。”第4條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù),任何單位和個人不得侵犯?！?/p>

應(yīng)該說,從倫理價值上看,對所有物權(quán)的主體實行平等保護(hù)是由民法的性質(zhì)所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權(quán)分為不同的等級,那么物權(quán)之間的流轉(zhuǎn)將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經(jīng)濟(jì)的法則,市場經(jīng)濟(jì)就建立不起來。再從立法技術(shù)上看,平等保護(hù)也是物權(quán)法的規(guī)范制度構(gòu)建的基礎(chǔ),沒有主體平等作為基礎(chǔ),物權(quán)法將變?yōu)樾姓f(xié)調(diào)法,而不再是私法意義上的物權(quán)法。

三、保護(hù)交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經(jīng)濟(jì)秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標(biāo)的物就難以持有,其目的就難以達(dá)到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經(jīng)濟(jì)秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權(quán)法對物權(quán)的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權(quán)法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權(quán)法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權(quán)法定主義原則

1.物權(quán)法定主義原則的含義及物權(quán)法規(guī)范。

物權(quán)法定主義原則的基本含義是:物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當(dāng)事人依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)或者變更。這一原則為19世紀(jì)大陸法系各國民法典運動后確立的一項關(guān)于物權(quán)法的基本原則,其具體內(nèi)容有兩個:（1）民法上所有的物權(quán)種類必須在法律中明確固定下來,當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法律所不認(rèn)可的新類型權(quán)利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權(quán)的內(nèi)容由法律強(qiáng)制性地予以規(guī)定,當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容不同的物權(quán)。我國物權(quán)法第5條規(guī)定:“物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定?！边@是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權(quán)法定主義原則的意義。

物權(quán)法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權(quán)具有絕對效力,任何人對物權(quán)都負(fù)有尊重的義務(wù)。而要實現(xiàn)這一要求,物權(quán)的內(nèi)容要為第三人所認(rèn)識。如果物權(quán)的內(nèi)容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構(gòu)成對物權(quán)的不尊重。只有通過內(nèi)容固定,才能引導(dǎo)人們的行為,實現(xiàn)對物權(quán)的尊重和對第三人的保護(hù)。與債權(quán)不同,債權(quán)為對特定人請求為特定行為的權(quán)利,具有相對性。債權(quán)不能實現(xiàn)的原因主要在于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為,因此,債權(quán)的侵犯者一般只能是債務(wù)人。而物權(quán)為支配支配物的權(quán)利,具有絕對性,物權(quán)的不能實現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權(quán)的侵犯者。為使物權(quán)不致無端遭受他人侵犯,權(quán)利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確,否則物權(quán)人之外的第三人將在千奇百怪的“物權(quán)”面前無所適從,而第三人對物權(quán)的尊重便無從談起。所以,物權(quán)是一種必須經(jīng)由權(quán)利人之外的一切人加以尊重才能實現(xiàn)的權(quán)利,而物權(quán)之獲得他人尊重,須以他人知曉物權(quán)的存在及物權(quán)的內(nèi)容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權(quán)的公示原則,是指物權(quán)的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權(quán)享有或者變動的外部象征或者標(biāo)志。例如,你擁有房屋所有權(quán),你必須進(jìn)行登記,登記就是你擁有的標(biāo)志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉(zhuǎn)讓登記,以表明所有權(quán)人已經(jīng)發(fā)生的變化。

所謂物權(quán)的公信原則,是指物權(quán)的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權(quán)利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認(rèn)第三人可以取得如同公示與權(quán)利相符合時可以取得的結(jié)果,以保護(hù)交易安全。

公示公信原則在《物權(quán)法》中有集中體現(xiàn)。物權(quán)法第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！蔽餀?quán)法第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權(quán)利推定（享有權(quán)利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權(quán)利人。但不可否認(rèn)的是,這種權(quán)利享有的外觀可能與真實權(quán)利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產(chǎn)的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎(chǔ)。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權(quán)利推定實踐中的意義是確權(quán)之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權(quán)利轉(zhuǎn)讓。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權(quán)利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉(zhuǎn)讓權(quán)利的人,首先必須具有對權(quán)利的合法有效的處分權(quán)。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標(biāo)的具有合法有效的處分權(quán)呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調(diào)查出賣人對出賣物的合法處分權(quán)。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當(dāng)然相信其為合法處分權(quán)人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權(quán)利外觀的人的利益。為了完善不動產(chǎn)登記制度,物權(quán)法還規(guī)定了預(yù)告登記與異議登記制度。

預(yù)告登記是指為保全對不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利為對象進(jìn)行的登記,該登記具有物權(quán)的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權(quán)法第20條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后,債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預(yù)告登記失效?！?/p>

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權(quán)法第19條規(guī)定:“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的,利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效。異議登記不當(dāng),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償?！?/p>

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實權(quán)利人的同意,應(yīng)采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實權(quán)利人惡意處分不動產(chǎn),而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果的原則。物權(quán)法第15條規(guī)定:“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力?！盵2-4]區(qū)分原則在保護(hù)交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負(fù)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù),如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負(fù)擔(dān)交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)與買受人的義務(wù)。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強(qiáng)制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔(dān)違約責(zé)任。這一制度再配合“預(yù)告登記”制度,能夠很好地保護(hù)交易安全。

四、明晰所有權(quán)范圍與加強(qiáng)保護(hù)的原則

（一）關(guān)于國家所有權(quán)

關(guān)于國家所有權(quán),物權(quán)法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權(quán)的范圍；二是明確國家所有權(quán)的行使主體；三是加強(qiáng)對國家所有權(quán)的保護(hù)。關(guān)于國家所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜校怀鞘械耐恋?屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產(chǎn)屬于國家所有；鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有?！?/p>

關(guān)于國家所有權(quán)的行使主體,物權(quán)法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn),屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定?！?/p>

關(guān)于加強(qiáng)對國家所有權(quán)的保護(hù)問題,物權(quán)法第56條規(guī)定:“國家所有的財產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規(guī)定:“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其工作人員,應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督,促進(jìn)國有財產(chǎn)保值增值,防止國有財產(chǎn)損失；,,造成國有財產(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中,低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔(dān)?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a(chǎn)損失的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！?/p>

（二）關(guān)于集體所有權(quán)

物權(quán)法關(guān)于集體所有權(quán)的主要貢獻(xiàn)在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護(hù)。關(guān)于集體所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施；（3）集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；（4）集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)?！?/p>

關(guān)于集體所有權(quán)的行使,物權(quán)法作出了比較詳細(xì)的規(guī)定,以避免實踐中少數(shù)人利用職權(quán)來侵害集體利益。物權(quán)法第59條規(guī)定:“下列事項應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（3）土地補(bǔ)償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（5）法律規(guī)定的其他事項?！钡?0條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權(quán):（1）屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（2）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)?！?/p>

關(guān)于對集體所有權(quán)的保護(hù),物權(quán)法第63條規(guī)定:“集體所有的財產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會或者其負(fù)責(zé)人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>

（三）關(guān)于個人所有權(quán)

關(guān)于個人所有權(quán)的范圍與保護(hù),物權(quán)法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護(hù)；國家依照法律規(guī)定保護(hù)私人的繼承權(quán)及其他合法權(quán)益；私人的合法財產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。”

五、物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則

無論是私人所有權(quán)之間、私人與集體所有權(quán)之間,還是國家所有權(quán)之間,在權(quán)利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權(quán)法為協(xié)調(diào)這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關(guān)系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內(nèi)得到合理的協(xié)調(diào),以利于建設(shè)和諧社會的目標(biāo)。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經(jīng)成為重要的社會問題。在這一問題上,物權(quán)法主要規(guī)定了下列協(xié)調(diào)利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)。

物權(quán)法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意?！?/p>

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機(jī)構(gòu)。

物權(quán)法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會。”第76條規(guī)定:“下列事項由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；（7）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項?！睕Q定前款第五項和第六項規(guī)定的事項,應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項,應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡?8條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力?！?/p>

3.明確建筑區(qū)劃內(nèi)設(shè)施的歸屬。

物權(quán)法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房,屬于業(yè)主共有?！钡?4條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有?！?/p>

（二）相鄰關(guān)系

相鄰關(guān)系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產(chǎn)的利用而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因相鄰不動產(chǎn)在不動產(chǎn)的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調(diào)與平衡利益關(guān)系,物權(quán)法特別規(guī)定了相鄰關(guān)系,為建設(shè)和諧社會堅定了法律基礎(chǔ)。具體來說,物權(quán)法對相鄰關(guān)系的規(guī)定主要是:“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關(guān)系；不動產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人之間合理分配。對自然流水的排放,應(yīng)當(dāng)尊重自然流向；不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的,應(yīng)當(dāng)提供必要的便利；不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃?xì)夤芫€等必須利用相鄰?fù)恋?、建筑物?該土地、建筑物的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn),妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照；不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)；不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等,不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全；不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的,應(yīng)當(dāng)給予賠償。”

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強(qiáng)制力將非國有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權(quán)的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權(quán)法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地,應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費等費用,安排被征地農(nóng)民的社會保障費用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn),應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償,維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的,還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權(quán)限；三是必須給予合理的補(bǔ)償。

六、重點保護(hù)城市居民和農(nóng)民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農(nóng)村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權(quán)法為了保護(hù)他們的合法權(quán)益,對于他們關(guān)心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設(shè)用地使用權(quán)的保護(hù)在物權(quán)法的起草過程中,許多人非常關(guān)心一個關(guān)乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權(quán)70年,期滿后如何處理？對此,物權(quán)法第149條規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的,自動續(xù)期。”這一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農(nóng)村居民利益的特別保護(hù)

1.土地承包權(quán)期限長且不必登記。

物權(quán)法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！蔽餀?quán)法第127條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立?？h級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證,并登記造冊,確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)?！?/p>

2.土地承包權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)。

篇2

婚姻關(guān)系的本質(zhì)方面如何在法領(lǐng)域發(fā)揮作用？唯有說明此問題，我們才具備了在法律領(lǐng)域討論婚姻關(guān)系對一般財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行作用的法律條件。也就是說，這種目的或價值特性要在“應(yīng)用家庭法”中發(fā)揮作用，就必須以某種特定的法律形式先行體現(xiàn)。我們認(rèn)為，該本質(zhì)方面應(yīng)該而且能夠首先決定特定的“法律原則”，并借此得以進(jìn)入法領(lǐng)域，再通過該法律原則對欲進(jìn)入婚姻關(guān)系領(lǐng)域的一般財產(chǎn)法規(guī)則發(fā)生作用。那么，它所決定的法律原則應(yīng)該是什么？前已述及，婚姻關(guān)系的特性之一就是“完善性”以及與此緊密相關(guān)的“利他性關(guān)注”，它要求夫妻任何一方通過關(guān)注對方利益，從而符合家庭這一整體對自身人格的完善性要求。由此出發(fā)，本文姑且將這個由婚姻關(guān)系之本質(zhì)方面決定的法律原則稱為“婚姻共同利益原則”，它意指：夫妻任何一方都應(yīng)該在超越“對己有利性”的基礎(chǔ)上為對方的利益貢獻(xiàn)自己的力量；另一方面，夫妻任何一方都不能為了達(dá)到有害婚姻家庭生活的目的，而采取不正當(dāng)?shù)氖侄螢樽约壕鹑±??！盎橐龉餐嬖瓌t”對法規(guī)則的作用是：在確定或形成調(diào)整婚姻財產(chǎn)關(guān)系的———可能以一般財產(chǎn)法規(guī)則為“藍(lán)本”的———法規(guī)則時，必須考量它是否有利于婚姻關(guān)系之整體，是否符合婚姻關(guān)系之本質(zhì)，而不是僅有利于夫妻一方的個人要求，也不是僅符合一般財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)和原則，而且必須在其法律構(gòu)成和適用過程中體現(xiàn)這一點。在一般性的角度上，我們可以舉例說明“婚姻共同利益原則”在婚姻財產(chǎn)關(guān)系中的具體表現(xiàn)。在涉及夫妻財產(chǎn)歸屬規(guī)則時，它可以表現(xiàn)為“貢獻(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”，即：只要夫妻一方對某婚姻財產(chǎn)具有貢獻(xiàn)，那么他的財產(chǎn)利益之獲得就不能不考慮這種貢獻(xiàn)。因為，婚姻關(guān)系不僅僅是男女在精神上抽象的統(tǒng)一，它還表現(xiàn)為生活的方方面面。家務(wù)勞動、子女撫養(yǎng)和老人照顧、事業(yè)支持都需要彼此的利他性貢獻(xiàn)。因此，對這種利他性貢獻(xiàn)的考量就成為必要之舉。這里的“貢獻(xiàn)”不僅指“直接貢獻(xiàn)”，也包括“間接貢獻(xiàn)”。前者指針對某項具體財產(chǎn)之獲得或增值所做出的直接貢獻(xiàn)，后者則指通過對家庭生活的整體貢獻(xiàn)，而對某項財產(chǎn)之獲得或增值做出的貢獻(xiàn)。在這種情況下，法規(guī)則可能表現(xiàn)為：該項財產(chǎn)可能歸夫妻共同所有；或者使貢獻(xiàn)方對財產(chǎn)享有其他法律權(quán)利。再比如，盡管《德國民法典》采取具有個人主義特征的“財產(chǎn)增加額均衡制”，但其仍然規(guī)定，當(dāng)個人處分其全部財產(chǎn)時，必須得到另一方的允許，其次，當(dāng)個人對財產(chǎn)進(jìn)行不負(fù)責(zé)任的揮霍或?qū)嵤阂馓幏謺r，該揮霍或處分部分都必須算入其初始財產(chǎn)。這種對財產(chǎn)處分權(quán)的限制性規(guī)定正是對“婚姻共同利益原則”的體現(xiàn)。而對于實施共同財產(chǎn)制的法律制度而言（如法國、意大利、葡萄牙和我國），該財產(chǎn)制本身也就表明了對“婚姻共同利益原則”的貫徹。在債之關(guān)系中，“婚姻共同利益原則”則可能表現(xiàn)如下：如果夫妻任何一方舉債是為了個人不正當(dāng)?shù)纳钅康模热缳€博、個人揮霍或與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，那么它將不能被視為夫妻共同債務(wù)，原因正在于這些債務(wù)并不符合該原則的要求。

二、“婚姻共同利益原則”對物權(quán)法歸屬規(guī)則的作用

在說明了婚姻關(guān)系的本質(zhì)方面在法領(lǐng)域的表現(xiàn)形式———法律原則后，最后的問題就是：該法律原則對一般財產(chǎn)法規(guī)則的作用如何？本文欲借助物權(quán)法的歸屬規(guī)則對其進(jìn)行闡釋。我們會看到，其中一些規(guī)則在進(jìn)入婚姻財產(chǎn)領(lǐng)域后，在內(nèi)容上發(fā)生了變化；我們同樣會看到，有一些規(guī)則如果不發(fā)生變化，可能會因為與婚姻關(guān)系的本質(zhì)及“婚姻共同利益原則”相沖突而不盡合理。我們的目的正在于：通過此種具體分析，來顯明婚姻關(guān)系之本質(zhì)方面對這些物權(quán)法規(guī)定的“反作用”。

（一）按份共有《婚姻法》解釋三第七條適用

按份共有制度調(diào)整父母出資為子女購買的房屋之歸屬。據(jù)此，子女按照各自父母的出資額按份共有所購買的房屋。作為共有的類型之一，按份共有表現(xiàn)出強(qiáng)烈的個人性。比如，按份共有人依其應(yīng)有部分享有用益權(quán)，按份共有人還可以自由處分其應(yīng)有部分，在共有物之處分或重大管理行為中，實行占多數(shù)份額的共有人決定機(jī)制，按份共有人還可以在沒有約定的情形下隨時請求分割。這一切都表明，按份共有在很大程度上可以理解為僅具有財產(chǎn)利益關(guān)系的個人之組合。這樣的規(guī)定如果適用于上述婚姻財產(chǎn)，是否會受到限制呢？首先，就其分割而言，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，按份共有人在沒有約定或約定不明的情形下，可以隨時請求分割，這實際上是個人主義式的處理方式，即完全尊重每一個按份共有人的自決權(quán)，而不考慮按份共有作為共有整體的目的。但是，根據(jù)《婚姻法》解釋三第四條的規(guī)定，在一般情形下，共有財產(chǎn)是不能分割的。這就意味著婚姻關(guān)系的特性對《物權(quán)法》中的按份共有之部分效力已經(jīng)發(fā)生了作用。而且，根據(jù)《婚姻法》第四條的規(guī)定，即使可以請求分割，也必須符合“婚姻共同利益原則”的要求。即便如此，如果將按份共有規(guī)則的其他法律效力引入婚姻法，是否合理？當(dāng)事人是否能夠按照其份額享有相應(yīng)收益？按份共有人是否可以自由處分其份額？而且在處分實物或者進(jìn)行重大管理行為時，按照份額而不是婚姻關(guān)系之特性為標(biāo)準(zhǔn)，這是否妥當(dāng)且可行？答案恐怕都不是那么肯定。這種不考慮“婚姻共同利益原則”之要求而僅按照份額來決定房屋之法律狀態(tài)的規(guī)則，在婚姻關(guān)系中并不妥當(dāng)。就此而言，在婚姻關(guān)系中引進(jìn)按份共有，實際上只是出于某種分割“便利”的考慮，而忽視了對規(guī)則的整體考察。

（二）房屋所有權(quán)登記第二個值得分析的問題

為《婚姻法》解釋三第十條所引發(fā)的爭論：在婚姻財產(chǎn)關(guān)系中，登記能否作為認(rèn)定房屋所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)？換言之，不動產(chǎn)物權(quán)公示制度是否能直接適用于婚姻房屋所有權(quán)之認(rèn)定。特別是當(dāng)房屋所有權(quán)登記在一方名下時，該問題就顯得特別尖銳且重要。如果對《婚姻法》及其解釋的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行實證考察，就可以發(fā)現(xiàn)它們對該問題并沒有給予十分肯定或否定的回答，相反，還可以發(fā)現(xiàn)立法者的猶疑不決。根據(jù)1993年的司法解釋，對于房屋這種貴重財產(chǎn)，即使在婚前歸一方所有，但如果婚后共同使用達(dá)到八年，可以被視為共同財產(chǎn)。這一規(guī)定的立法考量也十分明顯：通過一定時間的生活，應(yīng)該考慮另一方對婚姻的貢獻(xiàn)，這也是“婚姻共同生活利益”的體現(xiàn)。但是在《婚姻法》修改時，由于實行嚴(yán)格的婚后財產(chǎn)共同制，該條規(guī)定不僅被廢除，而且個人所有權(quán)被司法解釋一加以強(qiáng)調(diào)：即一方婚前的個人財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。當(dāng)時有學(xué)者就以物權(quán)法和對個人所有權(quán)的保護(hù)為由對其進(jìn)行辯護(hù)，然而，此種對婚姻締結(jié)時間的考量盡管滿足了個人所有權(quán)的要求，卻在很大程度上忽略了婚姻關(guān)系自身的特質(zhì)。根據(jù)《婚姻法》解釋二第十九條，婚后夫妻共同出資購買的房屋，盡管登記在一方名下，但仍屬夫妻共同財產(chǎn)。在這里，登記這一不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式并沒有發(fā)揮作用。可以說，夫妻對該財產(chǎn)的“直接貢獻(xiàn)”對決定房屋歸屬起著決定性的作用。對于夫妻一方的“間接貢獻(xiàn)”，婚姻法似乎并未考慮。有一些研究者認(rèn)為《婚姻法》解釋三第十條實際上肯定了登記在確定房屋所有權(quán)中的決定性作用。但是，如果我們仔細(xì)觀察該條內(nèi)容，就發(fā)現(xiàn)該結(jié)論并非理所當(dāng)然。首先，該條的構(gòu)成要件之一是“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同”且“登記于首付款支付方名下的”，且在符合其他要件的情形下，法院才可以“判決該不動產(chǎn)歸登記一方所有”。這樣，如果婚后購買，盡管一方支付了首付款且是被登記人，而在剩余款項由雙方共同償還的情形下，則似乎應(yīng)適用《婚姻法》解釋二第十九條，即不以登記作為確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如此，《婚姻法》解釋三第十條的適用范圍實際上十分狹窄，僅適用于該條規(guī)定的特殊情形。以此來主張不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)直接成為婚姻財產(chǎn)關(guān)系中的確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，似乎有些武斷。即便是在第十條構(gòu)成要件所指涉的范圍之內(nèi)下這樣的結(jié)論，也存在著一些問題。在該條規(guī)定的法律要件之范圍內(nèi)，我們無法想象法律在面對如下問題時又該如何解決：如果婚前一方支付了首付款，但房屋卻登記在另一方名下，該房屋所有權(quán)如何確定？是以“首付款來源”還是以“登記之效力”作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)？如果一方雖然在婚前支付了首付款，但是房屋權(quán)屬登記卻是在婚后進(jìn)行的，余款也是在婚后共同償還的，如此，是適用《婚姻法》解釋二第十九條，還是解釋三第十條？此外，也許還存在著以解釋三第七條的規(guī)定來論證這一物權(quán)法確權(quán)規(guī)則在婚姻財產(chǎn)關(guān)系中的直接適用性。然而，對于該條更為穩(wěn)妥的理解似乎是：作為贈與人的父母出資購買的房屋歸誰所有，在本質(zhì)上取決于贈與人的自由意志，而登記只能作為這種自由意志的一種證據(jù)，其本身并不具有決定性的確權(quán)意義。否則的話，該條第二款就不會規(guī)定：即使存在登記于子女一方名下的情形，也可能因為雙方父母的出資而產(chǎn)生按份共有的情形了。就此而言，物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)的確權(quán)規(guī)則并沒有被真正“直接適用”到婚姻財產(chǎn)關(guān)系中來，即使在特定情形下存在這樣的規(guī)定，也是值得質(zhì)疑的。反觀現(xiàn)行規(guī)則，除了立法者“就事論事”以及因此導(dǎo)致的體系性立法思維之欠缺外，最根本的原因仍在于：他實際上無法也不可能罔顧“婚姻共同利益原則”的要求，無法也不可能忽視婚姻關(guān)系的特性，而直接將一般財產(chǎn)法的規(guī)則適用到婚姻關(guān)系之中。

（三）一方專用生活品的歸屬規(guī)則最后

《婚姻法》第十八條第四項的規(guī)定也值得分析，并可以成為本文主張的證據(jù)。對于“一方專用的生活用品”，婚姻法適用了個人所有的物權(quán)法規(guī)則，而理論上的爭議并非不存在。一種觀點認(rèn)為專用品屬于一方個人所有并不合理，特別是針對那些價值較大的專用品而言，更是如此。因為如果這樣，對另一方并不公平。另一種觀點則主張只要是專用品，都應(yīng)該歸使用方個人所有，而無論其價值大小。特別是：如何判斷“價值較大”沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此會給司法裁判帶來極大的不確定性。在婚姻家庭法領(lǐng)域，還是要根據(jù)婚姻關(guān)系的特性之要求，來確定此類物的歸屬。據(jù)此，一方面，我們要考慮到專用生活用品對于個人生活所具有的功能和意義，另一方面，也要考慮到“婚姻共同利益原則”之要求，在一定程度上維護(hù)非專用方的利益。以此為前提，我們主張應(yīng)該區(qū)分“專用生活用品”和“專用生活必需品”。無論是立法還是一些典型的學(xué)理解釋并沒有將它們區(qū)分開來。但是，這兩者之間應(yīng)該存在如下差異：前者僅僅強(qiáng)調(diào)由夫妻一方專用的性質(zhì)，比如由妻子專門使用的貴重首飾；而后者不僅如此，還強(qiáng)調(diào)該物品對夫妻一方生活的不可或缺性和必不可少性，比如價值不菲的殘疾人專用器材等。一旦建立了這樣的區(qū)分，則一方的生活必需品屬于專用方個人所有，一方的生活專用品則并不必然屬于一方所有，還存在進(jìn)行其他法律判斷的空間———比如是否贈與，而不論這些物品價值幾何。這樣的區(qū)分以及歸屬規(guī)則正是以婚姻關(guān)系之特性和“婚姻共同利益原則”為基礎(chǔ)的。

三、結(jié)論

篇3

關(guān)鍵詞：《物權(quán)法》；實施；商業(yè)銀行；經(jīng)營管理

2007年10月1日實施的《物權(quán)法》，歷經(jīng)了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數(shù)最多的一部法律，它的實施對商業(yè)銀行的經(jīng)營管理具有十分重大的意義?！段餀?quán)法》的實施在為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業(yè)銀行加強(qiáng)風(fēng)險管理提出更高的要求。

一、《物權(quán)法》的實施為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供了法律保障

1.規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)的登記機(jī)構(gòu)，完善登記制度，明確登記機(jī)構(gòu)錯誤登記應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任

我國長期以來，基本上將不動產(chǎn)物權(quán)登記作為行政機(jī)關(guān)的一項職權(quán)，把不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)與行政管理機(jī)關(guān)的職能形成對應(yīng)關(guān)系，從而產(chǎn)生多頭登記的問題。根據(jù)中國人民銀行研究局的不完全統(tǒng)計，針對不動產(chǎn)、動產(chǎn)抵押和有關(guān)權(quán)利質(zhì)押的登記部門，分散在15個部門中進(jìn)行。其中，動產(chǎn)抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內(nèi)部各地區(qū)之間，互不聯(lián)網(wǎng)，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機(jī)關(guān)由于登記失誤造成的損失，難以索賠?！段餀?quán)法》明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記的屬地原則，即由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)登記，從而減輕了抵押人和銀行的負(fù)擔(dān)，也方便銀行查閱、復(fù)制有關(guān)不動產(chǎn)的登記資料。與《物權(quán)法》登記機(jī)構(gòu)采用實質(zhì)審查模式相對應(yīng)的是，在因登記機(jī)構(gòu)的過錯造成錯誤登記時，登記機(jī)構(gòu)必須對因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這就為商業(yè)銀行進(jìn)行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設(shè)定浮動抵押，擴(kuò)大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間

實踐表明，現(xiàn)行《擔(dān)保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產(chǎn)如應(yīng)收賬款、存貨、保險單等不能作為擔(dān)保物，融資擔(dān)保交易過分依賴于不動產(chǎn)擔(dān)保，擔(dān)保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)在嘗試接受新的擔(dān)保物，比如存貨和應(yīng)收賬款。福州市商業(yè)銀行2005年就開始探索存貨質(zhì)押，他們選擇容易變現(xiàn)的鋼材、棉花甚至海貨作為擔(dān)保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業(yè)以其全部資產(chǎn)包括現(xiàn)在和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標(biāo)的設(shè)定抵押的一項新型擔(dān)保制度，其標(biāo)的物覆含范圍很廣。《物權(quán)法》明確規(guī)定將抵押權(quán)的標(biāo)的物限定為現(xiàn)有及將有的動產(chǎn)，包括生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。這種規(guī)定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機(jī)會，也增大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間，對于國有企業(yè)、集體企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶的順利融資和發(fā)展壯大必將產(chǎn)生積極的推動作用。

3.修正擔(dān)保實現(xiàn)規(guī)則，簡化擔(dān)保實現(xiàn)程序，有利于商業(yè)銀行的資產(chǎn)保全

《物權(quán)法》明確抵押權(quán)實現(xiàn)的途徑為協(xié)議和訴訟。協(xié)商實行抵押權(quán)不是銀行提訟的前提，只要實現(xiàn)抵押權(quán)的條件具備，銀行就可以不與抵押人進(jìn)行協(xié)商，而直接求助司法程序。《物權(quán)法》第一百九十五條第二款規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權(quán)登記等證據(jù)的審查，即可裁判實行抵押權(quán)，包括允許強(qiáng)制拍賣抵押財產(chǎn)[3]。這種非訴程序降低了商業(yè)銀行資產(chǎn)保全的成本，提高了實現(xiàn)抵押權(quán)的效率。

4.增加質(zhì)押物范圍，拓寬擔(dān)保渠道，有利于商業(yè)銀行拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

(1)應(yīng)收賬款出質(zhì)，解決中小企業(yè)融資難的問題。企業(yè)現(xiàn)有應(yīng)收賬款5.5億元，一般企業(yè)流動資產(chǎn)的20%-30%是應(yīng)收賬款。很多高科技企業(yè)和中小民營企業(yè)的固定資產(chǎn)不多，廠房和辦公樓可以租用，機(jī)器設(shè)備大多為融資租賃，即使企業(yè)未來盈利可以預(yù)期，但因缺少有效貸款擔(dān)保，難以從商業(yè)銀行取得融資。在國外，應(yīng)收賬款作為擔(dān)保已經(jīng)是國際銀行業(yè)通用的擔(dān)保方式，應(yīng)收賬款通常有著比機(jī)器設(shè)備和知識產(chǎn)權(quán)更高的擔(dān)保價值。商業(yè)銀行通過應(yīng)收賬款作為擔(dān)保融資業(yè)務(wù)的開發(fā)，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產(chǎn)抵押方式而形成的金融風(fēng)險，使商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，利潤空間進(jìn)一步提升。商業(yè)銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創(chuàng)新信貸結(jié)構(gòu)，提高風(fēng)險防范能力，增強(qiáng)競爭力。

(2)設(shè)立最高額質(zhì)押，節(jié)省商業(yè)銀行的交易成本。最高額質(zhì)押權(quán)具有普通質(zhì)押權(quán)所不具有的功能，其創(chuàng)設(shè)的目的在于配合繼續(xù)易形態(tài)的需要，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質(zhì)押權(quán)的創(chuàng)設(shè)對于銀行和質(zhì)押人來說可以簡化手續(xù)，滿足持續(xù)交易的需要，有利于促進(jìn)企業(yè)融資。商業(yè)銀行在最高額質(zhì)權(quán)的適用上，除質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有之外，其最高額質(zhì)權(quán)的確定、效力、作用等方面可參照《物權(quán)法》有關(guān)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

(3)用依法可轉(zhuǎn)讓的基金份額設(shè)置質(zhì)押，擴(kuò)充投資人的融資擔(dān)保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧?；鸱蓊~受益權(quán)質(zhì)押具備較強(qiáng)的流通性和可變現(xiàn)性，設(shè)定質(zhì)權(quán)和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)比較方便。用基金份額作為擔(dān)保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉(zhuǎn)，另一方面也使銀行拓展了新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

5.物保與人保并存情形下?lián)?quán)實現(xiàn)的順序問題得到修正，體現(xiàn)意思自治，有利于商業(yè)銀行維護(hù)自身權(quán)益

人的擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的情況下如何實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的問題，《擔(dān)保法》所采取的保證人絕對優(yōu)待主義模式一直頗受爭議。《物權(quán)法》在此條上采取保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義結(jié)合的模式，并充分尊重當(dāng)事人意思自治。第一，本條改變了《擔(dān)保法》“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時”作為實現(xiàn)債權(quán)的條件，擴(kuò)大為“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重。商業(yè)銀行可以從保護(hù)債權(quán)的角度出發(fā)，在擔(dān)保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的條件。其次，當(dāng)物保和人保并存時，當(dāng)事人可以約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序。商業(yè)銀行可以根據(jù)具體情況，通過對實現(xiàn)債權(quán)順序的約定，掌握未來實現(xiàn)債權(quán)的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現(xiàn)擔(dān)保的順序，以維護(hù)自身權(quán)益。

6.將物權(quán)變動的原因與結(jié)果進(jìn)行區(qū)分，有助于商業(yè)銀行權(quán)益的保障

《擔(dān)保法》規(guī)定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權(quán)的變動和擔(dān)保物權(quán)的變動混為一談。在不動產(chǎn)物權(quán)抵押的實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同不發(fā)生效力的情況，作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行就將面臨既不享有抵押權(quán)，又不能尋求合同法上權(quán)利救濟(jì)的局面。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在合同生效而不動產(chǎn)物權(quán)變動未成就的情況下，認(rèn)定合同有效，這樣雖然不能得到物權(quán)的保護(hù)，但是可以根據(jù)生效的抵押合同要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，保護(hù)合同當(dāng)事人的債權(quán)請求權(quán)。同樣，在出質(zhì)人怠于交付質(zhì)押物或質(zhì)押權(quán)利憑證時，質(zhì)權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同請求其交付并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，有助于商業(yè)銀行等質(zhì)權(quán)人權(quán)益的保障。

二、《物權(quán)法》的實施對商業(yè)銀行風(fēng)險管理提出更高的要求

1.商業(yè)銀行必須重視擔(dān)保物權(quán)訴訟時效的變化

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法若干問題》的解釋第12條規(guī)定“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟結(jié)束后兩年行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。《物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)”。我國民法規(guī)定的普通訴訟時效為自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起2年。這就要求商業(yè)銀行在對主債務(wù)提訟的同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。這一規(guī)定比《擔(dān)保法》司法解釋減少兩年，不利于商業(yè)銀行銀行接受、處置抵債資產(chǎn)，實現(xiàn)抵押權(quán)。今后商業(yè)銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產(chǎn)時，應(yīng)在主債權(quán)訴訟時效期滿前，及時行使擔(dān)保物權(quán)，避免抵押權(quán)因期間屆滿而失效。

2.商業(yè)銀行接受異議期間的不動產(chǎn)抵押，將面臨無效的風(fēng)險

異議登記是真正權(quán)利人及利害關(guān)系人針對不動產(chǎn)登記簿的正確性提出異議而向登記機(jī)關(guān)申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護(hù)真正權(quán)利人的合法權(quán)益[4]。異議登記作為一種保護(hù)真正權(quán)利人和利害關(guān)系人利益的臨時性措施，對登記記載的權(quán)利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內(nèi)容去行使權(quán)利(將其處分行為規(guī)定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內(nèi)不的，異議登記失效。此規(guī)定雖然給予不動產(chǎn)真正權(quán)利人在不動產(chǎn)錯誤登記情況下的權(quán)利救濟(jì)，但是相應(yīng)對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權(quán)歸屬進(jìn)行深入全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認(rèn)，則抵押不發(fā)生效力。因此銀行如發(fā)現(xiàn)抵押物處于異議登記期間，則不應(yīng)接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。

3.商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用法律沖突規(guī)則

《物權(quán)法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)“三足鼎立”的態(tài)勢。物權(quán)法一百七十八條規(guī)定，“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！皩@一條文，筆者理解為：《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》就同一事實和行為作出不同規(guī)定的，適用《物權(quán)法》；《物權(quán)法》沒有規(guī)定，而《擔(dān)保法》及其司法解釋有明確規(guī)定的，依然應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)規(guī)定較為籠統(tǒng)，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔(dān)保物權(quán)的具體解釋上與《物權(quán)法》不一致時，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》。超級秘書網(wǎng)

筆者認(rèn)為：《物權(quán)法》對物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，不動產(chǎn)的登記，動產(chǎn)質(zhì)押，物權(quán)保護(hù)等方面做出嚴(yán)格的規(guī)定，這些規(guī)定都與商業(yè)銀行的日常業(yè)務(wù)息息相關(guān)。作為銀行內(nèi)部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據(jù)法律規(guī)定，針對發(fā)生的變化，梳理現(xiàn)行的規(guī)章條文，與《物權(quán)法》的新規(guī)定一一對應(yīng)，調(diào)整相關(guān)規(guī)定，制定切實可行的措施，規(guī)范業(yè)務(wù)操作流程，明確各部門的職責(zé)權(quán)限，將法律新的規(guī)章制度科學(xué)合理的融入商業(yè)銀行的規(guī)章制度中。第二，加強(qiáng)對《物權(quán)法》的學(xué)習(xí)和掌握，研究資產(chǎn)業(yè)務(wù)辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理過程中的相關(guān)合同，避免因《物權(quán)法》實施中的新規(guī)定帶來的風(fēng)險，確保商業(yè)銀行健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1].《中華人民共和國物權(quán)法》條文理解與適應(yīng)[M].北京：人民法院出版社，2007：41.

[2]余欣.《物權(quán)法》破解金融困局[J].中國金融家，2007，(4)：26-28.

篇4

一、物權(quán)保護(hù)機(jī)制概述

(一)物權(quán)的概念和特征。物權(quán)是權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)按照自己的意志支配自有物或者依照授權(quán)支配他人的資產(chǎn)(財產(chǎn))，而直接享受物的利益的排他性財產(chǎn)權(quán)。其特征為：1.支配性;2.排他性;3.絕對性;4.轉(zhuǎn)讓性。

由于物權(quán)的本身特性，使物權(quán)容易遭受來自眾多的不特定的義務(wù)主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數(shù)的，但大體上可分為兩大類：一類是物質(zhì)狀態(tài)的損害，一類是權(quán)利狀態(tài)的損害。前者如房屋被撞裂、電視機(jī)被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟(jì)方法是令侵害人恢復(fù)被損壞之物至原來的狀態(tài)(修補(bǔ)房屋、修理電視機(jī)等)，或無法恢復(fù)時以金錢賠償;對后者，《民法》的救濟(jì)方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。

(二)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制立法現(xiàn)狀?！段餀?quán)法》第三章規(guī)定了物權(quán)的保護(hù)，且是以物權(quán)的保護(hù)來命名本章。《物權(quán)法》第5條規(guī)定：權(quán)利人享有的物權(quán)，受法律保護(hù)。任何人不得侵害物權(quán)，本條之規(guī)定，是對物權(quán)之保護(hù)的規(guī)定，然而對違反此規(guī)定之法律效果，立法者則另選擇在物權(quán)編專列第三章《物權(quán)的保護(hù)》加以規(guī)定，包括第33條規(guī)定：因物權(quán)的歸屬及其內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利，可稱之為物權(quán)人之確認(rèn)權(quán)利請求權(quán);第34條：無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求其返還原物，可稱為物權(quán)人之原物返還請求權(quán);第35條：妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險，可稱為排除妨害或者消除危險請求權(quán);第36條：造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀，可稱為物權(quán)人之恢復(fù)原狀請求權(quán);第37條：侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任，可稱之為物權(quán)人之損害賠償請求權(quán)。對于物權(quán)之保護(hù)，依上述《物權(quán)法》之規(guī)定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權(quán)人之物上請求權(quán)，包含原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán);其二，為侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，包括恢復(fù)原狀請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。

從我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的立法現(xiàn)狀看，我國現(xiàn)行立法是不區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的，也尚未形成合理的物權(quán)保護(hù)機(jī)制體系。

二、我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建考察及缺陷

(一)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建考察。針對物權(quán)遭遇妨害情形的不同及我國《物權(quán)法》(草案)和新《物權(quán)法》對其救濟(jì)保護(hù)的規(guī)定，筆者擬從諸單個請求權(quán)的構(gòu)造出發(fā)，找尋其在物權(quán)保護(hù)方面的各自側(cè)重，以便于體系化的歸類。

我國《物權(quán)法》中單個請求權(quán)有：1、返還原物請求權(quán);2、排除妨害請求權(quán)和停止侵害請求權(quán);3、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán);4、恢復(fù)原狀請求權(quán);5、損害賠償請求權(quán)。

顯然，《物權(quán)法》形成了對物權(quán)的兩種保護(hù)方法：前三種稱為物權(quán)的保護(hù)方法，被侵害人以物權(quán)人的身份、依物權(quán)法的原理與規(guī)范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復(fù)物權(quán)的正常行使、回復(fù)到物權(quán)的圓滿狀態(tài)。后兩種稱為債權(quán)的保護(hù)方法(廣義上的債權(quán)，即侵權(quán)損害賠償也作為債的發(fā)生依據(jù)之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權(quán)人的身份、依《債法》的原理與規(guī)范向侵害人求償;物權(quán)的保護(hù)機(jī)理是確立物權(quán)請求權(quán)，債權(quán)的保護(hù)機(jī)理是創(chuàng)設(shè)侵權(quán)損害賠償之債。

(二)我國物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系構(gòu)建缺陷

1.關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的概念。從我國《物權(quán)法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為物權(quán)的保護(hù)，很明顯，其是用這樣一個概念代替了物權(quán)請求權(quán)的概念，這是不合理的，物權(quán)的保護(hù)和物權(quán)請求權(quán)實際上是大不一樣的。因為對物權(quán)的保護(hù)可以分為公法的保護(hù)和私法的保護(hù)，而且私法的保護(hù)里面除了物權(quán)請求權(quán)對物權(quán)的保護(hù)以外，還有債權(quán)方法對它進(jìn)行保護(hù)。所以，物權(quán)請求權(quán)只是物權(quán)保護(hù)的一個方面，不能直接用物權(quán)的保護(hù)這樣一個上位概念來代替物權(quán)請求權(quán)。

《物權(quán)法》把債的保護(hù)方法也放在物權(quán)的內(nèi)容里加以闡述，并且不說明各種保護(hù)方法的性質(zhì)為何，這是不科學(xué)的。將二者歸為一章并冠之以物權(quán)的保護(hù)，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。

2.規(guī)定損害賠償請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)的不合理性。《物權(quán)法》(草案)第三章的第39條、第42條和新《物權(quán)法》第三章的第35條、第36條規(guī)定了恢復(fù)原狀請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，筆者認(rèn)為這一點是不合理的。因為損害賠償請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)本應(yīng)當(dāng)歸屬于侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)是物權(quán)請求權(quán)。(理由在下文將詳細(xì)論述)。

3.內(nèi)容過于簡單。從篇幅上來看，對物權(quán)請求權(quán)規(guī)定的內(nèi)容還是太少，草案只有6條，新《物權(quán)法》只有7條簡單的規(guī)定，而且都沒有下設(shè)的條款，這對實際操作的指導(dǎo)作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如返還原物這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔(dān)，返還之前的保管費用由誰承擔(dān)，原物如果有孳息應(yīng)當(dāng)怎樣處理等等，同時，也沒有對物權(quán)請求權(quán)的時效問題作出規(guī)定，《物權(quán)法》(草案)及新《物權(quán)法》對這些現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。

筆者認(rèn)為，在我國民法典的制訂過程中，應(yīng)理順物上請求權(quán)與其他相關(guān)請求權(quán)的關(guān)系，這對于建立起科學(xué)簡明、具有中國特色的物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制，協(xié)調(diào)物權(quán)立法與債權(quán)立法的關(guān)系，有效保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益均有重要的理論意義和實踐意義。

三、國外關(guān)于物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法規(guī)定

(一)國外物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法考察

1.在羅馬法中，權(quán)利的一系列制度，實體的和訴訟的并未區(qū)分，包括權(quán)利的保護(hù)都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為對物之訴和對人之訴。

2.法國的近代立法將物權(quán)回復(fù)之訴與損害賠償機(jī)制加以區(qū)別，并將兩者分別作為物權(quán)性的保護(hù)機(jī)制和債權(quán)性的保護(hù)機(jī)制分開規(guī)定于不同的法典中。

3.德國立法注重對于物權(quán)人利益受損的填補(bǔ)救濟(jì)機(jī)制的建立，將其和人身權(quán)等絕對權(quán)的損害補(bǔ)償保護(hù)一體規(guī)定于債權(quán)法中。在《德國民法典》中，同樣建構(gòu)了以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)性保護(hù)和以損害賠償請求權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)性保護(hù)兩種機(jī)制，并且將它們清晰地區(qū)分規(guī)定于物權(quán)法和債權(quán)法中。

(二)國外物權(quán)保護(hù)機(jī)制的體系立法對我國的借鑒作用

1.晚近制定的民法典，不管采法國法模式還是采德國法模式，大都明確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，進(jìn)而對物權(quán)的保護(hù)機(jī)制也有明確的區(qū)分，只是在具體章節(jié)設(shè)計上有所不同。

2.物權(quán)請求權(quán)是基于物權(quán)而生的請求權(quán)，法律創(chuàng)設(shè)物權(quán)請求權(quán)制度，既是物權(quán)保護(hù)之根本目標(biāo)，也是立法體系和諧協(xié)調(diào)之便利及請求權(quán)理論體系順暢之所需。

3.物權(quán)請求權(quán)的類型化早在羅馬法中已奠定基礎(chǔ)，至今仍為適用，即以所有權(quán)的請求權(quán)為核心，由返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)構(gòu)成。

4.在物權(quán)立法中設(shè)立單獨的物權(quán)請求權(quán)制度的必要性已被證明。

總之，各國在不同時期的物權(quán)保護(hù)，可以說都是從兩個方面著眼的，兼顧了物權(quán)圓滿狀態(tài)的維護(hù)和物權(quán)利益損失的填補(bǔ)兩種保護(hù)目的，并且在一般情況下，以物權(quán)請求權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)性保護(hù)都規(guī)定于物權(quán)立法之中，而以損害賠償請求權(quán)為重點的債權(quán)性保護(hù)都規(guī)定于債法或者更具體的侵權(quán)立法之中。

篇5

內(nèi)容提要: 請求權(quán)是請求他人作為或不作為的權(quán)利。物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)屬于絕對權(quán)請求權(quán)。我國法上侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責(zé)任和絕對權(quán)請求權(quán)兩個概念。在絕對權(quán)受到侵害的不同時期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟(jì)措施，對其集中規(guī)定更有利于絕對權(quán)的保護(hù)。絕對權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用無損害的無過錯責(zé)任原則。

侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)是對民事權(quán)利受到侵害的救濟(jì)，物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都具有救濟(jì)民事權(quán)利的功能，那么，侵權(quán)責(zé)任與這些請求權(quán)是什么關(guān)系？民法應(yīng)該如何規(guī)定民事權(quán)利的救濟(jì)？關(guān)于違約損害賠償請求權(quán)應(yīng)該屬于合同法中違約責(zé)任的內(nèi)容、侵權(quán)損害賠償請求權(quán)由侵權(quán)責(zé)任法來規(guī)定已無爭議，那么物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)則等絕對權(quán)請求權(quán)是否要單獨分別加以規(guī)定呢？下文先來考察一下各國關(guān)于絕對權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任的立法模式。

一、絕對權(quán)請求權(quán)的立法模式

(一)物權(quán)請求權(quán)的立法

在立法上，物權(quán)請求權(quán)由《德國民法典》創(chuàng)設(shè)?！兜聡穹ǖ洹逢P(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定非常詳盡和細(xì)致，其核心是關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定。該法典的物權(quán)法編第三章所有權(quán)專設(shè)第四節(jié)基于所有權(quán)而發(fā)生的請求權(quán)，基本條款是第985條和第1004條；他物權(quán)則準(zhǔn)用關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定；占有人也得基于占有提起各種請求權(quán)。在物權(quán)請求權(quán)的立法上，《德國民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。

在物權(quán)請求權(quán)的立法上，《德國民法典》規(guī)定最為全面，所有權(quán)、他物權(quán)和占有都適用物權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)有三種表現(xiàn)形式，即物權(quán)返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。

《日本民法典》對物權(quán)請求權(quán)沒有作一般規(guī)定，只是對占有之訴作了規(guī)定，如第198條、第199條、第200條；在他物權(quán)中，對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)規(guī)定了準(zhǔn)用占有之訴的規(guī)定。但日本判例上承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)，認(rèn)為基于所有權(quán)的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)。[1]

(二)人格權(quán)請求權(quán)立法

近代以來的民法典并沒有“人格權(quán)”的規(guī)定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護(hù)”模式下實現(xiàn)的，而不是“權(quán)利保護(hù)”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規(guī)定了自然人，同時又規(guī)定了人的住所等，但并沒有確定為人格權(quán)，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內(nèi)在于人的價值，以及財產(chǎn)和所有權(quán)，統(tǒng)一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權(quán)法一般條款加以保護(hù)，將“權(quán)利保護(hù)”與“人的本體保護(hù)”統(tǒng)一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當(dāng)時根本就不知道所謂人格權(quán)理論，當(dāng)時的立憲委員會從未想過要就人格權(quán)提出什么宣言?！斗▏穹ǖ洹分皇菍€人承認(rèn)為抽象法律人格并只保護(hù)到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認(rèn)人格權(quán)，當(dāng)然也就不可能有人格權(quán)請求權(quán)的規(guī)定了。直到20世紀(jì)初，法國才借助德國的學(xué)說對人格權(quán)有了基本的共識，并進(jìn)一步區(qū)分人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規(guī)定：“對人格權(quán)施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權(quán)。這并不妨礙加害者應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！鳖愃频臈l文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]

《德國民法典》除了將姓名權(quán)(第12條)規(guī)定為權(quán)利外，對生命、身體、健康、自由等未規(guī)定為權(quán)利，只是說它們受到侵犯時受法律保護(hù)。在“侵權(quán)行為”一節(jié)中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負(fù)損害賠償義務(wù)(第823條第1款)。姓名權(quán)的規(guī)定有雙重意義，一方面其為主體制度服務(wù)，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內(nèi)在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學(xué)者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規(guī)定人格權(quán)的一般條款的原因時，將其歸結(jié)為三個方面：其一，不可能承認(rèn)一項“對自身的原始權(quán)利”，否則就會得出存在一項“自殺權(quán)”的結(jié)論。薩維尼認(rèn)為，自然人對于他自身的合法權(quán)力是毋庸置疑的，這種權(quán)力是一切真正權(quán)利(如所有權(quán)與債權(quán))的基礎(chǔ)和前提。但是，這一“自然權(quán)力”不需要實定法予以承認(rèn)，它受到旨在保護(hù)名譽(yù)免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規(guī)范的保護(hù)。薩維尼早就認(rèn)識到，只能通過具體的保護(hù)性條款而不能通過某項絕對的權(quán)利，來保護(hù)人格的“原始權(quán)利”。其二，債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產(chǎn)利益；其三，人格權(quán)的內(nèi)容與范圍無法予以充分的、明確的規(guī)定。[5]與《法國民法典》未規(guī)定人格權(quán)的自發(fā)性不同，《德國民法典》的規(guī)定具有自覺性。

《德國民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)，但有姓名權(quán)；沒有人格權(quán)請求權(quán)，但有姓名權(quán)請求權(quán)。其第12條(姓名權(quán))規(guī)定：“權(quán)利人的姓名使用權(quán)為他人所爭執(zhí)或權(quán)利人的利益因他人不經(jīng)授權(quán)使用同一姓名而受到侵害的，權(quán)利人可以請求該他人除去侵害。有繼續(xù)受侵害之虞的，權(quán)利人可以提起停止侵權(quán)之訴?！痹撘?guī)定與《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學(xué)者稱之為姓名權(quán)請求權(quán)。

《日本民法典》沒有人格權(quán)請求權(quán)。但是，日本通過判例確認(rèn)了人格權(quán)請求權(quán)?！氨狈诫s志案”是日本最高法院就存在名譽(yù)侵害之嫌的表達(dá)行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認(rèn)為，名譽(yù)遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復(fù)名譽(yù)外，對于作為人格權(quán)的名譽(yù)權(quán)，出于排除現(xiàn)實進(jìn)行的侵害行為或預(yù)防將來會發(fā)生的侵害的目的，應(yīng)解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學(xué)說總體上傾向于支持該判例，承認(rèn)人格權(quán)請求權(quán)的獨立性。[6]

《瑞士民法典》是立法史上第一次規(guī)定一般人格權(quán)和專章規(guī)定人格權(quán)的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權(quán)請求權(quán)。[7]幾經(jīng)修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進(jìn)行完善，建立了全面的人格權(quán)請求權(quán)，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經(jīng)發(fā)生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權(quán)的損害賠償制度。第29條和第30條是關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定。

近年來制定的民法典都傾向于規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第152條規(guī)定：“公民有權(quán)通過法院要求對損害其名譽(yù)、尊嚴(yán)或商業(yè)信譽(yù)的信息進(jìn)行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實。”《越南民法典》更是全面地規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，該法第27條規(guī)定：“當(dāng)公民的人身權(quán)受到侵犯時，該公民有權(quán)： 1.要求侵權(quán)行為人或請求人民法院強(qiáng)制侵權(quán)行為人終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權(quán)行為人或請求人民法院強(qiáng)制侵權(quán)行為人賠償物質(zhì)、精神損失?！薄栋柤袄麃喢穹ǖ洹芬踩嬉?guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，該法第47條規(guī)定：“當(dāng)事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償?！边@個條文雖然簡單，但其內(nèi)容非常全面，是迄今為止規(guī)定的最為完整的人格權(quán)請求權(quán)。

綜上，各國民法關(guān)于人格權(quán)及人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定經(jīng)歷了從無到有，從片面到全面的發(fā)展過程。對于人格權(quán)的保護(hù)，一般是將人格權(quán)請求權(quán)與侵害人格權(quán)的損害賠償請求權(quán)同時作出規(guī)定。

(三)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)立法

知識產(chǎn)權(quán)包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等被法律賦予獨立民事權(quán)利的地位，與物權(quán)、人格權(quán)一樣，同屬于絕對權(quán)的范疇，任何民事主體都負(fù)有不得侵犯的法律義務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)同樣為各國知識產(chǎn)權(quán)法所確認(rèn)。[8]因為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)已在相關(guān)法律中作了明確規(guī)定，并且知識產(chǎn)權(quán)法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。

二、侵權(quán)責(zé)任的立法模式

自羅馬法以來，在大陸法系，侵權(quán)行為始終是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起?？梢哉f，侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任?！斗▏穹ǖ洹返谒木幍诙虑謾?quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為第1382條至1386條共五個條文都是規(guī)定各種侵權(quán)行為的責(zé)任，但都是負(fù)損害賠償責(zé)?！兜聡穹ǖ洹返诙幍诎苏碌?7節(jié)第823條至第853條的規(guī)定也是以損害賠償為中心的?！度毡久穹ǖ洹贰⑽覈_灣地區(qū)民法以及近年來制定的各國民法典，無不認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任就是損害賠償責(zé)任。

根據(jù)我國《民法通則》第106條第2、3款的規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第134條規(guī)定了十種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，學(xué)界一般認(rèn)為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式。即侵權(quán)責(zé)任除了損害賠償外，還可以適用返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉?？梢?，與大陸法系國家將侵權(quán)責(zé)任僅視為損害賠償責(zé)任不同，我國法上的侵權(quán)責(zé)任以損害賠償為主，以其他民事責(zé)任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責(zé)任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，也就是說我國侵權(quán)責(zé)任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權(quán)責(zé)任和絕對權(quán)請求權(quán)兩個概念。

我國于2007年制定了《物權(quán)法》，該法第34條至第37條規(guī)定了物權(quán)的保護(hù)方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復(fù)原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。需特別說明的是，消除危險相當(dāng)于物權(quán)請求權(quán)中的防止妨害請求權(quán)，這從《物權(quán)法》第35條的規(guī)定可以看出：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險?！逼渲小翱赡芊梁ξ餀?quán)”也就是說有妨害物權(quán)的危險，相當(dāng)于大陸法系中“有妨害其所有權(quán)之虞者”；“消除這種危險”相當(dāng)于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關(guān)于排除妨害請求權(quán)和防止妨害請求權(quán)的規(guī)定是一致的。只是我國《物權(quán)法》對物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定更為簡潔、全面，將所有權(quán)、他物權(quán)、占有的請求權(quán)統(tǒng)一規(guī)定，一體保護(hù)。除物權(quán)請求權(quán)外，《物權(quán)法》還規(guī)定了在大陸法系傳統(tǒng)民法中屬于侵權(quán)責(zé)任范圍的損害賠償請求權(quán)。這種模式對于民事主體物權(quán)的保護(hù)是有利的，應(yīng)該值得肯定。

但因為《侵權(quán)責(zé)任法》的制定，關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式規(guī)定與物權(quán)請求權(quán)或絕對權(quán)請求權(quán)規(guī)定的協(xié)調(diào)問題更加突顯。在《侵權(quán)責(zé)任法》制定的過程中，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條將《民法通則》第134條關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，引發(fā)了學(xué)界積蓄已久的不滿[9]和擔(dān)憂。一是認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)該像大陸法系的侵權(quán)責(zé)任制度一樣，只規(guī)定損害賠償請求權(quán)，而不應(yīng)該規(guī)定物權(quán)請求權(quán)(或絕對權(quán)請求權(quán))的內(nèi)容。二是認(rèn)為如果將絕對權(quán)請求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法中，將會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任適用情形下的困境。[10]三是認(rèn)為如果侵權(quán)責(zé)任法將物權(quán)請求權(quán)(或絕對權(quán)請求權(quán))的內(nèi)容作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式，將會產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)(或絕對權(quán)請求權(quán))與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合從而導(dǎo)致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式形成的原因進(jìn)行分析。

三、我國絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式形成的原因

(一)絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容

如前文所述，絕對權(quán)請求權(quán)包括物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容包括返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)；人格權(quán)請求權(quán)包括妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)包括妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。總的來看，絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容包括返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)和妨害防止請求權(quán)。這些內(nèi)容與侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式(侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容)有什么區(qū)別呢？

《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。[13]從請求權(quán)的角度觀察，返還財產(chǎn)就是返還財產(chǎn)請求權(quán)，與絕對權(quán)請求權(quán)中的返還請求權(quán)同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權(quán)請求權(quán)中的妨害除去請求權(quán)；消除影響則相當(dāng)于絕對權(quán)請求權(quán)中的妨害防止請求權(quán)。另外四種侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式則不屬于絕對權(quán)請求權(quán)的范疇。但這是否意味著絕對權(quán)請求權(quán)必須單獨立法，這四種責(zé)任方式就不可以與絕對權(quán)請求權(quán)一起規(guī)定呢？我們先來回顧一下絕對權(quán)保護(hù)的立法模式的發(fā)展趨勢。

(二)絕對權(quán)保護(hù)立法模式發(fā)展趨勢的回顧

關(guān)于物權(quán)的保護(hù)，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，而將損害賠償交給侵權(quán)行為編，但我國《物權(quán)法》既規(guī)定物權(quán)請求權(quán)(第34、35條)，又規(guī)定損害賠償請求權(quán)(第36、37條)，似乎沒有人指責(zé)《物權(quán)法》“多管閑事”，規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容。

關(guān)于人格權(quán)的保護(hù)，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規(guī)定人格權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)，其關(guān)于人格權(quán)保護(hù)或者委之于侵權(quán)行為法，或者委之于判例。而在規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)的立法例中，無一不是將人格權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)一起規(guī)定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規(guī)定了通常所說的絕對權(quán)請求權(quán)內(nèi)容，而且還規(guī)定了損害賠償；《越南民法典》第27條規(guī)定了終止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質(zhì)損失和精神損失等責(zé)任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規(guī)定：“當(dāng)事人基于人格享有的固有權(quán)利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”

知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)更是都與損害賠償請求權(quán)一起規(guī)定的。如德國著作權(quán)法第97條第1款規(guī)定：“受害人可以訴請對于有再次復(fù)發(fā)危險的侵害行為，即刻就采用下達(dá)禁令的救濟(jì)；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標(biāo)法第14條規(guī)定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規(guī)定使用一個標(biāo)志，該商標(biāo)所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權(quán)，都應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償商標(biāo)所有人因此受到的損害?！?/p>

可見，對于絕對權(quán)的保護(hù)應(yīng)該是全面的，在絕對權(quán)受到侵害的不同時期或不同狀態(tài)都應(yīng)有相應(yīng)的、有效的救濟(jì)措施，對其集中規(guī)定更有利于絕對權(quán)的保護(hù)。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發(fā)達(dá)史密切相關(guān)的。我國很多學(xué)者都在呼吁制定單獨的人格權(quán)法或民法典中的人格權(quán)編，理由是人格權(quán)是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應(yīng)予以特別保護(hù)。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權(quán)法或人格權(quán)編的契機(jī)，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關(guān)于修改“自然人”或“民事權(quán)利”一章的規(guī)定，對人格權(quán)的保護(hù)予以完善，或者是交由判例來彌補(bǔ)立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權(quán)編，只是對人格保護(hù)進(jìn)行了全面的規(guī)定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權(quán)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。這也就是說，絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。

(三)我國關(guān)于絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任立法模式的原因分析

《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)的保護(hù)既規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)，又規(guī)定了損害賠償請求權(quán)。這種體例與《侵權(quán)責(zé)任法》中的承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式的規(guī)定就會產(chǎn)生沖突，這已經(jīng)不僅僅是絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競合的問題，而可以說是物權(quán)法的保護(hù)與侵權(quán)法保護(hù)的重合了。如果只是物權(quán)法如此規(guī)定，而侵權(quán)法不規(guī)定絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容也許不會產(chǎn)生如此嚴(yán)重的問題。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？這是與我國民事立法的現(xiàn)狀密切相關(guān)的。我國法上沒有專門規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)，如果不在侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，人格權(quán)就不能得到有效的保護(hù)。筆者認(rèn)為，不管是有意還是無心，侵權(quán)責(zé)任法全面保護(hù)的規(guī)定是必要的。如果到時我們制定了人格權(quán)法或者是編纂了民法典，可以對人格權(quán)請求權(quán)作專門規(guī)定，也可以對人格權(quán)的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)作宣示性的規(guī)定。如果我們有了人格權(quán)法或民法典，侵權(quán)責(zé)任法也可以只規(guī)定損害賠償請求權(quán)。因此，在人格權(quán)法或民法典制定以前侵權(quán)責(zé)任法對絕對權(quán)保護(hù)進(jìn)行全面的規(guī)定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式的適用。以下就以《侵權(quán)責(zé)任法》為基礎(chǔ)來探討絕對權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式。

四、絕對權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式的適用

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的八種侵權(quán)責(zé)任方式中，返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容；恢復(fù)原狀是賠償損失的一種特殊表現(xiàn)形式，因此恢復(fù)原狀和賠償損失都是大陸法系侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容。那么消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉屬于什么規(guī)范呢？其實這兩種責(zé)任方式主要是對人格權(quán)侵權(quán)的救濟(jì)，雖不是人格權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，但屬于侵權(quán)責(zé)任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式。這是我國民事立法的創(chuàng)造?！对侥厦穹ǖ洹返?7條在規(guī)定人格權(quán)保護(hù)時，也規(guī)定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當(dāng)于我國的消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

學(xué)界關(guān)于絕對權(quán)侵權(quán)責(zé)任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權(quán)請求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法中，那么侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、時效限制不適用于絕對權(quán)請求權(quán)的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權(quán)益。而且侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則即過錯責(zé)任原則也不適于絕對權(quán)請求權(quán)。[14]筆者不以為然。

首先，傳統(tǒng)民法主張一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系以及行為的過錯。其中，損害事實是關(guān)鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系要件也不可能存在。而絕對權(quán)請求權(quán)的行使則不需要考慮是否有損害，當(dāng)然也就不需要考慮因果關(guān)系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當(dāng)違法行為人的行為對權(quán)利人的權(quán)利構(gòu)成現(xiàn)實威脅之時起，權(quán)利人就有權(quán)要求侵權(quán)人停止其不當(dāng)行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權(quán)利人就無權(quán)要求排除對其權(quán)利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權(quán)法不分具體情況一律以過錯(法律明確規(guī)定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經(jīng)不起推敲的。不過，這又與侵權(quán)法的立法傳統(tǒng)密切相關(guān)，因為傳統(tǒng)的侵權(quán)法只是規(guī)定侵權(quán)損害賠償責(zé)任。以傳統(tǒng)侵權(quán)法學(xué)理論為指導(dǎo)的我國侵權(quán)法律規(guī)范卻突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的立法體例，除了規(guī)定損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定了其它的責(zé)任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統(tǒng)侵權(quán)法理論而要求侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件必須是違法行為、損害事實、因果關(guān)系和過錯，而是不同的責(zé)任形式適用不同的構(gòu)成要件。

在這個問題上，《侵權(quán)責(zé)任法》已有一定程度的解決，主要體現(xiàn)在第二章責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式中。第6條、第7條[15]關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權(quán)責(zé)任適用情形作了明確的規(guī)定。[16]但這種侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權(quán)責(zé)任在第五章產(chǎn)品責(zé)任中也有體現(xiàn)，第45條規(guī)定：“產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)要求生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任。”雖然從第45條的規(guī)定可以得出我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了無損害的無過錯侵權(quán)責(zé)任的結(jié)論，但還是美中不足，即《侵權(quán)責(zé)任法》沒有以一般條款的方式規(guī)定無損害的無過錯責(zé)任原則?？梢钥紤]在《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋中予以明確規(guī)定。[17]

其次，關(guān)于時效限制。有學(xué)者認(rèn)為怎么能因時間的經(jīng)過，就任憑借行為人侵害權(quán)利人的生命、健康、身體、自由、名譽(yù)、隱私等，而無權(quán)令其停止？在知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)遭受侵害的情況下，因時間的經(jīng)過，侵權(quán)人就可以永續(xù)地侵害他人的物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學(xué)者所言，侵害行為正在進(jìn)行中，屬于一個侵權(quán)行為尚未結(jié)束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現(xiàn)因時間的經(jīng)過，而使權(quán)利人無權(quán)令侵權(quán)人停止侵害、讓其永續(xù)地侵害他人權(quán)利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權(quán)請求權(quán)作為侵權(quán)責(zé)任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。

最后，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則對于絕對權(quán)請求權(quán)的適用。如前所述，實質(zhì)上屬于絕對權(quán)請求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責(zé)原則應(yīng)該是無過錯責(zé)任原則。但現(xiàn)有的無過錯責(zé)任原則只適用于法律明確規(guī)定的幾種情形，并且是針對已經(jīng)造成了損害的侵權(quán)行為。那么絕對權(quán)請求權(quán)的歸責(zé)原則就只能是無損害的無過錯責(zé)任原則。這種無過錯責(zé)任原則與作為特定領(lǐng)域適用的無過錯責(zé)任原則有明顯的區(qū)別，具體表現(xiàn)在：第一，無損害的無過錯責(zé)任原則作為整個侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本原則，原則上適用于侵權(quán)的一切領(lǐng)域；無過錯責(zé)任原則只適用于法律明文規(guī)定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責(zé)任原則不把損害事實作為認(rèn)定對侵權(quán)責(zé)任是否成立的要件；對于無過錯責(zé)任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認(rèn)定行為人的侵權(quán)責(zé)任。第三，無損害的無過錯責(zé)任原則的適用不需要法律的明確規(guī)定；無過錯責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。另外，在具體司法實踐中，多數(shù)情況下無損害的無過錯責(zé)任原則與其他原則在適用時往往會發(fā)生競合，但不能據(jù)此就否認(rèn)無損害的無過錯責(zé)任原則的獨立性。[20]

在適用于侵權(quán)領(lǐng)域的八種責(zé)任方式中，除了要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失、賠禮道歉侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則或特定情況下的無過錯責(zé)任原則外，對于其它的侵權(quán)責(zé)任方式，完全可以適用無損害的無過錯責(zé)任原則。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條第2款的規(guī)定，上述的八種侵權(quán)責(zé)任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權(quán)利人的具體訴訟請求的內(nèi)容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內(nèi)，就須和這兩種責(zé)任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責(zé)原則。依據(jù)上述原則，在具體的侵權(quán)訴訟中，法院應(yīng)根據(jù)權(quán)利人訴訟請求中要求侵權(quán)人承擔(dān)的具體侵權(quán)責(zé)任方式的不同，采取不同的歸責(zé)原則。這個原理可以通過《物權(quán)法》或《侵權(quán)責(zé)任法》的司法解釋來表達(dá)。這樣，也就解除了在物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任競合時，在物權(quán)侵害之訴中，訴訟當(dāng)事人選擇物權(quán)請求權(quán)而使《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定可能淪為“具文”的憂慮。[21]

五、結(jié)論

在我國現(xiàn)有的立法體例之下，承認(rèn)侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，將絕對權(quán)請求權(quán)置于侵權(quán)責(zé)任法之中，是有必要的；關(guān)于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責(zé)任原則的引入即可解決，即對于絕對權(quán)的不同的救濟(jì)方式適用不同的歸責(zé)原則。

注釋:

[1]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87頁。

[2]馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，載《法學(xué)研究》2004年第6期，第50頁。

[3]龍衛(wèi)球：《民法總論》(第二版)，中國法制出版社2000年12月版，第266頁。

[4]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第106頁。

[5][德]霍爾斯特埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414頁。

[6]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第107頁。

[7]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第107頁。

[8]苑書濤：《請求權(quán)基本理論研究》，西南政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第102-104頁。

[9]魏振瀛：《論民法典中的民事責(zé)任體系》，載《中外法學(xué)》2001年第3期；崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期；丁?？　⒅苡褫x：《論我國絕對權(quán)救濟(jì)模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。

[10]曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論———兼論“絕對權(quán)請求權(quán)”之確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期，第73頁。

[11]楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法制定過程中的二十個問題》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.

[12]如果將消除影響和恢復(fù)名譽(yù)分別單獨作為一種責(zé)任方式，則侵權(quán)責(zé)任方式有九種。

[13]消除影響和恢復(fù)名譽(yù)放在一項中規(guī)定，主要是因為二者關(guān)系密切，但二者并非總是同時適用，二者所針對的侵權(quán)行為也不完全相同?；謴?fù)名譽(yù)，一定是以對名譽(yù)權(quán)的侵犯為前提。而消除影響則未必。消除影響就可以給予權(quán)利人救濟(jì)，則無需同時給予恢復(fù)名譽(yù)的救濟(jì)。在侵害名譽(yù)權(quán)的場合，消除影響可以作為恢復(fù)名譽(yù)的方式。消除影響和恢復(fù)名譽(yù)僅僅是一種概括，究竟何種方式才能達(dá)到效果，需要結(jié)合具體情況考慮。參見魏振瀛主編：《民法》(第三版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749頁。

[14]曹險峰：《侵權(quán)責(zé)任本質(zhì)論——兼論“絕對請求權(quán)”之確立》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第4期，第73-74頁。

[15]《侵權(quán)責(zé)任法》第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”

[16]《侵權(quán)責(zé)任法》第21條：“侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

[17]為了使損害賠償以外的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式得到一般條款的照應(yīng)，本應(yīng)在第7條之后增加一條規(guī)定，即承擔(dān)停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)責(zé)任不以存在損害和行為人的過錯為要件。

[18]崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期，第40頁。

[19]請原諒筆者的斷章取義。

篇6

論文摘要：我國物權(quán)立法應(yīng)對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)作出區(qū)分，并應(yīng)對物上請求權(quán)、物權(quán)的公示與公信、取得時效、用益物權(quán)作出規(guī)定。物權(quán)行為理論本身存在嚴(yán)重缺陷，因而我國物權(quán)立法不應(yīng)采納這種理論。土地關(guān)乎農(nóng)民的命運，因而農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓及抵鉀應(yīng)謹(jǐn)慎行事。

    在我國，圍繞著《物權(quán)法》草案的出臺，物權(quán)法學(xué)界對如何制定這部法律進(jìn)行了熱烈的討論，如中國到底應(yīng)該不應(yīng)該制定一部物權(quán)法，究竟是用大的財產(chǎn)法概念還是局限于物權(quán)法這一概念，我國的物權(quán)法制定中什么是最關(guān)鍵的，立法技術(shù)與立法政策在物權(quán)法制定中的作用哪個更重要，等等。本文筆者對下面幾個問題加以分析:

    一、關(guān)于一些重要的物權(quán)制度

    1.所有權(quán)。制定物權(quán)法，只規(guī)定一般的所有權(quán)制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)作出區(qū)分。因為，我國有大量的國有財產(chǎn)存在，有大量的集體財產(chǎn)存在，又有大量的正在日益增長的私人財產(chǎn)的存在。如果不注意這些情況，只是籠統(tǒng)地講財產(chǎn)所有權(quán)，就很難體現(xiàn)出我國的基本經(jīng)濟(jì)制度。由于我國物權(quán)制度改革的重中之重是國家所有權(quán)的實現(xiàn)方式，因而，我們首先要把國家所有權(quán)的要害問題說清楚。另外，對集體所有權(quán)，人們常常說不清楚其權(quán)利主體。我們必須明確集體成員，了解集體所有權(quán)怎么行使，同時弄明白集體所有權(quán)是不是特殊的一種成員的共有權(quán)，成員的權(quán)利應(yīng)該如何得到保護(hù)。另外，所有權(quán)是集體的，那么如何使其成員享有物權(quán)呢?因此，集體所有權(quán)下面必須有一個能夠得到法律堅強(qiáng)保障的承包經(jīng)營權(quán)，并保證承包期限且使其能夠轉(zhuǎn)讓、抵押并能夠出租。其實質(zhì)是使我國的農(nóng)民有一份自己的物權(quán)。只有這樣才能使中國農(nóng)民能夠用這一點財產(chǎn)走出土地，轉(zhuǎn)向其他行業(yè)。

    2.物上請求權(quán)制度。物上請求權(quán)是指物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害時，物權(quán)人得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，一般包括請求停止侵害、排除妨害、恢復(fù)原狀、返還原物等權(quán)利。

    3.物權(quán)的公示與公信制度。就不動產(chǎn)而言，物權(quán)以登記作為公示的方法，而動產(chǎn)物權(quán)以占有作為權(quán)利享有、以交付作為權(quán)利變更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物權(quán)有瑕疵，法律對于信賴此公示方法所表示的物權(quán)而與之為交易的人，仍然承認(rèn)有和真實物權(quán)相同的法律效果。這一保護(hù)第三人善意取得的制度已經(jīng)越來越成為現(xiàn)代法治國家在市場經(jīng)濟(jì)下有力提高市場交易安全度而努力倡導(dǎo)的原則。

    4.取得時效制度。取得時效制度是指無權(quán)利人以一定狀態(tài)占有他人財產(chǎn)或行使他人財產(chǎn)權(quán)利，達(dá)一定期間即取得其所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)利的制度。

    5.用益物權(quán)。傳統(tǒng)意義上所說的用益物權(quán)，實際上就是不動產(chǎn)的用益物權(quán)，而且不動產(chǎn)用益物權(quán)更多的是土地的用益物權(quán)，連房屋都沒有用益物權(quán)。所以，在制定物權(quán)法時，應(yīng)考慮對房屋的用益權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。另外還有空間使用權(quán)、典權(quán)，也是應(yīng)該考慮納人物權(quán)法。當(dāng)然，如果能夠把無形財產(chǎn)即知識產(chǎn)權(quán)的一些基本的法規(guī)也

    2.以王利明先生為代表的學(xué)者反對采納物權(quán)行為理論。他們認(rèn)為我國民法從未承認(rèn)動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須具有物權(quán)合意，同時我國法律也不承認(rèn)在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在債權(quán)合同和物權(quán)合同兩個合同，不動產(chǎn)的交付也是依據(jù)不動產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動產(chǎn)的登記也要以不動產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。

    3.以梁慧星先生為代表的學(xué)者們主張采納物權(quán)行為的獨立性，但不采納物權(quán)行為無因性觀點。他們認(rèn)為，物權(quán)行為理論的重點在于物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分和物權(quán)變動以登記和交付為生效要件，而不在于“物權(quán)行為”及其“無因性”。因此物權(quán)法草案不采物權(quán)行為無因性理論，而應(yīng)明文規(guī)定物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則和公示原則。

    筆者認(rèn)為，物權(quán)行為理論作為德國民法典的基礎(chǔ)理論之一，在保持法典體系完整、邏輯嚴(yán)密等方面具有重要作用。但是，在我國法律體系中由于存在善意取得、瑕疵擔(dān)保等制度，同時物權(quán)行為理論本身也存在嚴(yán)重缺陷，如嚴(yán)重?fù)p害出賣人利益，而且其內(nèi)容也是晦澀難以理解，因而，筆者主張，我國物權(quán)立法中不應(yīng)采納這種理論。

    三、關(guān)于禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓或抵押農(nóng)地使用權(quán)問題

    判斷一項財產(chǎn)權(quán)利的法律規(guī)則是否正當(dāng)合理，除了要看其規(guī)范目標(biāo)是否正當(dāng)以及能否達(dá)到目標(biāo)外，重要的是看該法律規(guī)則實際上如何分配了財富和風(fēng)險，如何影響人們的行為。

    在已經(jīng)出臺的幾部《物權(quán)法》建議稿中，梁慧星教授主持的建議稿中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)是以“農(nóng)地使用權(quán)”取代“土地承包經(jīng)營權(quán)”。他們認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)其實是一種債權(quán)，而不是物權(quán)，需留給土地轉(zhuǎn)承包人。這種農(nóng)地使用權(quán)的規(guī)定或許是基于中國農(nóng)村已經(jīng)取得的經(jīng)驗基礎(chǔ)，目的是為實現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化，保護(hù)承包農(nóng)戶的合法權(quán)益，但建議稿中關(guān)于“農(nóng)地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或抵押”的規(guī)定，在物權(quán)法層面上來說，其正當(dāng)合理性是值得研究的。

   在王利明教授主持的建議稿中，使用的是“土地承包經(jīng)營權(quán)”，同時，該派學(xué)者們認(rèn)為問題的關(guān)鍵并不在于名稱，而在于權(quán)利的內(nèi)容。這是對現(xiàn)實的尊重。我們知道，“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一術(shù)語早已為億萬農(nóng)民所熟知，不管改用任何一種名稱，都極有可能會被誤認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)不再存續(xù)，從而可能會出現(xiàn)農(nóng)村土地承包關(guān)系的動蕩。就目前我國的國情來看，我們的普法教育還無法做到告知每一個農(nóng)民什么權(quán)就是原來的土地承包經(jīng)營權(quán)。所以，這部建議稿更多地注意到公有制對農(nóng)用土地利用權(quán)利的影響，指出土地承包經(jīng)營權(quán)與永佃權(quán)的社會基礎(chǔ)與權(quán)利性質(zhì)各有不同。該建議稿規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押，雖說規(guī)定的較模糊且缺少相應(yīng)的解釋使其本意難以揣摩，但從客觀上看，這與公有土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓但公有土地必須流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實情況吻合。遺憾的是該建議稿中既規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人可以出租、發(fā)包給他人，同時又把拖欠承包金到一定數(shù)額作為撤銷土地承包經(jīng)營權(quán)的法定理由，這樣的規(guī)定是與土地公有制度相沖突的;而且其主張土地承包經(jīng)營權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，也為土地?zé)o序流轉(zhuǎn)埋下了隱患。土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓主要有兩種情況:同一集體組織成員之間的相互轉(zhuǎn)讓及將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體組織以外的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。一般而言，前者不易導(dǎo)致土地所有人對土地的失控，可給予轉(zhuǎn)讓以較大的自由，但若允許后者自由轉(zhuǎn)讓，在若干次轉(zhuǎn)讓后，土地所有人甚至無法知道誰是真正的土地承包經(jīng)營權(quán)人，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或許都是些受雇的農(nóng)工。目前，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在我國十分普遍，因此必須考慮那些失去土地的農(nóng)民的出路這個具有重大政治、經(jīng)濟(jì)和社會意義的問題。土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是十分必要的，但也必須考慮到我國社會的實際承受能力。在土地是大多數(shù)農(nóng)民命根的條件下，不存在土地自由流轉(zhuǎn)的社會基礎(chǔ)，因而不允許土地承包經(jīng)營權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓。雖然有人認(rèn)為物權(quán)人處分其權(quán)利通常不需要取得他人的同意，但土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)在通常之外，正如土地所有權(quán)人不得隨便處分其權(quán)利一樣。

篇7

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-005-02

一、導(dǎo)言

現(xiàn)代公認(rèn)的大陸法系財產(chǎn)權(quán)理論是由法國的波蒂埃和德國的薩維尼等學(xué)者奠定的、以物權(quán)和債權(quán)的分立、所有權(quán)和他物權(quán)的分離為基礎(chǔ)構(gòu)造出的體系。由于幾乎所有的大陸法系民法制度都可以追溯到古羅馬法，因此有激進(jìn)的學(xué)說認(rèn)為：物權(quán)和債權(quán)、所有權(quán)和他物權(quán)的權(quán)利體系是由歐洲中世紀(jì)的前期注釋法學(xué)派將羅馬法的專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM訴權(quán)體系置換過來的 ，事實上，盡管羅馬法時期業(yè)已存在“對人之訴”、“對物之訴”和補(bǔ)充性的“混合訴訟”，但這僅是從程序角度進(jìn)行的簡單區(qū)分，羅馬法并未區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，甚至也未抽象概括出“物權(quán)”概念，當(dāng)然也就無法區(qū)分所有權(quán)和他物權(quán)了（proprietas即指所有權(quán)，該名詞產(chǎn)生于帝國晚期）。基于此，本文將分為：再訪羅馬法上物之制度、現(xiàn)行大陸法系二元權(quán)利結(jié)構(gòu)面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)以及羅馬法上物之制度予該問題的啟示三個部分進(jìn)行探討。

二、再訪羅馬法上物之制度

（一）羅馬法中物指最廣義的物，它包括有體物和無體物，債權(quán)屬于無體物

羅馬法以“物”為基礎(chǔ)、以所有權(quán)為核心構(gòu)造了財產(chǎn)法體系，物法在羅馬法中處于極其重要的地位，若以現(xiàn)代民法制度的眼光看，羅馬法的物法不僅包括物權(quán)法，還包括債權(quán)法、繼承法等，可見古羅馬人所指之“物”，概念是相當(dāng)寬泛的，大不同于現(xiàn)代大陸法系民法典中所指之“物”。按照周木丹在《羅馬法》原論中所提到：羅馬法上之物指“除自由人外而存在于自然界的一切東西，不管是對人有用的，無用的，甚至是有害的，均屬于廣義的物”。從現(xiàn)有的羅馬法學(xué)家關(guān)于“物”的分類表述的資料來看，物可分為“有體物”與“無體物”，而無體物中甚至包括了權(quán)利本身。蓋尤斯認(rèn)為，“有體物是能觸摸到的物，如土地、奴隸、衣服、金、銀及數(shù)不勝數(shù)的其他物；無體物是不能觸摸到的物，如繼承權(quán)、用益權(quán)及以任何形式設(shè)定的債權(quán)等權(quán)利，被稱為役權(quán)的城市和鄉(xiāng)村土地上的權(quán)利也屬于無體物。”由于羅馬法體系分為人法、物法和訴訟法三部分，債法實際上依附于物法，債權(quán)并無其獨立性，無法取得與物權(quán)平等的地位。這一點在《優(yōu)斯體尼亞努斯學(xué)說匯編》中也得到證實 。

可見，在古羅馬的法律中，物的內(nèi)涵和范圍相當(dāng)廣泛，債權(quán)沒有從物權(quán)中獨立出來，也不存在區(qū)分自物權(quán)和他物權(quán)的邏輯基礎(chǔ)。

（二）羅馬法時期關(guān)于“對人之訴”和“對物之訴”的分類并不代表已形成近代大陸法系所指的物權(quán)與債權(quán)的二元分野。

羅馬法對后世影響之大為當(dāng)世所公認(rèn)，甚至不少學(xué)者認(rèn)為：羅馬法在訴訟程序上劃分的“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam）也為區(qū)分物權(quán)與債權(quán)提供了基本材料及基本思路。在11-13世紀(jì)，歐洲前期注釋法學(xué)派代表正是將對物之訴和對人之訴進(jìn)行轉(zhuǎn)換方才提出了“物權(quán)”（jusinre）的概念，建立了初步的物權(quán)學(xué)說 。

事實上，“當(dāng)此之時，人們充其量已經(jīng)創(chuàng)造出物權(quán)、債權(quán)的名稱，或者至多對它們有一些零星、膚淺的認(rèn)識” ，專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM羅馬法的智慧主要體現(xiàn)在其實踐理性上，之所以區(qū)分“對物之訴”和“對人之訴”，并不代表其要嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，更不代表其要以抽象的權(quán)利觀念概括、總結(jié)、構(gòu)建財產(chǎn)權(quán)體系，而只是從操作層面使用法律程序?qū)Ξ?dāng)事人的實際利益進(jìn)行反映和保護(hù)的一種手段。在羅馬法時期債權(quán)是依附于物權(quán)存在的，并不能將其視為現(xiàn)今大陸法系民法的物債二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。

三、現(xiàn)行大陸法系物、債二元權(quán)利結(jié)構(gòu)所面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)

物權(quán)的概念、物權(quán)與債權(quán)的分立、所有權(quán)與他物權(quán)的區(qū)別均來自于德國的潘德克頓法學(xué)。德國人長于思辨，德國法學(xué)家更是擅長嚴(yán)謹(jǐn)精細(xì)的抽象邏輯思維，在這方面，集潘德克頓法學(xué)于大成的《德國民法典》確定了作為大陸法系財產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)基礎(chǔ)的物權(quán)和債權(quán)的二元權(quán)利體系，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了極大的影響，對于該理論的成就理應(yīng)進(jìn)行高度的肯定與贊賞，但是，隨著社會生活的發(fā)展，歷史已經(jīng)進(jìn)入上對上述理論產(chǎn)生質(zhì)疑和再思考的階段。

（一）物、債無法窮盡現(xiàn)實中所有的財產(chǎn)權(quán)類別，且物權(quán)和債權(quán)之分也日趨模糊

物權(quán)與債權(quán)的二元權(quán)利體系是一種沒有在實證中得到過嚴(yán)格驗證的學(xué)理性、封閉性的區(qū)分，隨著社會生活的不斷發(fā)展，一方面新的財產(chǎn)權(quán)客體不斷涌現(xiàn)（即出現(xiàn)了物權(quán)、債權(quán)二元體系之外的“中間現(xiàn)象”），如股權(quán)、信托財產(chǎn)權(quán)、租賃權(quán)物權(quán)化、特許經(jīng)營權(quán)等等，另一方面物權(quán)和債權(quán)之間的分別也日趨模糊，第三人侵害債權(quán)理論、租賃權(quán)物權(quán)化、債權(quán)的預(yù)告登記制度和優(yōu)先權(quán)制度（如建筑物承包人優(yōu)先權(quán)、職工工資和勞動保障費用優(yōu)先受償權(quán)等）的出現(xiàn)都意味著“物權(quán)概念的柔軟化”和“債權(quán)的物權(quán)化”。

（二）關(guān)于“物權(quán)法定”和“物權(quán)自由”的爭議

《物權(quán)法草案》（第六次審議稿）第五條原本規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)。”但正式公布的《物權(quán)法》第五條已將后半段刪去，改為“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，這表明我國目前遵行的原則為物權(quán)法定主義。之所以會有這樣的變化，是因為我國現(xiàn)代意義上得物權(quán)法制度從來不發(fā)達(dá)、不完善，若在物權(quán)法制初建時不嚴(yán)格堅守物權(quán)法定主義，結(jié)果將造成我國大陸法民法體系的結(jié)構(gòu)，對國家和民族將有百害而無一益 。

結(jié)合我國國情，我國現(xiàn)階段采取這一立場是正確的，但是物權(quán)法定主義的局限性畢竟是有目共睹的，主要表現(xiàn)在：物權(quán)法定原則在使財產(chǎn)歸屬關(guān)系得以穩(wěn)定的同時，也使物權(quán)成為一個相對封閉的體系，“非請莫入”，某些權(quán)利即使具備物權(quán)的基本權(quán)能，但由于法律不承認(rèn)其為物權(quán)，則其始終不能具備物權(quán)的全部效力 。換言之，這種由體系本身的僵化性缺陷已不能滿足飛速發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)生活。

可見，物權(quán)法定主義中固含的“類型強(qiáng)制”和“類型固定”已經(jīng)不能跟上社會不斷涌現(xiàn)的新型物權(quán)，同時立法落后于現(xiàn)實生活，更不利于相關(guān)糾紛的及時解決和社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。因此，如何克服物權(quán)法定主義的局限，也成為我國學(xué)界熱衷探討的問題。

四、羅馬法上物之制度予上述問題的啟示

雖然羅馬法的影響世所公認(rèn)，甚至在民法界“言必稱羅馬”，但事實上，羅馬法學(xué)并不打算永垂不朽或充當(dāng)自然理性，只不過為特定時間的人所創(chuàng)作，它從來沒有把盡善盡美當(dāng)做它的目的 。羅馬法雖然沒有像后世的潘德克頓法學(xué)發(fā)展到高度理論抽象的階段，沒有概括出法律關(guān)系的普遍原則，也沒有形成獨立的理論體系專業(yè)提供論文寫作和寫作服務(wù),歡迎您的光臨lunwen.   1KEJI AN.  C OM，但它從實踐出發(fā)，構(gòu)建的私法體系，卻體現(xiàn)出高度的智慧和現(xiàn)實功能。古羅馬人最關(guān)心的不是權(quán)利，而是作為法律保護(hù)手段的訴權(quán)是否存在 。因此既然選擇從羅馬法的視角進(jìn)行思考，就要盡可能的跳脫出現(xiàn)有的民事財產(chǎn)法二元體系，主要觀點歸納如下：

（一）將無形物視為物之客體，以此來構(gòu)建未來財產(chǎn)法體系

以德國潘德克頓法學(xué)創(chuàng)立的物權(quán)、債權(quán)二元分立結(jié)構(gòu)其實是與其將物局限于有體物，并進(jìn)一步嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，按照“物即財產(chǎn)”的傳統(tǒng)認(rèn)識，必然將無體物排除在“財產(chǎn)”范圍之外，這顯然是不合乎社會現(xiàn)實的。為了突破這一悖論，有民法理論認(rèn)為：只要是可以進(jìn)行管理的“無體物”，在可管理的范圍內(nèi)，也可稱為物權(quán)的客體 。

事實上，古羅馬人所稱的“物”本身就是最廣意義上的物，并且在此“物”的理解上始終伴隨著財產(chǎn)的含義。目前我國民法學(xué)界也日益承認(rèn)，物的客體不應(yīng)只限于有體物，我國《物權(quán)法》第二條“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”的規(guī)定雖略嫌保守，但已為將來新型物權(quán)的出現(xiàn)預(yù)留出空間，而早先由學(xué)者起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》第10條第2款就規(guī)定“能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物。”這些都表明我國未來立法和司法實踐的趨向是將物的范圍進(jìn)行擴(kuò)大。

（二）對物權(quán)法定主義進(jìn)行擴(kuò)大解釋

羅馬法中物法的運行并不有賴于物權(quán)的法定，雖然在目前，由于我國國情所限，堅持物權(quán)法定主義是必要的，但為克服其局限性，仍可對物權(quán)法定主義做擴(kuò)大解釋。

江平教授曾說過：“《物權(quán)法》不可能把全國各種形式的物權(quán)通通都寫進(jìn)去。社會生活這么復(fù)雜，還有一些不是很典型的物權(quán)……還有一句話，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)任何一種物權(quán)，甚至有人說這種創(chuàng)設(shè)是無效的，我不這樣認(rèn)為。物權(quán)法定主義是比較寬松的法定主義，并不意味著法律沒有規(guī)定的當(dāng)事人就一定不設(shè)置，也不意味著設(shè)置無效。” 這就為我們提供了一個基本思路，即通過對物權(quán)法定主義中的“法”進(jìn)行界定來避免該原則適用上的僵化。從法的淵源上講，物權(quán)法定主義中的“法”不僅應(yīng)包括物權(quán)法，效力層次較低的行政法規(guī)和司法解釋，還應(yīng)包括習(xí)慣法，當(dāng)然，如何解釋物權(quán)法定主義所言的“法”，學(xué)界還在爭議和討論之中。在我國民法典尚未制定時，我們大可通過考察單行法的實施效果，同時不斷研究如何對傳統(tǒng)大陸法系財產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行調(diào)整，再以立法配合、補(bǔ)充，形成真正適合我國財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)實發(fā)展的理論體系。

注釋：

[日]佐賀徹哉.關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別的考察.法學(xué)論叢.98卷5號.

曾慶敏.法學(xué)大辭典.上海：上海辭書出版社.1998.999.

尹田.物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值：批判與思考.中國民商法律網(wǎng).

梁慧星，陳華彬.物權(quán)法.法律出版社.2003.17.71.

尹田.物權(quán)法定原則批判之思考——兼論物權(quán)法上的私法自治.北京大學(xué)法學(xué)院.

篇8

    論文關(guān)鍵詞 抵押權(quán) 質(zhì)權(quán) 競合 位序關(guān)系

    一、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合

    同一動產(chǎn),是否允許發(fā)生抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合,各國民法理論與立法也莫衷一是:(1)否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認(rèn)有動產(chǎn)抵押權(quán);(2)肯定說。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》沒有規(guī)定抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合及其位序關(guān)系問題。從立法上看,絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的競合問題未做規(guī)定,但解釋上多予認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法)若干問題的司法解釋》第79條第1款規(guī)定“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償?！笨梢?我國司法實踐承認(rèn)同一財產(chǎn)之上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)是可以競合的。(3)折衷說。折衷說中又有不同的觀點,有的認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)先押后質(zhì)的競合而禁止先質(zhì)后押的競合,有的認(rèn)為則相反,還有的認(rèn)為應(yīng)允許善意的競合和以擔(dān)保物的不同價值部分分別押、質(zhì)情況下發(fā)生的競合,而不能承認(rèn)非善意的競合和重復(fù)押、質(zhì)的競合。對于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間得否競合,筆者持肯定說。

    二、抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合時的位序關(guān)系

    關(guān)于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的位序關(guān)系,學(xué)界有多種觀點。主要有以下三種觀點:第一種觀點為抵押權(quán)優(yōu)先說。此說認(rèn)為抵押權(quán)若進(jìn)行了公示,則應(yīng)取得優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的效力。因為,若將動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)同等對待,則存在濫用動產(chǎn)質(zhì)權(quán)損害動產(chǎn)抵押權(quán)的巨大風(fēng)險。第二種觀點為質(zhì)權(quán)優(yōu)先說。即在同一動產(chǎn)上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同時存在并發(fā)生競合的情況下,質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。第三種觀點為抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)效力相同說。許明月認(rèn)為:“抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同為擔(dān)保物權(quán),因而具有相同的法律效力。在兩者競合時,應(yīng)根據(jù)二者設(shè)立先后來決定,設(shè)立在先者權(quán)利優(yōu)先;抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)同時設(shè)立的,兩者效力相同,抵押權(quán)人與質(zhì)權(quán)人就其債權(quán)比例對標(biāo)的物變價進(jìn)行分配”。筆者認(rèn)為,在目前的社會現(xiàn)實條件下,應(yīng)當(dāng)采取第一種觀點,使登記的抵押權(quán)具有優(yōu)先的效力,不過要有限制條件。

    《物權(quán)法》頒布以后,學(xué)界對此司法解釋的適用問題產(chǎn)生了質(zhì)疑,由于我國《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》中同時采取動產(chǎn)抵押權(quán)登記生效主義與動產(chǎn)抵押權(quán)登記對抗主義的做法作了重大修正,對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一采取登記對抗主義,即登記僅為動產(chǎn)抵押權(quán)的一種公示方法,作為動產(chǎn)抵押權(quán)的對抗要件,“不登記不得對抗善意第三人?！币虼?有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定中所稱“法定登記的抵押權(quán)”就動產(chǎn)而言即不存在,上述條文在我國《物權(quán)法》施行后,即失去其意義。對此觀點,筆者不敢茍同。恰恰相反,我認(rèn)為此司法解釋仍有“用武之地”,理由如下:

    (一)相對于質(zhì)權(quán)需要以移轉(zhuǎn)占有為成立要件,抵押權(quán)能更好的做到物盡其用,避免資源閑置浪費,有效發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)價值該司法解釋的目的就是為了強(qiáng)化和規(guī)范登記的公示效力,保護(hù)交易安全,降低交易成本,維護(hù)抵押權(quán)人的利益;促進(jìn)抵押權(quán)能夠更好的發(fā)揮融資的作用。盡管學(xué)界對此司法解釋有不同的見解和主張,但《物權(quán)法》沒有相關(guān)條文對質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)競合進(jìn)行規(guī)制,可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態(tài)度,理應(yīng)仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預(yù)留空間的一種體現(xiàn)。

    (二)“法定登記的抵押權(quán)”是根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定,在學(xué)理上所作的分類,是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權(quán)的對稱對《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的,必須辦理抵押登記,否則不生抵押權(quán)效力,更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)設(shè)置法定的強(qiáng)制登記,對于未登記的抵押權(quán)其不生效力,也就不可能優(yōu)先于質(zhì)權(quán)。因此,對《擔(dān)保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為:“在同一財產(chǎn)上已辦理登記的法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,已登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償?！钡怯捎诂F(xiàn)行《物權(quán)法》對動產(chǎn)及特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)均采登記對抗主義,沒有“法定登記”,均采自愿登記。即只有登記的抵押權(quán)方有對抗善意第三人的效力,未登記的,不得對抗善意第三人。那么,在現(xiàn)階段,在均采自愿登記的立法背景下,我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權(quán)”解釋為“按照法律規(guī)定的程序登記的抵押權(quán)”。也就是說可以將《擔(dān)保法解釋》第79條第1款相應(yīng)的解釋為:“在同一財產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償。”而不能對“法定登記的抵押權(quán)”作較為封閉的字面解釋,刻意地去追求立法原意,從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬,封閉。應(yīng)該根據(jù)生活事實的不斷變化,以公平、正義的理念來適時地解釋法律。

    (三)對動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競合的位序關(guān)系適用《擔(dān)保法解釋》第79條第1款并相應(yīng)解釋為“在同一財產(chǎn)上已登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償。”即主張登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán),是基于轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實狀況的一種利益衡量的產(chǎn)物,是完全符合時代需求和基本符合法理的:

篇9

內(nèi)容提要: 《物權(quán)法》通過之前，有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，見仁見智，但通說認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為是行政行為，這一通說是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的立法現(xiàn)狀決定的。《物權(quán)法》的頒布施行，改變了過去那種認(rèn)為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)行使行政職權(quán)的傳統(tǒng)看法，明確要從服務(wù)于民事主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的角度，重新認(rèn)識不動產(chǎn)登記的性質(zhì)。本文以此為出發(fā)點，闡述了登記行為是當(dāng)事人之間不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，是發(fā)生民法效果的民事行為，并結(jié)合《物權(quán)法》所確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，進(jìn)一步闡述了我國不動產(chǎn)登記行為應(yīng)為事實行為的觀點。

引 言

新頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負(fù)擔(dān)，除了作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)踐行登記程序，不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記在不動產(chǎn)物權(quán)變動中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認(rèn)識上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實踐層面存在著一些分歧。辨清不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認(rèn)識不動產(chǎn)登記的功用，對我國不動產(chǎn)登記制度的完善，對不動產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對廣泛存在著的不動產(chǎn)登記的實踐，都具有十分重要的指導(dǎo)作用。

一、不動產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動產(chǎn)登記由各類不動產(chǎn)的專門行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行，比如土地物權(quán)變動由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動產(chǎn)的行政主管機(jī)關(guān)對所管理的不動產(chǎn)進(jìn)行登記，如若不申請登記，這些不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯覺，主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，尚須相應(yīng)行政主管機(jī)關(guān)的登記認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點成為目前學(xué)界和實務(wù)界的通說。[1]某些行政法學(xué)者甚至認(rèn)為，主管機(jī)關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學(xué)界與實務(wù)界之所以會出現(xiàn)這種認(rèn)識，是由我國目前有關(guān)不動產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動產(chǎn)進(jìn)行行政管理的角度進(jìn)行立法，不動產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動產(chǎn)權(quán)利變動達(dá)成協(xié)議，以使不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動，實現(xiàn)財貨流轉(zhuǎn)和交易目的。不動產(chǎn)權(quán)利具體包括建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動產(chǎn)上的權(quán)利狀況，有利于該不動產(chǎn)權(quán)利的行使和不動產(chǎn)效用的發(fā)揮，有利于該不動產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，這種主體之間就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動的情況就必須借助一定的可足夠為眾人所知的公示手段彰顯出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺灣地區(qū)被實踐證明了的最有效的公示手段即為不動產(chǎn)登記，即由一個有足夠公信權(quán)威的機(jī)構(gòu)將不動產(chǎn)權(quán)利變動情況通過設(shè)置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動產(chǎn)上的權(quán)屬狀況。我國不動產(chǎn)權(quán)利變動情況與這些國家和地區(qū)的不動產(chǎn)權(quán)利變動情況相通，運作原理相同，所以將不動產(chǎn)權(quán)利變動登記看作是主體之間不動產(chǎn)物權(quán)變動情況的公示，是促進(jìn)不動產(chǎn)的利用和實現(xiàn)財產(chǎn)穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和變動狀況，登記服務(wù)于不動產(chǎn)的高效利用和有序流轉(zhuǎn)，不動產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動產(chǎn)登記的功能所決定的?！段餀?quán)法》通過之后，確立不動產(chǎn)登記的公示功能具有十分重要的現(xiàn)實意義，不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示手段，主要功能即將不動產(chǎn)權(quán)屬狀況公之示眾，以利不動產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認(rèn)為不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對不動產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動產(chǎn)權(quán)利變動達(dá)到協(xié)議之后，只要該協(xié)議合法、有效，并按《物權(quán)法》和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的材料，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在審查以后對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動就必須予以登記，以完成不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示程序，而不能借對不動產(chǎn)進(jìn)行行政管理為由對符合條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動不予登記，這一點在《物權(quán)法》中也得到確認(rèn)。

二、不動產(chǎn)登記是事實行為還是法律行為

對不動產(chǎn)登記的事實行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個問題論證的基礎(chǔ)之上，即是以不動產(chǎn)登記行為屬民事行為為探討的前提。事實行為和法律行為同屬法律事實的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實行為和法律行為引起民法上效果的作用機(jī)理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實。[3]主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達(dá)成的民法上的效果就會相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原則。事實行為則不同，事實行為無需考慮行為人內(nèi)心意思，事實上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動產(chǎn)登記是事實行為還是法律行為，就要看不動產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果——不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、設(shè)定負(fù)擔(dān)、消滅，是否取決于不動產(chǎn)登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實行為。

不動產(chǎn)登記是法律行為抑或事實行為，必須在物權(quán)變動的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實踐，因法律行為引起物權(quán)變動，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權(quán)變動的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。

[5]根據(jù)物權(quán)變動是基于當(dāng)事人的債權(quán)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將形式主義分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。債權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動須當(dāng)事人的債權(quán)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動須當(dāng)事人的物權(quán)意思合致，債權(quán)意思合致只是物權(quán)變動的原因，并不決定物權(quán)變動效果的發(fā)生。物權(quán)變動效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權(quán)意思，也就是說，物權(quán)變動效果的發(fā)生，僅以當(dāng)事人債權(quán)意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權(quán)變動的必備要件，但為了保護(hù)物權(quán)變動中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動的具體情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動立法模式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法模式不動產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。

（一）物權(quán)形式主義立法模式下不動產(chǎn)登記的法律行為屬性

已如上述，物權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，債權(quán)行為只是物權(quán)變動的原因，不決定物權(quán)變動效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記是否就是一種物權(quán)行為，則眾說紛紜?！皞鹘y(tǒng)見解認(rèn)為，物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達(dá)方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示（物權(quán)行為）則不能引起物權(quán)變動實際效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實際取得或喪失，端賴于另外的實際履行行為，即動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實際的物權(quán)變動，而這又與物權(quán)行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，把實際的履行行為——交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產(chǎn)生牽強(qiáng)附會之感。臺灣著名學(xué)者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也。……物權(quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力，不可認(rèn)為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已?！盵8]姚先生認(rèn)為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實行履行行為——交付、登記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀點克服了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為理論的創(chuàng)造者德國法儒薩維尼在《當(dāng)代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)是契約……。”[9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當(dāng)事人轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。

隨著交易規(guī)模的擴(kuò)大和交易種類的多樣化，不動產(chǎn)交易在法理上和交易實踐上逐漸呈現(xiàn)出與動產(chǎn)交付不同的交易狀態(tài)，即被后來各國所廣泛確立的不動產(chǎn)交易要以登記作為表標(biāo)方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發(fā)，由于不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)交易的常態(tài)表征，如理相同，不動產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為理論為立法基礎(chǔ)所采取的物權(quán)形式主義立法模式下，就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，不動產(chǎn)登記即為一種能獨立發(fā)生物權(quán)變動的法律行為的觀點明晰可見。

（二）債權(quán)形式主義和意思主義立法模式下不動產(chǎn)登記的事實行為屬性

債權(quán)形式主義、意思主義立法模式與物權(quán)形式主義立法模式，雖然都有債權(quán)行為的存在，但債權(quán)行為在實際的物權(quán)變動中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權(quán)行為即可引起物權(quán)變動，連債權(quán)行為的實際履行——交付、登記等都沒有必要。債權(quán)形式主義立法模式下，債權(quán)行為是引起物權(quán)變動的決定因素，但只有當(dāng)債權(quán)行為的實際履行——交付、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動。在這兩種模式下，債權(quán)行為對物權(quán)變動起著決定作用，債權(quán)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動就無法發(fā)生。物權(quán)形式主義立法模式下，已如上文所述，債權(quán)行為只是物權(quán)變動的原因，實際的物權(quán)變動取決于物權(quán)行為，即使債權(quán)行為無效或被撤銷，只要物權(quán)行為有效，物權(quán)變動就能實際發(fā)生。

物權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動產(chǎn)登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規(guī)則，適用法律行為一般原理。債權(quán)形式主義立法模式下，依債權(quán)行為達(dá)到物權(quán)變動的最終目的，端賴于當(dāng)事人債的實際履行。債的履行完成，即動產(chǎn)完成交付和不動產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當(dāng)事人之間的債因當(dāng)事人的實際履行而消失，二是當(dāng)事人之間所欲達(dá)到的目的，就物權(quán)變動而言，物權(quán)變動的發(fā)生即可確定地實現(xiàn)，三是動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記作為當(dāng)事人之間物權(quán)變動的外觀，對不知交易實情的第三人來說，具有公示權(quán)利變動的效果。因此，債權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動的必備要件，因而應(yīng)屬于事實行為。

意思主義立法模式下，就物權(quán)變動的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習(xí)慣和日常生活經(jīng)驗來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實際占有，物的使用價值無法實現(xiàn)。從另一個角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他權(quán)利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關(guān)涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復(fù)雜的物權(quán)變動中尤為重要。基于此，意思主義立法模式雖不強(qiáng)求不動產(chǎn)物權(quán)變動必須辦理不動產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動不能對抗第三人，這就使得取得不動產(chǎn)物權(quán)之當(dāng)事人如若未辦理登記，其所取得的不動產(chǎn)物權(quán)隨時有被他人取得的風(fēng)險，正是此種風(fēng)險的反激勵作用，當(dāng)事人因顧及風(fēng)險，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數(shù)所有權(quán)及其他不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對抗要件，顯著地擴(kuò)大了謄記范圍，幾乎所有的物權(quán)變動都要公示?！盵10]由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權(quán)變動對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實行為。

結(jié) 論

在我國《物權(quán)法》制定過程中，就采取何種物權(quán)變動立法模式，是否采用物權(quán)行為理論等問題，眾說紛紜。就已實施的《物權(quán)法》相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不發(fā)生效力”是一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為”概念。由此可見，我國就不動產(chǎn)物權(quán)變動，立法上采取了以債權(quán)形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結(jié)合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動產(chǎn)登記而言，一般情況下，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，不動產(chǎn)登記的法律效力，法有明確規(guī)定，與當(dāng)事人的意志無關(guān)。特定情況下，不動產(chǎn)登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規(guī)定。由此可見，在我國，不動產(chǎn)登記的行為屬性應(yīng)為事實行為。

注釋:

[1]田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.50.

[2]應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國方正出版社，1998.246；行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想[C].中國政法大學(xué)科研處優(yōu)秀論文選集.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.230.

[3]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.250.

[4]趙勇峰，馬瑞娟.對民事法律事實體系的再思考[J].學(xué)術(shù)交流，2005，（10）。

[5]肖厚國.物權(quán)變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[6]肖厚國.物權(quán)變動研究[M].北京：法律出版社，2002.60.29.

[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.7.

[8]轉(zhuǎn)引自王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.5.

篇10

關(guān)鍵詞 讓與擔(dān)保 制度價值 經(jīng)濟(jì)發(fā)展 法律解釋

中圖分類號：D438.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

隨著2007年《物權(quán)法》的頒布，圍繞著讓與擔(dān)保是否寫入《物權(quán)法》的爭論也逐漸平息。然而，讓與擔(dān)保作為德日等國擔(dān)保實務(wù)中被利用得最為旺盛的擔(dān)保方式，在我國的經(jīng)濟(jì)交易實踐中也日益發(fā)揮著越來越重要的作用，實務(wù)中不斷涌現(xiàn)出的讓與擔(dān)保的新形式在理論和立法卻并未獲得一席之地，令人不禁心生疑問。

讓與擔(dān)保是在市場經(jīng)濟(jì)的交易實踐中逐漸發(fā)展起來的擔(dān)保類型，大陸法系各國均將讓與擔(dān)保視為非典型擔(dān)保。通說認(rèn)為讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的的物權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，于債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人可就標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 要討論讓與擔(dān)保制度的存廢，首先面臨的是該制度意欲實現(xiàn)的理想。作為擔(dān)保制度發(fā)生作用的主要領(lǐng)域的市場經(jīng)濟(jì)，其最大的價值體現(xiàn)就是效率，當(dāng)然，在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)今市場環(huán)境里，兼顧安全價值也是市場經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之意。就讓與擔(dān)保的具體價值來看，作為經(jīng)濟(jì)活動中最活躍的因素之一，其最大的價值在于效率價值。

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會，擔(dān)保形式的日益多樣，擔(dān)保物權(quán)的制度創(chuàng)新和各種復(fù)雜糾紛的解決，成為各國民事立法和司法所面臨的重大挑戰(zhàn)。 由于產(chǎn)業(yè)融資需求日愈強(qiáng)烈，企業(yè)要求實現(xiàn)各種財產(chǎn)權(quán)的金融化和擔(dān)保化的呼聲日益高漲，企業(yè)在對抗債權(quán)風(fēng)險和追求利潤的同時，要求運用效率更高、更加便捷的擔(dān)保方式，讓與擔(dān)保制度應(yīng)運而生。我國雖然沒有將讓與擔(dān)保納入民事立法，但在經(jīng)濟(jì)活動的實踐中，為了應(yīng)對經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展對新的融資擔(dān)保方式的需求，克服傳統(tǒng)擔(dān)保方式的弊端，不斷涌現(xiàn)的商品房按揭、進(jìn)口押匯中的信托收據(jù)、融資租賃等作為讓與擔(dān)保的實際應(yīng)用形態(tài)正在煥發(fā)勃勃生機(jī)。

實際上，最有力的論證制度合理性的途徑，乃是有力的批駁各項質(zhì)疑。討論法律制度的建構(gòu)，除了要審查邏輯推理的過程是否正確，還要審查邏輯推理的結(jié)論是否符合公平正義的一般理念，是否符合社會發(fā)展的總體目標(biāo)，特別是是否符合中國的現(xiàn)實情況。 首先，讓與擔(dān)保與“虛偽表示”無效的沖突。這一質(zhì)疑僅在采用較早產(chǎn)生的授權(quán)說解釋讓與擔(dān)保時才具有意義，讓與擔(dān)保的授權(quán)說認(rèn)為讓與擔(dān)保中所有權(quán)的“讓與”，只不過是外觀上的表現(xiàn)形式隱藏的真實意思表示是債權(quán)人所取得的，在債權(quán)擔(dān)保的目的范圍內(nèi)對標(biāo)的物的管理處分的權(quán)限，即一種可撤回的許可――授權(quán)。 但該說在具體適用中產(chǎn)生了許多問題，如當(dāng)債務(wù)人不當(dāng)處分了標(biāo)的物以后，擔(dān)保權(quán)人是否可以向第三人主張權(quán)利等。事實上，德國普通法時代之后這種說法就再未得到認(rèn)可， 到了近代，讓與擔(dān)保并非通謀的虛偽意思表示已被廣泛認(rèn)可，國內(nèi)外學(xué)說和實務(wù)上均再無此見解出現(xiàn)。從理論上講，只要我國不在立法中采取授權(quán)說，那么就不存在讓與擔(dān)保會因虛偽表示而無效的問題。第二，讓與擔(dān)保與物權(quán)法定原則的沖突。一直以來，物權(quán)法定原則都是作為物權(quán)法最基本的原則而存在，而讓與擔(dān)保卻被排斥在《物權(quán)法》之外。實際上關(guān)于讓與擔(dān)保是否違反物權(quán)法定并不能一概而論，日本學(xué)者通過將物權(quán)法定的“法”的范圍擴(kuò)大到習(xí)慣法來緩和此種沖突，得到了以梁慧星教授為代表，主張讓與擔(dān)保立法化的學(xué)者的認(rèn)可，并成為主流通說。其實私法自治和物權(quán)法定的沖突一直存在，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然會造成家長主義的物權(quán)法定原則的緩和，擴(kuò)大物權(quán)法定的“法”的解釋，將習(xí)慣法納入其中，并不違反物權(quán)法定原則的初衷，又能適應(yīng)新型物權(quán)的發(fā)展需求，從而克服物權(quán)法定僵化的弱點。第三，讓與擔(dān)保與流質(zhì)禁止規(guī)定的沖突。讓與擔(dān)保是脫法行為的觀點，主要就是針對流質(zhì)禁止而言。流質(zhì)的本質(zhì)是一種擔(dān)保的實行方式，但讓與擔(dān)保的實行方式卻是清算的實行。日本民法在學(xué)理上認(rèn)同的觀點是，無論標(biāo)的物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，若標(biāo)的物的正當(dāng)價值超過被擔(dān)保債權(quán)額，超過的金額應(yīng)返還擔(dān)保設(shè)定人。由此可見，讓與擔(dān)保的實行和流質(zhì)的實行差別還是很顯著的，因此并不涉及違反流質(zhì)禁止規(guī)定的脫法行為。

綜上所述，否定論者提出的讓與擔(dān)保與現(xiàn)行物權(quán)法體系不可調(diào)和的沖突是虛妄的，相反對讓與擔(dān)保制度的否定才會導(dǎo)致與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實直接的矛盾?；谑袌鼋?jīng)濟(jì)效率的要求，基于已經(jīng)廣泛存在的多種讓與擔(dān)保的應(yīng)用形式以及讓與擔(dān)保制度法律解釋的妥當(dāng)性，讓與擔(dān)保具有存在的合理性。

（作者為北京外國語大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院2012級應(yīng)用英語專業(yè)專升本學(xué)生）

注釋：

梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第776頁。

尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第463-464頁。

尹田：《民法思維之展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第60頁。