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篇1

關鍵詞：物權；船舶物權；物權法

船舶物權屬于物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經出臺，除確立了物權的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。

一、船舶物權及其特殊性

船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權利，其實質在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現(xiàn)。

我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規(guī)定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。

筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規(guī)則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應規(guī)定時才適用《物權法》關于物權的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規(guī)則處理船舶物權的相關問題，并按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù?，船舶登記被注銷后，作為一般財產，其得喪變更依動產而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優(yōu)先權和船舶留置權。優(yōu)先權具有秘密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發(fā)生變動時，比其他財產更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協(xié)調和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。

可見，船舶物權既與一般物權相互關聯(lián)，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協(xié)調下符合其特有屬性。

二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題

《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權的相關內容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。

大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規(guī)定，當事人不能任意創(chuàng)設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優(yōu)先權和船舶留置權。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優(yōu)先權和船舶留置權。船舶優(yōu)先權是海商法特有的一種權利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產損害請求權等。立法基于社會、經濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權所具有無需公示的秘密性、隨船轉移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限于造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優(yōu)先權之后、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。

我國《海商法》中有關船舶物權的規(guī)定并不完善，《物權法》頒布后，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現(xiàn)在：

1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發(fā)生變動，但未經登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權法》雖然統(tǒng)一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。

在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統(tǒng)一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統(tǒng)一。

2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏?！逗Ｉ谭ā窙]有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規(guī)定放在“動產交付”中，將其作為動產登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產登記的相關規(guī)定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因將船舶登記界定為具體行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。

三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構

在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑒于船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。

1、對未經登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定

筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作為意思主義立法模式的構成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協(xié)調一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結果是未經登記，船舶物權變動只存在于當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產法基礎。《物權法》規(guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優(yōu)先于所有權的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規(guī)定，尤其需對“未經登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上?；诖拔餀嘁螂p方合意而產生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關系的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序對船舶強制拍賣時，經競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關系的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。

“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行為而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅后的抵押權受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據而占有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。

2、另行規(guī)定船舶物權登記的實體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度

新頒布的《物權法》雖然對不動產登記進行了實體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產生船舶物權變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權的債權請求權的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全?？梢?，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現(xiàn)船舶物權變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權變動。

筆者認為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規(guī)范。并建立相應的配套制度。在實體規(guī)范上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產、船舶被扣押、被強制執(zhí)行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。

四、關于是否存在船舶用益物權的問題

對于船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶為客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經具備船舶用益物權的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權。

筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否為用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權的現(xiàn)實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。

1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒布的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規(guī)定。從船舶物權作為民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)?？梢姟Ｎ覈F(xiàn)有立法并沒有將光船承租權作為用益物權看待。

2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權并不包括基于租賃關系承租人對承租財產具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規(guī)定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規(guī)定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規(guī)定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建筑權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規(guī)定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基于租賃而產生的租賃權作為用益物權。

3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限于不動產。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權多基于不動產對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權的標的物，僅以不動產為限。我國《物權法》雖然將動產作為用益物權的標的，但實際上并沒有動產用益物權的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，并且其標的不限于不動產。也包括了動產，但作為用益物權中的用益權與基于租賃所產生的對承租財產的利用權不同。用益權即在保持物的本質情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產生的權利皆能成為用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產生的目的是以遺囑將某項遺產的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產，為與自己有某種身份關系的人設定一項用益權，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產所有權人可以在自己的不動產上為自己設定用益權。而基于光船租賃產生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的范疇而成為船舶用益物權。

4、現(xiàn)代社會通過二元結構對財產實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現(xiàn)物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協(xié)調財產歸屬與利用間的關系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權。以實現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現(xiàn)對特定財產的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權屬于物權體系中的一部分。受類型強制和內容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產生的債權利用權則為債權的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產所有人。而債權利用權則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權物權化的結果，并沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者采用侵權損害賠償?shù)葌鶛嗑葷?。而船舶租賃權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。

我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規(guī)定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關于光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據。《船舶登記條例》是關于船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規(guī)定，主要是基于實體法律規(guī)范如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應當有實體法上的依據。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規(guī)定在船舶物權中，也沒有關于光船租賃權設定、轉移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實體規(guī)范的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。

可見，光船租賃權雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運的權利并沒有超越債權利用權的范疇，它不具備大陸法系國家用益權的屬性，不應當為船舶用益物權。因而，我國船舶物權的體系僅包括船舶所有權和船舶擔保物權，并不包括船舶用益物權。

篇2

所謂物權法定原則,是指物權的種類和內容由法律統(tǒng)一的規(guī)定,不允許根據當事人的意思自由創(chuàng)設。隨著社會的不斷發(fā)展,物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為,雖然物權法定原則確實有其僵化的一面,但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經確立的法律原則,對于實質意義上的物權,法律均規(guī)定了明確的物權類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權,法律不予保護。

一、物權法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現(xiàn)實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發(fā)展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權法定原則的學說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經濟的發(fā)展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?

三、我國物權法對這一原則的采用

物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發(fā)揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。

綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。

如果允許物權任意創(chuàng)設,任意創(chuàng)設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創(chuàng)設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權的公示制度奠定基礎。

物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均

負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規(guī)則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規(guī)定:“土地承包經營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等?！边@里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規(guī)定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權體系。

由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現(xiàn),也是整個物權法體系得以建立的基礎。

四、結論

我們必須堅持物權法定原則。物權法定本身所涵蓋的內容構成了現(xiàn)代物權法的骨架體系。如果我們放棄了物權法定原則,就等于放棄了整個物權體系。將一個已經習慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實在是沒有必要。

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第一，區(qū)分了征收與征用。征收、征用都是國家基于公共利益的需要，通過行使行政權，對集體和私人財產權的限制，具有很多相似之處：一方面，征收、征用都是出于公共利益的需要，正是因為公共利益的存在，通過征收、征用而限制單位和個人的財產權，不需要與被征收征用人協(xié)商，從一定意義上講具有強制移轉所有權的特征。另一方面，征收、征用都應當依法對被征用人給予一定的補償。只有在作出補償?shù)那闆r下，征收、征用才具有正當性。但是，《物權法》中征收和征用是兩個不同的概念，由兩個條款分別加以規(guī)定，二者的主要區(qū)別表現(xiàn)在是否移轉被征收人的所有權。比較法上，征收(taking)的外延比較廣泛，其不僅包括移轉所有權的征收，還包括不移轉所有權的征收，即所謂對財產利益的征收。①但在我國《物權法》中，征收與征用的權屬變動和影響情況不同，征收將導致被征收人所有權移轉，引起被征收人所有權的相對消滅；而征用僅僅引起使用權的移轉，主要表現(xiàn)為對所有權的限制，而不發(fā)生所有權的移轉。征用是在緊急情況下才能適用。征收是在和平環(huán)境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以緊急需要的存在為其適用的前提。還要看到，兩者在補償方面存在差異。一般來說，由于征收需要移轉所有權，對被征收人造成的損失更大，對其給予的補償也就更高一些。盡管征收在性質上不同于買賣，且征收也不以完全補償為前提，但由于征收要移轉所有權，征收后作出補償時應當充分考慮市場價格。而與征收不同的是，征用只是臨時使用，征用結束后如果沒有造成物的毀損滅失，通常需要將被征用物返還被征用人，并給予適當補償。政府在進行征用時，通常不需要按照市場價格作出補償。

第二，明確了征收征用權的主體為國家。一方面，征收征用是一種國家的強制行為，是政府行使征收權的行政行為，①因此，享有征收征用權的主體只能是國家，只有國家才能利用公共權力對集體或私人財產進行干預，甚至將其強制性地移轉給國家。除國家之外，任何組織和個人都不享有公共權力，因而也不享有征收征用權。另一方面，既然征收是基于公共利益而移轉公共財產權的行為，只能由政府代表社會公眾來行使征收權，實現(xiàn)社會公共利益。從物權法的規(guī)定來看，盡管《物權法》第42條和第44條并沒有明確征收征用行為的主體，但由于《物權法》有關征收征用的規(guī)定，本身就是對政府行使行政權的規(guī)范，因而并不妨礙我們將征收征用權的主體理解為國家。我認為，為了充分保障被征收征用人的財產權益，不僅要明確征收的決定應當由政府依法作出，而且還要強調的是，整個征收過程包括拆遷方案的制定、拆遷補償標準的確立應當有政府主導。有一種觀點認為，實踐中比較普遍的做法是，城市房屋拆遷由開發(fā)商主導并實施，因而有關房屋拆遷的補償標準應當由開發(fā)商確定。我認為這種觀點并不妥當，因為房屋拆遷行為具有一定的強制性，只能由政府來實施，而不能由開發(fā)商等民事主體來負責?！段餀喾ā返?4條明確將拆遷納入征收的范圍之內，由此表明，拆遷行為也應當納入到關于征收的法律制度內。

第三，明確了公共利益是征收征用追求的目的。比較法上，“征收”一般是圍繞“公共利益”(publicuse)和“正當補償”(justcompensation)這幾個概念來展開的。①征收征用“必須特別嚴格地遵守合法性的原則，也就是說，征用的種類和范圍是為了滿足公共利益而不可避免的，并且沒有其他較為溫和的手段”。②公共利益既是征收權行使合法性的基礎，也是征收權行使的目的。政府之所以可以將公民財產通過征收轉歸國家所有，是因為征收是為了實現(xiàn)公共利益。正所謂“公共之必要較個人之必要為大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我國《物權法》第41、42條都規(guī)定了，公共利益是行使征收權的目的。由于公共利益是征收征用權行使的目的，所以，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)目標而行使該權力。因而，公共利益也是征收征用權行使的條件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收權力，應當允許被征收人提出異議。

第四，明確了征收征用必須符合法定權限和程序。我國《物權法》特別強調征收補償必須依據法定的權限和程序開展，其不僅在第42條、第44條中要求，征收征用必須遵循法定的權限和程序，還在第43條進一步規(guī)定，“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的土地”。法律之所以要將依照法律規(guī)定的權限和程序作為征收征用的條件，主要是因為：一方面，出于充分保護公民的財產權的需要。征收征用將永久性地或者在一段時間剝奪公民的財產權利，是對被征收征用人財產權的極大限制，為了防止一些地方政府及其工作人員以公共利益為名，濫用征收權力，損害被征收征用人的利益，必須強調要遵循法定的程序，通過程序來保障權利人的合法權益。另一方面，強調法定的權限和程序，有利于政府機關依法行政，彌補因公共利益的概念過于抽象而產生的缺陷。如前所述，對于公共利益作一個明確的界定是比較困難的，這就需要通過在法律上明確征收、征用的條件和程序來彌補公共利益概念抽象的缺陷。還要看到，由于我國征收征用制度尚不完善，各地征收征用補償制度也很不統(tǒng)一，這在一定程度上也影響了征收工作的順利進行。將依照法律規(guī)定的權限和程序作為征收征用的條件，也是為了減少不必要的糾紛，保障征收征用工作的順利開展。

第五，明確了被征收征用人獲得補償?shù)臋嗬Ｕ魇针m然是基于公共利益的目的而對個人和集體財產權所作出的限制，但這種限制并不是對財產的無償征收，而是強制性地以適當補償為前提的權利移轉。因而，征收補償不能完全等同于市場交易行為，但是，征收人和被征收人之間又形成了平等有償?shù)年P系。這就是說，即使政府基于公共利益行使征收權，也不能隨意將個人、集體的所

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1．物權法的基本內容

《物權法》的第一條規(guī)定：“為了維護國家基本的經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權法建立的目的是確定財產歸屬與財產利用的秩序。

《物權法》的基本內容主要包括以下五個方面的內容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業(yè)管理、調整好相鄰關系等。

1.2確立財產歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權，對權利的邊界進行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現(xiàn)紛爭。

1.3當物權遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟。

1.4物權法中規(guī)定了在社會大眾對物權不喪失的前提之下，經營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設立他物權或者他項權的實現(xiàn)，比如租賃使用權、抵押權、居住權、質押權、用益權。物權法調整的是所有權人和他項人之間的基本的關系，調整他項人和第三人之間的關系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權取得的相關原則。《物權法》中規(guī)定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財產與從別人手中獲得財產。在相關的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財富提供了途徑。

2．物權法的功能

市場經濟中進行交換的基礎是財產權，然而需要對財產權進行規(guī)范的法律上的基礎就是物權法。由此可以看出，物權法是市場經濟的基礎。從某種意義上來說，正是由于財產人對自己的物進行自主處分的權利，擁有契約自由與貿易自由，才能建立競爭的市場經濟新秩序。從某種意義上來講，對財產進行平等的保護，也就是對市場經濟的主體與市場經濟的秩序進行保護。物權法對政府行為的規(guī)范方面，也能起到積極的作用。物權法將將個人與政府所各自擁有的權利進行了劃分，政府所行使的權利的界限。所有權具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權人在一定的法制的范圍之內，能夠自由行使對財產或者是物的支配權，并且政府也應該對這種權利的行使給予尊重與保護。這種權利的尊重與保護，是對政府權力的制約，同時政府也不能夠代替所有權人行使其權利，也不能干預或者是妨礙個人權利的行使，否則，就會構成“侵權”。所以，政府需要及時轉變角色。政府在整個市場經濟中的角色應該是中立的，其任務定位在服務商，在某些平等的主體之間可以通過相關的民事行為來完成其事項，政府在這種情況下就不應該進行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預；對那些需要政府進行干預和限制的私人權利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠將手段或者是角色進行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應該做到守法。有關的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內容最基本的內容就是對所有權加以尊重。

二、從物權法的視野來認識房地產管理

物權法上的物，實際上是包含了動產與不動產，其中不動產是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊藏物，比如礦產；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權屬于國家所有，或者是屬于農民集體所有，并且這兩種所有權從某種程度上來講，是不能夠進行交易的，不能夠對直接對可疑流轉的不動產制度進行支撐。這實際上就說明了兩類所有權在創(chuàng)設的上面，可以對土地的使用權進行流轉，這便是不動產物權的核心所在。物權法中所規(guī)定的建設方面用地的使用權、土地承包的經營權、宅基地的使用權等，實際上都屬于土地使用權的范圍之中，這三種形式實際上構成了不同的權屬與用途的土地使用權體系。建設用地方面的使用權能夠成為房地產的基礎。房地產要想取得不斷的發(fā)展，離不開建設用地的使用權的轉讓、開發(fā)與流轉制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權法和房地產的管理才能夠密切相關。但是需要值得一提的是，當前已經建立了關于房地產的法律體系，實際上指的是《城市房地產管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經頒發(fā)的相關的法律法規(guī)，都是從行政規(guī)范與監(jiān)督的角度來制定的，從相關法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產權加以規(guī)范。國家角色實際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進行正確的劃分，經常會出現(xiàn)將兩種角色，出現(xiàn)混淆的現(xiàn)象，，對那些本該通過民事方式來進行處理的事項，使用行政手段的方式來進行處理，這樣做的結果是很容易導致國家的權力出現(xiàn)膨脹，使得房地產的產權人出現(xiàn)權利上的萎縮，這很容易產生由于行政方面的過多干預、國家利益也被過多的保護?？梢赃@樣說，物權法實際上是要求在對房地產管理的認識中，需要從物權法的這一角度重新來進行審視。

三、物權法對房地產管理的影響

1．物權法對房地產開發(fā)管理的影響

現(xiàn)在的房地產市場之中出現(xiàn)的商品房，以及各種的商用性質的建設用地出現(xiàn)等，都是由于對土地的使用權進行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權管理之后的結果。以前，政府既是被當作是土地的所有者向全社會來出讓的規(guī)則，維護好房地產市場的良性秩序，對違規(guī)的行為進行監(jiān)督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業(yè)化利用的多種途徑，這些轉化的標準或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機性。物權法頒布的情況下，對土地的使用權進行科學合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標能夠實現(xiàn)，這也將成為政府土地規(guī)劃與管理的基本任務。對于土地使用權的出讓，加強對土地規(guī)劃方面的管理，進一步嚴肅對土地規(guī)劃方面的權威性，這將是對政府執(zhí)政能力的最大的考驗。在物權法中規(guī)定，在建設用地的使用權，在期限滿之前，因為是公共利益需要對土地進行提前回收的，應該按照征收規(guī)定，對土地之上的房屋和其他的不動產給予經濟方面的補償，并且還需要歸還土地出讓金。如果是在征收之前進行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發(fā)展，需要修路或者是其他的公共設施的話，這時需要去面對那些已經作為是私權的建設用地，使用權人對土地的使用權回收和在土地上的建筑進行補償?shù)膯栴}。在當今物權法的視閾下，土地的使用權已經是受到物權法所保護的私權，協(xié)調物權法和現(xiàn)行的法針對土地使用權的交易方面的限制也是要進行詳細研究的。比如，在現(xiàn)行的法律之中需要將土地的使用權取得之后，需要具有25%的投資，才可以進行交易，這種限制條件是否在新的法律環(huán)境之下，才能夠繼續(xù)進行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權的續(xù)期方面，在使用權終止之時，地上建筑物的使用權在補償方面，都需要對土地使用權人的財產權利加以尊重，需要對國家所有權進行合理使用。與此同時，政府對房地產開發(fā)往往是延伸至房地產開發(fā)中的各個環(huán)節(jié)，從房地產相關項目的立項審批一直到竣工驗收，提升審批與執(zhí)法方面的透明度，創(chuàng)造公正、公平與有序的交易環(huán)境等方面，都需要政府對這些問題進行深入細致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產進行管理的根本目的是為了充分保護好交易的安全，保證土地使用權進一步的物權化，并盡量減少其中的必要的干預，這需要對政府角色進行重新定位。

2．物權法對房地產交易管理的影響

當前政府對房地產業(yè)的管理方面，還是表現(xiàn)在政府實行的管制行為，已經逐漸擴展到房地產交易中的每一個環(huán)節(jié)之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產權登記等等都受到了政府的監(jiān)督與管理。物權法的頒布確定了對于不動產物權登記的效力，并且也對不動產登記做出了有關原則性方面的規(guī)定?？梢赃@樣說，房地產產權方面的交易與登記已經關涉到了房地產產權權利的取得與交易過程中的每一個環(huán)節(jié)，這既可以說是政府對房地產業(yè)實行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當事人對其物權進行公示的方式。以前，在房地產的管理方面過多強調其管理方面的職能，在物權法頒布的情況下，在房地產登記方面，更加注重的是物權的公示與交易服務的重要功能。物權法中規(guī)定，不動產的權屬證書作為權利人對該不動產物權擁有的證明。不動產登記上的準確性，直接關系到了交易安全的保護方面。按照物權法所規(guī)定的，當?shù)怯浿谐霈F(xiàn)了錯誤，導致對他人造成一定侵害之時，房地產的登記機構應該給予適當?shù)馁r償。在登記機構已經支付一定的賠償之后，可以向那些已經造成登記錯誤的人再進行追償，并且《物權法》中的第12條對登記機構的職責進行了明確的規(guī)定，并且登記機構是需要進到審查方面的義務的，這實際上和當前實踐之中的審查義務來說要重很多。這就說明了，房地產的登記機構需要面對更大的法律責任與風險，切實提高房地產登記方面的審查的質量，這是對當前房地產交易管理方面的最大的考驗。物權法中規(guī)定了預告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產登記中相關環(huán)節(jié)進行進一步的完善，使得那些預售的商品房在登記改造逐漸轉變?yōu)槭俏餀喾ㄖ械念A告登記，保護好雙方的權利。與此同時，很有必要將物權法中沒有設立的，不確定的或者是登記的實際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權法對物業(yè)管理的影響

物業(yè)管理在房地產管理中的重要的組成部分，也是矛盾比較突出與問題比較多的重要方面。從特定的意義上來講，物業(yè)管理實際上是屬于業(yè)主方面的事情。在物權法中對業(yè)主經過相關的自治機構來聘用相關的物業(yè)管理企業(yè)，來達到物業(yè)的管理。然而，從實際的情況來講，政府還不可能從物業(yè)方面完全撤出來，這主要是因為現(xiàn)在的房地產開發(fā)采取的是樓宇為主，并且是大面積的成片開發(fā)，這樣會造成小區(qū)的規(guī)模逐漸擴大，物業(yè)小區(qū)實際上是承擔社區(qū)管理方面的任務；零星住宅與周圍的商業(yè)住宅存在著較為復雜的關系，樓宇開發(fā)實際上是存在著前期的開發(fā)商到再到相對分散的業(yè)主之間的過渡，這容易導致業(yè)主在自我管理方面，很難發(fā)揮其應該有的作用。所以，物權法頒布后，建筑物區(qū)分其歸屬權制度、業(yè)主的權利進一步法定化以后，政府很難從物業(yè)管理之中徹底撤不來。與之相反的是，業(yè)主在自治方面的意識會逐漸增強，社區(qū)生活的滿意度也會逐漸提升，政府對物業(yè)管理方面更應該體現(xiàn)出其控制力。物權法中規(guī)定縣級往上的各個地方的人民政府就能夠應該確立業(yè)主大會與選舉業(yè)主的委員會，并且人民政府需要給予支持，并且能夠幫助業(yè)主籌建業(yè)主自治機關，并能確保業(yè)主自治機關能夠正常行使其權利，打造小區(qū)物業(yè)利用方面的新秩序?？h級以上的各級人民政府，如何去把握好其應有的作用，這本身不僅僅是理論方面的問題，更關系到具體的操作方面的問題，這需要政府設定具體的實施細則，并且經過相關的機構來確保實現(xiàn)。從本質上來講，政府承擔著社區(qū)服務、公共服務與市政服務之間的關系進行界定的時候，有時難免會處理不清，這很容易導致政府和社區(qū)物業(yè)管理之間存在著特定的關系，社區(qū)之間所發(fā)生的糾紛，一般情況下都會轉移到通過政府來解決。所有，政府的作用不只是去協(xié)助社區(qū)實現(xiàn)自治，更應該承擔社區(qū)管理方面的職責。當然，物業(yè)管理的過程中，還需要尊重業(yè)主的基本權利，充分尊重業(yè)主的自治權。

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[關鍵詞]知識產品；知識產權；物權；知識產品權

眾所周知，知識產權是一項重要的財產權，然而從其誕生以至今日，知識產權法卻長期游離于作為主要民事財產法的物權法之外?？墒?，自從上個世紀末，人類便已進入了知識經濟時代，所以，那種傳統(tǒng)的物必有體的理念，早已成為社會發(fā)展的嚴重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產權立法，實在是時代督責我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產權法中物權理論應用的相關問題略陳管見，以就教于師長。

知識產品——物、非物

為探究傳統(tǒng)物權理論與現(xiàn)實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認為無體物為動產中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規(guī)定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）?！拔锉赜畜w”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區(qū)的立法及理論上都承認物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現(xiàn)代科學的迅猛發(fā)展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現(xiàn)實生活齟齬之甚。因此，學理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產品，人們還至多承認其為與物相并列的一類權利客體，[2]（P129）使之脫離于物權法的調整范圍之外，在保護方法和力度上難以滿足現(xiàn)實需要，這不能不說是傳統(tǒng)民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產品性質的認識早應沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現(xiàn)在，我們應該理直氣壯地將知識產品劃歸為物，這實在是乾轉坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應當對知識產品是否具有物的一般屬性進行重新認識：

1.知識產品能為人們所控制和支配。知識產品是一種精神產品，因此對知識產品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產權法的時代里，對知識產品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產品的無體性，權利人除非采取保密手段，否則無法對其進行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產的命運。另一方面，處于非公開狀態(tài)的知識產品在多數(shù)情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態(tài)。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當經濟、科技與文化的發(fā)展使得保護創(chuàng)造性勞動成果成為一種強烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機和動力。各類知識產權法的制定使得知識產品的創(chuàng)作人獲得了對其知識產品的排他性專有權，并因此實現(xiàn)了知識產品權利人對其知識產品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現(xiàn)為權利人可以依法對其知識產品進行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產品具有獨立性。知識產品是否具有獨立性，受到學者的質疑。他們認為“知識產權的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護的存在。用知識產權領域的一個專用術語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護的資格”。因此知識產品是一種“須借助一定的有體物加以體現(xiàn)的人類‘智慧’的結晶”[3]（P431）。我們認為，以知識產品必須依附于某種物而否定其獨立性，進而否定知識產品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產品“固定”下來的物，只是人們借以認識和感知知識產品存在的“媒體”。這一現(xiàn)象其實是由知識產品的無體性派生出來的。正因為知識產品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認識，并起到公示作用。不能因為認識知識產品的間接性而否認其獨立性和實在性。其他一些現(xiàn)代民法所承認的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現(xiàn)知識產品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應當承認知識產品是不依賴于其載體而獨立存在的。

3.知識產品存在于人身之外。知識產品雖然是人類意識的產物，是人們創(chuàng)造性腦力勞動的成果，但知識產品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產品具有非人身性。

4.知識產品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經濟的發(fā)展與網絡信息時代的到來，知識產品這類無形財產的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產品已經取代了有形財產成為當今社會財富的象征。微軟所創(chuàng)造的商業(yè)奇跡就是這一轉變的例證之一。因此，知識產品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權利”也納入到物的范疇之中，例如債權、人身權、用益物權等。如果在這些權利之上還可以成立物權的話，則會造成權利體系上的混亂。這種考慮當然是必要的。但是通過“有體”的硬性規(guī)定來排除權利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當代物權法理論已經突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認為，應當對傳統(tǒng)民法中“物”的概念進行反思，重新加以界定，抽象出相異于權利的全新特征，以取代“有體”性作為區(qū)分物與權利的標準。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產品）是一種單純的客體，在權利鏈條中，物永遠處于末端，它只能作為被指向的對象。而權利則不同，它雖然可以成為其他權利的客體，但權利自身也是有客體的，例如債權的客體是行為，人格權的客體是抽象的“人格”。

（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規(guī)范的產生而產生的。知識產品的所有者雖然只能依靠法律來保護和行使其權利，但是知識產品的存在與有形物一樣，是先于法律保護的。在人類沒有知識產權制度的漫長歲月里，知識產品一直在發(fā)揮著它的使用價值。人類文明的進步、法律的發(fā)達往往體現(xiàn)在保護一些以前未曾保護的事物。知識產品在受到法律保護之后，其“產品”屬性得到了完全的體現(xiàn)，權利人可以通過交換來實現(xiàn)知識產品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現(xiàn)知識產品的使用價值。知識產品和一般的有體物一樣構成了人類財富的一部分，而權利則是一種制度產品，“盡管當代法律經濟學家將權利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實際上，“物必有體”的傳統(tǒng)所導致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學界有人主張通過對民法關于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執(zhí)行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務關系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學者認為：在社會化大生產和商品經濟尚未高度發(fā)展，無形財產尚未大量出現(xiàn)，地位不很重要的歷史條件下，認為所有權的客體僅指有形財產并做出相應的法律規(guī)定是可以理解的。但是聯(lián)系到變化了的客觀實際深入研究以后，應該指出，作為所有權客體的財產，不僅包括有形財產，而且包括無形財產[9].筆者不同意這種把所有無形財產不加區(qū)別都作為所有權的客體作法，這將造成權利體系上的混亂。但是筆者認為具有純粹客體性和實在性的知識產品應當適應時代的發(fā)展，同有體物一同構成現(xiàn)代意義上“物”的范疇。

知識產權是一種特殊的物權

“知識產權”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產權”的含義，有不同理解。有學者認為產權就是所有權，“知識產權（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應為‘知識（財產）所有權’”。[10]一般認為，產權制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產權”。盡管人們習慣上把知識產權作為一種所有權來看待，但在理論上，學者們幾無例外地反對把知識產權劃歸到物權（所有權）范疇，論據有四，我們認為都不能成立：

1.“知識產品具有不可占有性”。這種論點認為，所有權是一種全面的物權，它的四項權能：占有、使用、收益和處分中的后三項雖然為知識產權所具備，但知識產權人卻不能對知識產品實施占有，因此知識產權不能與所有權相等同。這一點其實國外學者早有論述[11]（P56）。筆者認為，從一般意義上說，知識產權人的確不能對其知識產品進行排他性“占有”。然而，知識產權人之所以無法獨占其知識產品，其實也是由知識產品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實上就無法在同一時間段內對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當然技術秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產品來說其意義遠不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權利人對物為使用、收益的基礎，也是動產的公示方式；但對知識產品而言，不需要這種排他性的占有，權利人即可依法律規(guī)定禁止他人使用并保證自己對知識產品的獨占使用權。而且知識產品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產權的意義已大大下降，不能因此否認知識產權是全面的物權。

2.“知識產權具有期限性”。這種論點認為，所有權的存在不受時間限制，是一種無期物權。而知識產權不論是何種類型，法律對它們的保護都是有期限的。我們認為，期限性并非適用于所有的知識產權種類，技術秘密便不具時間性，只要權利人能保守住秘密，這項技術甚至可以世代相傳。商標權雖然有期限，但由于權利人可以無限續(xù)展，其時間性有陷于名存實亡的可能。所謂期限性，只是在著作權和專利權中體現(xiàn)得比較明顯而已。法律規(guī)定知識產權的保護期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因為知識產品是無形的，因此知識產權的存在不以有關“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉移，這種所有權才真正本應具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產權以永久性，那么這項權利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點分析，假如對知識產權不加以期限限制的話，差不多所有知識產品都將永遠無法進入公共領域，這顯然難以充分發(fā)揮知識產品的功能，對于科技的進步，生產的發(fā)展都是不利的，也不符合知識產權立法的目的。依照西方學者的解釋，知識產權是一種社會契約，知識產品的所有人為獲取國家的保護，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規(guī)定超過保護期限的知識產品進入公有領域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產權的一種特殊限制，并非知識產權在事實上不能具有恒久性。

3.“知識產權的保護具有地域性”。這種論點認為，所有權的保護具有普遍性，不受地域限制，而知識產權不論為何種類，都是依照各國本國法進行保護的，在一國取得的知識產權，一般不會在另一國得到承認，除非依照當?shù)胤闪硇猩暾?。我們認為，只要充分注意近年來國際知識產權保護的現(xiàn)狀，就不會以地域性來排斥知識產權為物權。當前，知識產權立法呈現(xiàn)出全球化、一體化的趨勢，知識產權的地域性不斷地受到挑戰(zhàn)，這一方面表現(xiàn)為跨國知識產權的出現(xiàn)，另一方面還體現(xiàn)在涉外知識產權管轄權與法律適用的發(fā)展[13].一些重要的國際知識產權協(xié)定已經開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產權（如馳名商標）的保護，其地域性已經很不明顯了。實際上，任何一種權利的保護都有地域性，都是依照當?shù)胤蓙硇惺箼嗬摹Ｋ袡嘁膊焕?。在國際私法中，關于涉外物權關系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認依照他國法律取得的所有權在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設想，隨著知識經濟時代的到來，國際知識產權領域的合作必將大大加強，很有可能對知識產權的保護會跨越國界，達到類似所有權的程度。

4.“知識產權是一種具有人身性的財產權”。這種論點認為，所有權為純粹的財產權，不具有人身性，而任何類型的知識產權都是由人身權和財產權兩部分組成，因此認為知識產權具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標權中的“人身權”究竟指的是什么。專利權中的“署名權”雖然也往往被認為是“專利權中的人身權”，但其實這種“署名權”一方面是產生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權依然存在著。這表明這種“人身權”并非專利權的一部分。只是在版權領域，由于版權在絕大多數(shù)國家是作品一經創(chuàng)作完成即依法自動產生的，故作者就其作品享有的人身權與作為版權之一部分的人身權方才合為一體。所以只有在版權中才談得上“人身權”或“精神權利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權領域中具有的“人身權”看作是整個知識產權體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權”性也不是知識產權所獨有的。在有形產品上使用商標或者標明由某廠（公司）生產，對于這些產品的制造者來說也可以看作是一種署名權，只不過這種權利往往體現(xiàn)為義務罷了（法律禁止無產品名稱、生產廠廠名和廠址的產品流入市場①）。

總之，由上分析可以認為，知識產權并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權中的所有權在性質上相區(qū)分。當然，這并不是要否認知識產權與一般意義上的物權相比沒有自己的特征，只是說知識產權的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權屬性而言，是共性與個性的關系。知識產權畢竟是以具有無體性的知識產品為客體的，而傳統(tǒng)物權的某些特征卻是基于其客體的有體性總結出來的，二者在這一層面上沒有可比性?，F(xiàn)代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權為核心的物權制度難以適應財產權種類和形式日益復雜的當代社會與經濟生活的現(xiàn)實。因此有學者提出構筑我國財產法體系的設想，即：保存?zhèn)鹘y(tǒng)的所有權制度，同時引入更高層次的財產權概念，并賦予新型財產權利與所有權和債權平等的地位。[15]筆者并不反對這一構想，但是應當注意的是：在構筑更為寬泛的財產權體系時，應把知識產權與一般無形財產權區(qū)別開來，將傳統(tǒng)的物權體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實在性”的知識產品為標的的權利。知識產權就是這樣一種特殊的物權。

以物權體系建構知識產品權體系

基于前所論述，我們認為知識產品是物的一種，與其他無體物（主要是權利）相比，它與有體物更相類似，而知識產權則不過是一種特殊的所有權。因此，應當仿照物權概念，把以知識產品為標的的權利統(tǒng)稱為知識產品權，而這一知識產品權體系又應與以物（有體）為標的的物權體系具有同構性?？梢詤⒄瘴餀嗟睦碚擉w系建構知識產品權體系。

知識產品權與物權一樣是一個上位概念，它包括以下權利：

（1）知識產品所有權，即通常所說的知識產權。知識產品所有權如同所有權一樣，是一種完全物權（自物權）。專利權、商標權、著作權都是知識產品所有權的具體類型。享有知識產品所有權的人可以對其知識產品為完全的支配權利。既可以自己對其知識產品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產品（通過設定他物權或出租的方式）；既可以在其知識產品上設定擔保物權，又可以依法以贈與、轉讓或拋棄等方式處分其所有的知識產品。

（2）用益知識產品權，即知識產品使用權。用益知識產品權屬于用益物權的一種。知識產品的所有人將其知識產品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產品用益權，如專利使用權，商標使用權、出版權、改編權等。獲得知識產品使用權的人，其權利性質應當是物權而非債權。

（3）擔保知識產品權。知識產品與物一樣具有交換價值，因此就知識產品設定擔保物權亦無不可。享有擔保知識產品權的權利人在其債權未獲清償時，可就被擔保的知識產品行使優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

值得注意的是，由于上述三種權利都具有物權的性質，因此在原則上，其設立、變更、轉讓與拋棄的過程中，都應當履行物權的公示方式，即在相應的登記機關進行登記。不經登記的，不發(fā)生物權效力。關于知識產品權的體系建構，對知識產權法和民法的理論和實踐都有重要意義：

1.有利于增強知識產權理論的整合性?，F(xiàn)有的知識產權教科書和學術專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結構。即對知識產權的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標、專利、著作權及其他一些歸于知識產權名下的權利分而述之。知識產權是許多相對獨立的權利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結構也有一個重大缺陷，即不能把知識產品權及其客體知識產品作為上位概念進行整體性的理論構造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產品權體系后，我們就可以采用總———分式結構，專設一個總論部分，把各類知識產品權的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權相對比，進行更為深入的理論研究。

2.有利于加強對知識產品權的利用和保護。以往的知識產權理論研究和立法實踐總是從知識產權人（即知識產品所有人）的角度出發(fā)，著重對產權人進行保護。這其實是由于理論構造的缺陷造成的。將物權理論應用于知識產權領域之后，就可以凸現(xiàn)出一些以前為人們所忽視的權利，如知識產品使用權。我國現(xiàn)行的《專利法》、《商標法》等規(guī)范性文件中都只是從權利許可使用合同的角度來規(guī)定的。至于知識產品使用權的性質以及權利范圍則少有規(guī)定。依照重新構造的知識產品權體系，就會發(fā)現(xiàn)知識產品使用權（特別是獨占性和排他性許可使用權）不是一種債權，而是具有對世性的物權，任何人都不得侵犯，否則權利人可以獨立地提訟。①知識產品使用權與土地使用權之類的用益物權有著相同性質，既然土地使用權可以依法轉讓，設定擔保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產（清算）時作為破產財產分配，那么知識產品使用權也可以轉讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設定擔保，并作為無形財產成為出資的一部分或破產財產的一部分。這在傳統(tǒng)理論和司法實踐中往往是不被允許的。這種禁止實際上損害了知識產品權的價值，不利于充分發(fā)揮知識產品的效用。物權法的其他具體制度，例如物上請求權的理論，對于知識產權的保護也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構和修正提供了理論基礎。例如與動產優(yōu)先權、不動產優(yōu)先權相并列的知識產品優(yōu)先權，如果沒有知識產品權作為基礎理論，則無法就知識產品使用權成立優(yōu)先權，知識產權優(yōu)先權的實際價值就會大大下降，失去應有的意義。②再如在傳統(tǒng)民法中，擔保知識產品權（知識產權質權）往往被看成是權利質權的一種，作為擔保物權標的的不是知識產品而是知識產權。這種觀點值得商榷，因為，它混淆了權利的客體與權利本身的區(qū)別。這等于說在不動產抵押時，抵押權的標的物不是“不動產”而是“不動產所有權”。誠然，在對知識產品進行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉的只是權利。但這其實也是由于知識產品的無體性造成的，對知識產品這樣的無體物，人們只能進行觀念上的占有，相應地，知識產品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續(xù)即為這種觀念上交付的形式。不能因為這種交付沒有直觀的物的移轉形式而認為它只是權利的移轉。當然，這并不是說就知識產品權不能成立權利質權。但是，應當認識到此時作為權利質權標的的是屬于用益物權的知識產品使用權，而非知識產權。

4.有利于知識產品權在立法中的正確定位。我國當前正在進行著物權法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規(guī)中，如何對知識產品及知識產品權進行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統(tǒng)觀念，把知識產品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經濟時代的需要，難以體現(xiàn)這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產品權的有效保護也是不利的。我國的法制建設，必須注意當今民法發(fā)展的最新動向。在法國，所有權的定義一直有擴大的趨勢，這首先并主要表現(xiàn)于知識產權領域，出現(xiàn)了文學及藝術產權（直譯為“文學及藝術所有權”）和工業(yè)產權（直譯為“工業(yè)所有權”）。盡管人們認為知識產權有許多特殊規(guī)則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權法上的物一般情況下不包括精神產品這種無體物，但這并不妨礙他們依據物權法的原理對知識產權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用[8]（P2）。在日本，精神創(chuàng)造物“雖然不能成為所有權（物權）之客體，但關于這一原則，法律上實際承認有不少例外”[17]（P205）。這些經驗都值得我們借鑒。我國也有學者提出應把知識產權作為無體物，納入民法典的物權編，并把知識產權理解為一種特殊的所有權，放在物權編的后面[18].筆者同意將知識產權看作是一種特殊的所有權，但僅有知識產權的規(guī)定是不夠的，還應當把知識產品權納入民法的調整范圍之內，給予其系統(tǒng)地、充分地保護。至于是否將有關知識產品權的全部法律都納入民法典，筆者持謹慎態(tài)度。法國1992年將二十三個與知識產權有關的單行立法編入統(tǒng)一的《知識產權法典》后，六年的時間里就對該法典進行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩(wěn)定性和權威性。但在民法典的物權篇中明確把知識產品歸入物的范疇，并規(guī)定有關知識產品權的法律關系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩(wěn)定性和完整性庶幾可以兩全。

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篇6

摘要：物權行為理論對中國物權法的制定意義重大，因為物權變動是物權法的基礎問題，它對物權法的整體結構、體系和理論均有實質性影響，而物權行為理論是物權變動所無法回避的問題。筆者對物權行為理論進行宏觀性、整體性式的方法論思考，分析了物權行為無因性與善意取得制度的關系這一關鍵爭議問題，并且對物權行為理論的生活與平民基礎予以審視。

關鍵字：物權行為理論；無因性原則；善意取得

一、物權行為理論的認識方法論

認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發(fā)將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發(fā)來羅列其優(yōu)缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。

在物權行為理論的發(fā)源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區(qū)分原則、形式主義原則和抽象性原則。區(qū)分原則將物權變動與債權變動區(qū)分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區(qū)分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發(fā)展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區(qū)分或沒有嚴格區(qū)分債權變動與物權變動，出現(xiàn)了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現(xiàn)實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現(xiàn)方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現(xiàn)形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數(shù)次市場交易中被人們實踐著。“公示公信力是物權變動制度的靈魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。

物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統(tǒng)完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統(tǒng)的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統(tǒng)的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優(yōu)點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。

物權行為理論的三個原則是一個有機聯(lián)系的整體，區(qū)分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎。總之，物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹?shù)莫毩⒌姆审w系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現(xiàn)實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系?！盵4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節(jié)是無法真正理解物權行為理論的。

二、物權行為無因性理論與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規(guī)定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現(xiàn)代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區(qū)別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優(yōu)點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現(xiàn)了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現(xiàn)代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現(xiàn)代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現(xiàn)代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”[6].“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險。這種現(xiàn)實生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”在物權法中就表現(xiàn)為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規(guī)模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數(shù)個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現(xiàn)“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。

復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發(fā)源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規(guī)范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現(xiàn)實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。

也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規(guī)定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規(guī)定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。

三、物權行為理論的生活與平民基礎

在物權行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。

理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數(shù)人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創(chuàng)造一個?！盵8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發(fā)揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區(qū)分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現(xiàn)實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現(xiàn)實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰?！?/p>

理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優(yōu)勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求?！盵9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態(tài)。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規(guī)則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節(jié)，一點也不會影響交易的做成?！盵10]

老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規(guī)則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當?shù)囊?guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規(guī)定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。

物權行為理論取舍的論戰(zhàn)，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發(fā)揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創(chuàng)造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優(yōu)勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業(yè)已公知公認的法律現(xiàn)象”，而不注重發(fā)掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現(xiàn)象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

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[9][德]弗里德里?！た送呖说龋聡餀喾ǖ慕Y構及其原則[J]，民商法論叢，1999，（12），506。

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    本文的目的就在于結合實物期權的基本原理分析實物期權在項目投資決策中的應用實例,并對實物期權在實際應用中應注意的問題進行歸納和總結,避免盲目的套用模型造成結果上的偏差,使得實物期權方法得到更為廣泛有效的應用。

    實物期權的基本原理

    近年來,對金融資產期權定價的發(fā)展引出了利用期權理論對實物資產定價的方法,期權又稱為選擇權,它隨著標的資產價格的波動而波動。而實物期權(Real Option)則是將金融期權的推廣運用到實物資產上,即將期權的觀念和方法應用在實物資產上,特別是應用在企業(yè)的項目投資決策上。

    實物期權的概念 斯圖爾特·邁爾斯(Myers,1977)指出:一個投資項目產生的現(xiàn)金流量所創(chuàng)造的利潤是來自于目前所擁有資產的使用,再加上一個對未來投資機會的選擇,亦即企業(yè)可以取得一個權利,在未來以一定的價格取得或者出售一項實物資產或者投資計劃,而取得此項權利的價格則可以使用期權定價公式計算出來,實物資產的投資可以應用類似于評價一般金融期權的處理方式來進行評價。因為其標的物為實物資產,所以他將這種性質的期權稱之為實物期權。實物期權是指存在于實物資產投資中,具有期權性質的權利。實物期權與傳統(tǒng)的項目投資評價方法(如常見的NPV法)最大的差別就在于:實物期權理論非常重視彈性決策的價值,將管理彈性(Managerial Flexibility)作為評價項目投資決策時的一個重要因素,具體而言,一個公司對一個項目進行評價,擁有對該項目的投資機會,這就如一個購買期權,該期權賦予公司在一定時間內按執(zhí)行價格(投資成本)購買標的資產(取得該項目)的權力,同金融期權一樣,該約定資產(項目)的市場價值(項目的凈現(xiàn)值)是隨市場變化而波動的,當市場價格(凈現(xiàn)值)大于執(zhí)行價格(投資成本)時有利可圖,公司便執(zhí)行該期權(即選擇投資),該期權也因標的資產價格的未來不確定性而具有一定的價值。

篇8

電子商務的發(fā)展前景無疑是非常遠大的，但是鑒于我國起步較晚，信息化和網絡化程度不高等原因，要在全國順利普及，還有很多問題需要解決。

一、網絡基礎設施建設問題

要想實現(xiàn)真正實時的網上交易，要求網絡有非?？斓捻憫俣群洼^高的帶寬，這必須由硬件提供對高速網絡的支持。而我國由于經濟實力和技術方面的原因等，網絡的基礎設施建設還比較緩慢和滯后，已建成的網絡其質量離電子商務的要求相距甚遠。另一方面，上網用戶少，網絡利用率低，致使網絡資源大量閑置和浪費，投資效益低，嚴重制約著網絡的進一步發(fā)展。同時，與銀行、稅務等十幾個部門的聯(lián)網尚未實現(xiàn)。因此，如何加大基礎設施建設的力度，提高投資效益，改變網絡通信方面的落后面貌，應是促進電子商務應用普及的首要問題。

二、政府的角色定位問題

Internet是一個跨國界的網絡，建立在其上的電子商務活動必然也具有同樣的特點。如果各個國家按照自己的交易方式運作電子貿易，必然一事無成。所以必須建立一個全球性的標準和規(guī)則，以保證電子商務的順利實施。同時，政府對電子商務活動不應過多地干涉，而應遵循電子商務的國際準則，盡量放權于企業(yè)。政府在其中起的作用應是扶持和服務，而不是控制和干預。當然，當交易中出現(xiàn)侵犯知識產權等現(xiàn)象時，政府應有及時、準確的行動。在我國，目前的電子商務應用普及面臨的社會環(huán)境是：政企不分，信用制度不完整，流通秩序比較混亂，地方利益和部門利益縱橫交錯而滋生出形形的保護主義，面對如此境況，政府如何管理才能化消極因素為積極因素，推進電子商務應用普及，值得好好思忖。

三、安全問題

安全問題是企業(yè)應用電子商務最擔心的問題，而如何保障電子商務活動的安全，將一直是電子商務的核心心研究領域。作為一個安全的電子商務系統(tǒng)，首先必須具有一個安全、可靠的通信網絡，以保證交易信息安全、迅速地傳遞；其次必須保證數(shù)據庫服務器絕對安全，防止黑客闖入網絡盜取信息。對于中國來說，網絡產品幾乎都是"舶來品"，本身就隱藏著不安全隱患，加之受技術、人為等因素的影響，不安全因素更顯突出。目前，電子簽名和認證是網上比較成熟的安全手段，而在我國大多尚處在對SSL協(xié)議的應用上，在SET協(xié)議上的應用試驗剛剛成功，而要完全實現(xiàn)SET協(xié)議安全支付，就必須有一個CA認證中心，而目前在我國CA認證權的歸屬問題尚未確定，在信息安全保密體制上究竟誰來管理?怎么管理?采取什么有序的管理辦法?這些問題亟待解決。

四、網上支付問題

電子商務的核心內容是信息的互相溝通和交流，交易雙方通過Internet進行交流，洽談確認，最后才能發(fā)生交易。這時對于通過電子商務手段完成交易的雙方來說，銀行等金融機構的介入是必須的，銀行所起的作用主要是支持和服務，屬于商業(yè)行為。但從整個電子商務網絡的發(fā)展來看，將來要在網絡上直接進行交易，就需要通過銀行的信用卡等各種方式來完成交易，以及在國際貿易中通過與金融網絡的連接來支付和收費。而目前我國各個國有專業(yè)銀行網絡選用的通信平臺不統(tǒng)一，不利于各銀行間跨行業(yè)務的互聯(lián)、互通和中央銀行的金融監(jiān)管以及宏觀調控政策的實施。另外，各行信用卡標準不一樣，不能通用，尚不能用信用卡實現(xiàn)網

五、電子商務法律問題

作生意就避免不了發(fā)生糾紛，而網上糾紛又有其獨特性。Internet是一個缺乏"警察"的信息公路，它缺少協(xié)作和管理，信息的跨地區(qū)和跨國界的傳輸又難以公證和仲裁，而如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)進行仲裁，糾紛就不可能解決。那么，這個法律系統(tǒng)究竟應該如何制定，由誰來制定，應遵循什么樣的原則，其效力如何保證?這些都是現(xiàn)在制定法律時應該考慮的問題。

1、企業(yè)計算機應用水平落后、網絡意識淡薄

目前我國絕大部分企業(yè)正忙于解決吃飯問題，信息部門設在總工程師辦公室，大部分企業(yè)缺乏計算機，少數(shù)企業(yè)擁有計算機也主要應用于文字處理和計算，產、供、銷、人、財、物等重要資源的管理，大多未實現(xiàn)電子化。信息加工和處理手段落后，信息處理能力僅是世界平均水平的2.1％，且仍以提供單純的技術產品信息為主，不擅長動態(tài)信息的跟蹤和獲取。企業(yè)對電子商務的需求非常淡薄，12億人中僅有210萬網絡用戶，除去免費用戶外，真正交費上網者很少，企業(yè)用戶還沒大量出現(xiàn)。企業(yè)的信息化只是在理論界、信息產業(yè)界熱度很高，而在企業(yè)中熱度并不高，從而造成經營決策的被動局面。

2、企業(yè)管理水平落后、經營方式陳舊

我國許多企業(yè)的管理處于主觀、隨意的經驗管理階段，而管理程序化、科學化是實現(xiàn)電子商務的基本要求。目前的不規(guī)范管理，只能使計算機簡單模擬原來手工操作流程，從而加大系統(tǒng)實現(xiàn)的難度，增加投資成本，降低電子商務的投資收益率。電子商務的應用也會因公司的不同而五花八門，不僅不能提高工作效率，相反還會降低原來工作效率。同時，幾千年來留下的傳統(tǒng)的手工作業(yè)的商業(yè)模式在人們頭腦中根深蒂固，要在現(xiàn)階段改造這樣的商業(yè)環(huán)境，以適應電子商務產生的新的市場競爭格局，是相當艱巨的。

篇9

[關鍵詞]:物權行為,債權行為,不當?shù)美?善意取得

物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn),甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現(xiàn)實交付,他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉所有權為目的之物權契約?！痹谶@段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點:

1、區(qū)分原則,實際上就是所謂物權行為獨立原則,指在物權變動的法律行為中,作為債權法上的原因行為(如買賣合同)和作為物權法上的履行行為(如合同標的物的交付),是兩種不同的行為,物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中,除表達買賣合意的債權合同之外,還需要一個以交付為形式的物權合同,才能移轉所有權。

2、抽象原則,實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響,原因行為即債權行為的不成立,無效或被撤銷,并不影響物權行為的效力,物權行為一旦生效,仍發(fā)生物權變動的效果。實際上,物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述,而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則,指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則,一般認為,此種表現(xiàn)方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則,當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時,如在提交不動產登記申請時,或者在移轉動產的占有時,肯定要有意思表示,而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述,概括起來說,物權行為理論實際上包括三點:第一,物權行為是法律行為;第二,物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為;第三,物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法,一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權行為,以物權變動為債權行為之當然結果,并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認為,我國現(xiàn)行法律并不承認物權行為理論,因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為,那么這個國家的法律至少要做到以下幾點:

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上,第一必須強調形式,第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此,可以得出結論,我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力,在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權行為和債權行為,確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”,我國法律似乎給出了物權行為發(fā)生的時間,從而物權行為得以與債權行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規(guī)定了物權的變動時間,但是“它是不是由物權行為引發(fā)的,從意思表示的角度觀察,它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為,并且是物權行為,則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點,物權移轉的時間無論是什么時候,物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了,而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為,就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時,物權變動的時間,而并非是物權行為發(fā)生的時間。

根據《擔保法》第四十一條,抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁,可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權行為與債權行為的發(fā)生時間,而是簡單將兩者混為一談,因此,這個角度而言,我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法,司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象,如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定,房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的,登記過戶是合同的履行行為,以合同履行為合同的生效要件,實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理,而對比其他合同,把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決,把房地產買賣合同分為兩個法律行為,沒有登記,物權行為無效,債權行為仍然有效,這樣既保證了房地產管理秩序,又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是,我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述,從總體上看,我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

(一)承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

(1)一般買賣合同

實際上,薩維尼最初提出物權行為的概念,就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此,買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的,對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為:買賣行為中只有一個債權契約,交付或登記只是對買賣契約的履行行為,并以交付或登記為其所有權移轉的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為(物權行為)。承認物權行為理論的學者則認為:交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的,以直接發(fā)生所有權為目的的意思表示,這種意思表示區(qū)別于債權行為的意思表示,只有通過它才能發(fā)生所有權移轉的效果。

筆者認為,在買賣合同之中,承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由:

第一,這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權,其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如,甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙,但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為,那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務,這不僅超過了債權作為一種請求權的職能,也違反了所謂“物權高于債權”的原則,而這會使整個民法體系自相矛盾。因此,從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二,這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論,當買賣契約因為各種原因而歸于無效時,買受人仍然可以取得所有權,而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權,但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態(tài),出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的,“否認出賣人對其交付的標的物的所有權,而承認有過錯的買受人享有所有權,根本違反了民法的公平和誠信原則,而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現(xiàn)。首先,什么是公平?根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次,其中與民法最接近的是第二個層次:經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面:第一方面是機會均等,所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性,即投入越多、貢獻越大,獲得的結果越多。反之,投入越少、貢獻小,獲得越少。

由上可知,所謂公平是相對而言的,無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象,而在買賣合同中,對出賣人而言,最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然,根據物權行為理論,出賣人在交付貨物之后,買受人付款之前,買賣合同失效,不得享有物權級別的救濟權,但是實際上買受人在交付價金之后,若在出賣人交付貨物之前,買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣,如果出賣人破產,則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配,如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人,買受人同樣既不能獲得該物的所有權,也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”,買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任,而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之,如果不承認物權行為的無因性,出賣人是享有特權的,由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的,任何人不可能對金錢享有物權請求權,因此,此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人,同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三,這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據,2003年寧波市某區(qū)人民法院經濟庭(民二庭)共審理經濟類案件428件,其中涉及買賣合同糾紛案件369件,但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產或自然人破產還債案件共57起,其中涉及買賣合同的債務106件,但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見,雖然我國民法理論偏向不承認物權理論,在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利,但是在買賣合同糾紛的司法實踐中,當事人卻決少使用這個對自己有利的權利,因此,可以說否認物權行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以,在買賣合同領域,承認物權行為理論是必要的。

(2)不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別,因此,不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付,一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路,如果登記本身沒有一定的法律效果,那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設,而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義,認為當事人一旦形成物權變動的意思表示,便可產生物權變動的法律效果,未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立,只是在沒有依法進行公示前,物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家,則廣泛采取托倫斯登記制度,它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外,還有交付權利證書的要求,產權一經登記,具有不可之效力,國家給予保障;不強制一切土地所有權、他項權利申請登記,但一經登記,其后發(fā)生的房地產權利變更或設定,非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式,并在登記的所有人繳納費用中,設立一種保險基金,以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說,認為不動產物權的取得、消滅和變更,非經登記,不能產生法律效力,如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定:“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的,其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定,均為無效?！?/p>

就大陸法系而言,無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重,無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義,就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房,結果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義,這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記,如果這樣處理,那么,在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任,這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上,根據采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人,即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權,但是未經登記又不得對抗第三人,這樣就在法理上顯得自相矛盾了:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題,根據物權行為理論,物權行為是法律行為,這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為,第一,債權行為,自合同簽訂起生效。第二,物權行為,自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約,買受方仍可以追究賣方的違約責任。

(3)所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種,指在買賣合同中,買受人雖先占有、使用標的物,但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權,待條件成就后,再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣(如汽車買賣)之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品,對消費品進行使用,然后通過分期付款的方式付清價款,而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上,沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義,物權移轉的合意包含于發(fā)生債權的合意當中,因此,所有權保留買賣合同在這種理論前提下,僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同,自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點,如果賣方在移轉所

有權之前違約,那么合同尚未成立,不能追究違約方任何方式的違約責任,而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣,建立物權行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權行為理論關系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因,乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國,德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀嘈袨闊o因性為基礎的物權法秩序的修正。因此,不當?shù)美哉Q生以來就與物權行為理論的關系非常密切,如果不承認物權行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性,我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子,他所強調的“無因性”是一個價值判斷,而非一個事實判斷。也就是說,“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因,而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯(lián)系,它僅在形式上使該項利益歸屬于某人,而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下,不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例,以我國目前的立法狀況看,我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利,這是與物權行為理論的無因性相對的,而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利,這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。

綜上所述,債法的不當?shù)美贫扰c物權行為理論是對立統(tǒng)一體的,離開物權行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

(二)承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來,而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力,對于有充分理由信賴該物權存在的人,法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先,否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為,而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此,不承認物權行為的國家,都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是,這兩種立法例都存在著問題,登記對抗主義主要是理論上的矛盾:不能對抗第三人的物權,還算是物權么?而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中,主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次,否認物權行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力,但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中,如果合同已經成立并且交付了貨物,但此時合同因為各種原因而無效的話,依物權行為依附于債權行為的理論,買方不能取得所有權,要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的,事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為,善意取得是指無權處分他人動產的讓與人,于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后,如買受人取得該動產時系出于善意,則其取得該動產的所有權,原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價,來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則,近世以來為交易安全便捷的需要,吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度,那么,善意取得制度能否替代物權行為理論呢?物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后,物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言,“物權行為理論是以區(qū)分物權變動的當事人內部的物權與債權關系,進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”,通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分,無權處分前提下是不可能取得所有權的,而善意取得則正好相反,“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的,即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”,僅無權處分下才能構成善意取得,兩者區(qū)別十分明顯。因此,筆者認為,善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為,因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權,而在沒有物權又要保護交易安全的前提下,善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家,對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義,在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看,物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊,“第一,再讓與人尚未取得物權,但已有權力外形時,丙僅能主張善意取得,不發(fā)生有因無因問題;第二,在讓與人讓與(動產)時若已取得物權,卻尚無權力外形,如期取得物權是依占有改訂方式,從而讓與時僅間接占有標的物,其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之,此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力,將溯及消免處分行為效力,而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下,連帶亦無法有效受讓;第三,受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意,則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意,從而無善意取得可言。但若此時采無因原則,則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響,受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵,也不動搖讓與的效力;第四,無因原則是取得物權不受基礎行為影響,物權人得行使各種物權權能,非如采有因原則于基礎行為被撤銷時,不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態(tài),在返還前以物權再行使該物權;第五,中國民法一如德國,并未對所有權處分行為給予完整的善意保護,故如債權讓與或各種智慧財產權的處分,受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權,民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項,僅就債權讓與的處分權有特約限制時,賦予善意受讓人保護,但并未對其他物權讓與的情形規(guī)定善意取得,故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效,受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處,不能說無因原則為多余;第六,動產受讓人雖屬善意,但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定,如意大利特別排除汽車的善意取得,此時在讓與人原非無處分權,僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形,采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則,則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權,其處分終極有效,不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五,六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度,其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重(善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權,而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的,且自己作出了移轉物權的公示行為),因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多,在許多重要的領域,如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外,所有權變動還有其他很多原因,但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同,故歸為一類,即不與債權行為發(fā)生關系,其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說,“物權行為有與債權行為不發(fā)生關系的,例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系,因此無所謂原因行為,拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件,因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論,那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出,物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中,歸納起來說一共有三點:

1、承認物權行為理論,也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權性,會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍,同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論,是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終,所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起,從法律關系的內部構成一個整體,將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發(fā)生,而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用,而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護,即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反,如果不承認物權行為理論的立法和理論,對于嚴格區(qū)分物權與債權的大陸法系國家,在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論,物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論,有利于區(qū)分各種法律關系,準確適用法律。根據無因性理論,法律關系非常明晰。以買賣為例,則分為三個獨立的法律行為:一是債權行為(買賣契約),二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為,每個法律關系容易判斷,且有利于法律適用。

總之,物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論;在解釋民法現(xiàn)象方面,是迄今為止最為完美的理論;在訓練法律人的民法思維的層面,是難得的有效工具?！本C上所述,我國民法應當承認物權行為理論。

參考文獻:

1、王利民:《物權法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

2、顧煒:《物權行為理論的再思考》,發(fā)表于中國民商法律。

3、崔建遠:《物權行為與中國民法》,發(fā)表于中國民商法律。

4、梁慧星:《我國民法是否承認物權行為》,《法學研究》1989年第6期。

5、徐鵬:《物權行為獨立性的考察》,發(fā)表于中國民商法律。

6、王利民:《物權法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

7、李龍:《法理學》,武漢大學出版社1996年第1版。

8、王利明:《試論我國不動產登記制度的完善》,發(fā)表于《求索》2001年第5期,轉引自中國民商法律。

9、孫憲忠:《物權交易應采取“區(qū)分主義”的立法模式》,發(fā)表于正義。

10、麻錦亮:《所有權保留》,發(fā)表于中國民商法律。

11、張俊浩、劉心穩(wěn):《民法學原理》,中國政法大學出版社2000年10月修訂第3版。

12、李永軍:《我國民法上真的不存在物權行為嗎?》,發(fā)表于中國民商法律。

13、王利民:《物權法論》,中國政法大學出版社1998年4月第1版。

14、王建平、刁其懷:《論善意取得》,發(fā)表于中國民商法律。

篇10

關鍵詞:證券經紀業(yè)務經紀人

在我國證券市場發(fā)展初期,證券經紀業(yè)務的暴利引發(fā)了激烈的競爭。這種競爭一方面加快了這一新興產業(yè)的發(fā)展,同時也帶來了券商發(fā)展的不確定性,甚至生存危機。據深圳證券交易所會員部統(tǒng)計,2002年128家會員平均虧損1534萬元。形成券商經紀業(yè)務這種慘烈狀況的原因,除了市場周期的影響外,筆者認為還有更深層次的原因,其中主要的原因就是業(yè)內外的惡性競爭。因此,分析我國證券經紀業(yè)務競爭的形成機制和后果,對我國證券市場的健康有序發(fā)展有十分重要的作用。

證券經紀業(yè)務陷入困境的根源剖析

惡性競爭

券商間競爭的狀況與動因價格大戰(zhàn)。券商之間的價格大戰(zhàn)是競爭的主要形式。在2002年5月1日實行浮動傭金制之前,我國證券交易傭金管理制度是固定傭金制。所有券商都十分重視核心價值客戶,認定這20%的客戶為他們創(chuàng)造了80%的交易量。由于各券商提供的服務沒有較大的區(qū)別,除了通道服務外,都是通用信息傳遞,咨詢無特色。因此,最有效的手段就是手續(xù)費打折。因有價格管制的存在,傭金的總體水平還是穩(wěn)定在券商的保本點之上。浮動傭金制的出臺,對價格大戰(zhàn)起到了推波助瀾的作用。有的中小券商希望以此為契機,搶占市場占有率,于是出現(xiàn)了“零傭金”口號,價格大戰(zhàn)進入了白熱化階段。免費午餐。為了留住客戶,各營業(yè)部提供了不同程度的以免費午餐為主的一系列生活服務,這筆開支在暴利時代或行情火爆的時期,對營業(yè)部來說是一筆小數(shù),但到了行情清淡時期,占到了營業(yè)部經營費用的5%~10%,是營業(yè)部的沉重負擔。裝修攀比。以豪華裝修為主的硬件比拼成為不少營業(yè)部打出的星級服務旗號,一般營業(yè)部都有500萬元左右的固定資產和遞延資產,每年的攤銷壓力非常大,占到營業(yè)費用的20%左右,加上每月的房租水電費等剛性成本,行情低迷時,自然要虧本。政策法規(guī)上走鋼絲。有關法規(guī)明確規(guī)定營業(yè)部不準為客戶提供融資服務,不準自行受理客戶資產托管業(yè)務。但還是有不少營業(yè)部鋌而走險,通過三方協(xié)議的形式變通進行。

導致競爭不斷升級的原因有:券商無系統(tǒng)和明晰的市場競爭目標,利潤不是公司唯一的經濟目標,不能在利潤平衡點達成妥協(xié)。券商往往是利潤和市場占有率兩項指標都要,時而重視前者,時而重視后者。企業(yè)數(shù)量過多。全國130多家券商都想分切已經飽和的大蛋糕,但第一名市場占有率不超過10%,前30名市場占有率之和不超過30%,在市場占有率上并沒有形成壟斷地位。大券商有資本和管理資產規(guī)模的優(yōu)勢,但在品牌認同度上沒有優(yōu)勢,提供的咨詢服務也無本質上的區(qū)別,因此,過多的競爭者在同一市場上,競爭無法達成妥協(xié)。客戶的需求同一性太強?？蛻舻耐顿Y主要不依賴于券商的個別研究產品,而是對消息和政策的把握。券商用品牌競爭代替價格競爭的難度很大。

產業(yè)選擇

一個新興產業(yè)誕生后,許多進入者便開始尋求自己的生存空間和市場地位或市場影響力,便開始了彼此之間的自由競爭。產業(yè)發(fā)展選中競爭者(選中者)還有下列原則:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被選中的可能性越大。因此,優(yōu)秀的企業(yè)、優(yōu)秀的券商應該留下來。那么,在產業(yè)的自由競爭中能確保優(yōu)秀的企業(yè)都會永遠被選中嗎?

在現(xiàn)實生活中,不乏那些有創(chuàng)新精神、效率高、為廣大客戶所喜歡的企業(yè),但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企業(yè)卻因種種原因生存下來了。

因此,沒有節(jié)制的惡性競爭對產業(yè)的發(fā)展是有害的,過度競爭就會使券商沒有實力來進行創(chuàng)新。過度競爭還可能誘使券商在政策法規(guī)上進行博弈。因而競爭需要管理部門和競爭參與者共同修訂規(guī)則,以求得行業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

壁壘保護

在我國證券經紀業(yè)發(fā)展的初期確實存在暴利,使暴利消失的力量除了業(yè)內的經營者之間的競爭外,還有行業(yè)之間的資本及經營者轉移,研究經紀行業(yè)的健康發(fā)展還必須研究行業(yè)之間的相互影響。暴利或超額利潤的存在主要是因為對于新的進入者有門檻和壁壘存在。根據經濟學的貝恩定義:在某些行業(yè),必然存在某種類型的進入限制,使得其他企業(yè)不能利用有利的市場狀況,結果是系統(tǒng)性的利潤大于其他行業(yè),進入壁壘是企業(yè)獲得超正常利潤,不受進入威脅的因素?，F(xiàn)階段我國證券經紀業(yè)進入的門檻還相當高,這也是當前許多券商處境艱難、但還能生存的原因。

暴利消失

隨著我國經濟體制與政治體制改革的深入,證券業(yè)市場化進程的加快,以及對外開放步伐的加快,這種壁壘也在慢慢冰釋,社會環(huán)境又在從另一個方面對證券經紀業(yè)的超常利潤進行侵蝕。

這種超常利潤的消失過程規(guī)律,在西方經濟學中稱之為租金耗散假說,許可證制度使先入者或在位者獲得了一種租金,競爭使得租金趨于零。馬克思的經濟理論把這一過程描述為產業(yè)利潤的平均化過程。資本的屬性是追逐利潤,行業(yè)間的資本轉移會使利潤在行業(yè)間趨于平均化,即社會資本得到水平大體相同的利潤。行業(yè)間的不同資本或資本代表人進行反復的較量,最后或合作或替代,分享了這些超額利潤。

因此,業(yè)外的資本和其他市場參與者通過不同的途徑參與證券經紀業(yè)務的競爭,必將使該行業(yè)的利潤水平降至行業(yè)平均水平。因此,傳統(tǒng)的券商必須尋找新的利潤空間和贏利模式。

證券經紀業(yè)務發(fā)展的整體趨勢

面對市場化、規(guī)范化和國際化所帶來的沖擊,券商的高利潤時代已成為歷史,取而代之的是市場化轉型和更加激烈的專業(yè)化競爭,目前的同質性金融服務與粗放式的經營模式將會發(fā)生重大變化。

經紀業(yè)務的競爭模式由價格競爭向服務競爭過渡

隨著買方市場的形成和客戶需求趨于個性化、復雜化,證券經紀業(yè)務將經歷從價格競爭到產品競爭再到服務競爭的變遷。在服務競爭階段,營銷和服務成為核心競爭要素,各主要券商在前期積累的客戶服務經驗的基礎上,紛紛建立起健全的客戶服務體系和客戶管理機制,從而為主要客戶提供系統(tǒng)完善的服務。

營業(yè)部由交易通道向金融超市轉型傭金市場化及進入壁壘不斷降低給傳統(tǒng)的營業(yè)部模式帶來嚴重挑戰(zhàn),營業(yè)部作為交易通道的價值迅速下降,而客戶對交易的安全、便捷性及服務的個性化、專業(yè)化要求卻不斷增加。這就要求營業(yè)部由傳統(tǒng)的通道提供者轉變?yōu)榭蛻糍Y源開發(fā)和服務中心,為投資者提供綜合性、個性化和專業(yè)化的服務。同時,營業(yè)部的存在模式也將發(fā)生轉變,由中心營業(yè)部、證券服務部、技術服務站、網上交易服務站等服務網點組成的虛實結合、層次多樣、布局合理的立體營銷網絡組織將取代單純的營業(yè)部模式,成為經紀業(yè)務營業(yè)機構的主要形態(tài)。

以證券經紀人制度為核心的營銷組織模式日益成熟證券經紀人負責市場開發(fā)和客戶維護,是證券經紀業(yè)務與客戶接觸的第一線人員。市場競爭的日趨激烈要求券商在經紀業(yè)務中必須注重客戶資源開發(fā)和維護,這就使得證券經紀人的地位日趨重要。西方券商借鑒了保險人制度的成功之處,普遍建立了相當完善的經紀人制度,通過經紀人為客戶提供財務計劃書、為客戶投資交易各種金融工具提供便利、提供及時的金融信息資訊、根據客戶的風險偏好提供投資組合等高質量的經紀服務。隨著我國券商在經紀人管理機制、考核制度和激勵機制方面的探索日益成熟和深入,證券經紀人在券商今后的經紀業(yè)務中將會逐步承擔現(xiàn)有證券營業(yè)網點的職能,并發(fā)揮日益重要的作用和影響。

客戶關系管理將成為客戶服務的重要手段客戶關系管理就是在理解不同客戶、不同需求的情況下為客戶提供個性化的服務,它是通過優(yōu)化的管理方法對客戶進行系統(tǒng)化的研究,通過識別有價值的客戶、客戶挖掘、研究和培育,改進客戶服務水平、提高客戶的價值和忠誠度,同時達到縮減成本、尋找新的市場和渠道、為企業(yè)帶來更多利潤的目的。為使對客戶的管理逐步邁向規(guī)范化、信息化和智能化,很多券商正在努力開發(fā)和建設自己的客戶關系管理系統(tǒng),以期提升客戶服務能力。

管理模式由粗放型向集約型轉變

利潤平均化凸現(xiàn)了科學管理的重要性,在經歷過價格戰(zhàn)的陣痛之后,我國券商開始重新審視自身的管理模式,并通過流程重整、技術革新實現(xiàn)低成本擴張。

實施以客戶為中心的業(yè)務流程重組與經紀業(yè)務職能轉型相適應,經紀業(yè)務的管理模式開始轉型,對傳統(tǒng)經紀業(yè)務實施流程再造,實施以客戶、市場為導向的流程管理將是證券經紀商的又一發(fā)展趨勢。具體而言,業(yè)務流程的重組包括客戶資源開發(fā)流程、客戶維護和管理流程、產品供應流程等內容?？蛻糍Y源開發(fā)的核心就是要充分重視客戶需求、進行營銷觀念的創(chuàng)新、形成業(yè)務特色以達到獲得客戶資源、吸引增量客戶的目標?？蛻艟S護和管理流程則要求根據客戶交易行為特征來細分客戶群,對客戶資源進行分級分類的維護和管理,讓客戶滿意并留住客戶。產品供應流程則為目標客戶提供更多真正滿足客戶需要的產品或高附加值的服務。業(yè)務流程重組將有效延伸經紀業(yè)務價值鏈,證券經紀商的投行、研究、理財?shù)雀鳂I(yè)務部門與經紀部門之間的聯(lián)系得到有機整合,產品和服務創(chuàng)新能力不斷加強,經紀業(yè)務也將由單純的通道服務向為投資者提供更豐富的投資產品、理財產品以及咨詢產品的綜合轉變。

集中交易模式將逐步取代分散交易模式傳統(tǒng)券商經紀業(yè)務基本上是一種基于營業(yè)部的分散交易模式,每個營業(yè)部相互獨立、不僅公司資源難以利用、成本較高,而且風險難以控制。推行集中交易模式將各營業(yè)部的后臺系統(tǒng)統(tǒng)一起來集中處理,為證券經紀商構筑一個整體的交易平臺,改變證券經紀商內部營業(yè)部相互分割的經營形態(tài),各營業(yè)部共享各種資源,形成整體優(yōu)勢;同時集中交易也將改變營業(yè)部的功能,使其由交易、清算、托管、營銷于一體的功能定位向營銷、客戶服務的服務中心轉變,并大大降低證券經紀業(yè)務的運營和管理成本,有效控制風險。但由于集中交易投資巨大、技術要求較高,券商推行集中交易也往往采取漸進路線,因此現(xiàn)階段,集中交易、區(qū)域集中交易和分散交易模式并存的局面將繼續(xù)維持。

技術創(chuàng)新的發(fā)展使經紀業(yè)務的形態(tài)由現(xiàn)場交易向非現(xiàn)場交易轉變非現(xiàn)場交易特別是網上交易的出現(xiàn),大大突破了傳統(tǒng)經營中地理區(qū)域的限制,能有效降低券商的服務成本,提高服務質量和效率,使券商間的競爭進入一個嶄新的起點。各券商在整合和壓縮有形證券營業(yè)網點的同時,紛紛加大以網上交易為主的非現(xiàn)場交易拓展力度。目前網上交易發(fā)展迅速,在某些證券經紀商的經紀業(yè)務總額中已經占到35%以上,而柜臺交易等現(xiàn)場交易的比重則持續(xù)下降。非現(xiàn)場交易的工具和手段也呈多樣化發(fā)展態(tài)勢。

經紀業(yè)務的外延將進一步拓展除了通過整合自身資源以外,證券經紀商還盡可能地與銀行、電信等存在潛在投資者客戶群體的企業(yè)建立戰(zhàn)略聯(lián)盟,嘗試不同產品的交叉銷售,不斷拓展經紀業(yè)務的服務邊界。