一、推定研究中的認(rèn)識誤區(qū)

作為橫貫實體法與程序法的主題，推定問題正日益引起法學(xué)界與實務(wù)界的興趣。從現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，國內(nèi)學(xué)者有關(guān)推定的研究大體涉及四個主題：一是推定與證明責(zé)任之間的關(guān)系；二是推定是否違背無罪推定；三是推定的積極功能或價值；四是推定的邏輯基礎(chǔ)。應(yīng)該說，這些主題的確是推定領(lǐng)域需要研究的重要內(nèi)容。不過，現(xiàn)有研究對這些基礎(chǔ)問題的處理，方式和結(jié)果總體上均不令人樂觀。由于將推定與個案中的事實性推理或法律擬制混為一談，且未認(rèn)識到推定類型及其效果的多樣性，現(xiàn)有研究始終無法說明推定的本質(zhì)，也理不清推定與證明責(zé)任之間的關(guān)系。此外，由于未能充分注意刑事推定區(qū)別于民事推定的特殊性，幾乎所有的研究者都對刑事推定持樂觀的認(rèn)同立場，而并沒有注意到其對無罪推定原則所代表的基本內(nèi)容及價值與被告人權(quán)利所構(gòu)成的威脅。

（一）基礎(chǔ)觀念的理解誤區(qū)

1.將推定混同于個案性的事實推理。從現(xiàn)有研究來看，國內(nèi)學(xué)者在論及推定時，經(jīng)常將之與個案性的事實推理混為一談[1]，斷言“運用間接證據(jù)對待證事實作出推論性假定的認(rèn)定事實方法，就是推定。”[2]類似的表述可謂比比皆是。此類研究往往將事實上的推定與法律上的推定相提并論，認(rèn)為事實上的推定是推定領(lǐng)域需要研究的重要內(nèi)容，因為它在推定中占了相當(dāng)大的比重。將推定混同于事實性推理的后果無疑是災(zāi)難性的。它使得有關(guān)推定與證明責(zé)任、推定與無罪推定的關(guān)系、推定的價值等方面的研究陷入極度的混亂，甚至出現(xiàn)導(dǎo)向性的謬誤。

2.將推定混同于法律擬制。推定與擬制都是為立法者所常用的制度技術(shù)，兩者明顯屬于不同的范疇，現(xiàn)有研究卻經(jīng)常將推定與法律擬制混為一談。有的學(xué)者將推定直接等同于擬制；[3]有的承認(rèn)兩者之間存在區(qū)別，但其所提供的標(biāo)準(zhǔn)卻存在嚴(yán)重的缺陷，因而，或者認(rèn)為刑法規(guī)定不滿14周歲的人無刑事責(zé)任能力屬于擬制，[4]或者將我國《繼承法》第25條的規(guī)定[5]與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第2條的規(guī)定[6]視為擬制。[7]

（二）推定效果的界定誤區(qū)

【摘要】刑事推定制度是時下刑訴法學(xué)界討論的熱點話題之一，然而理論紛爭中的幾個重大理論問題并沒有很好厘清，為此有必要提出并論證如下幾個重要命題：推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法；刑事推定與無罪推定、有利被告原則并不矛盾，而是這兩項原則的例外；刑事推定不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則；刑事推定不會導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，但會引起證明責(zé)任轉(zhuǎn)移；刑事推定的目標(biāo)是法律真實，而不是客觀真實。

【關(guān)鍵詞】刑事；刑事推定；證明責(zé)任；法律真實

【正文】

近年來學(xué)術(shù)界對推定這一確認(rèn)案件事實的特殊方法展開了初步研究。司法實踐部門也因為其所具有的減輕證明負(fù)擔(dān)的功能而對這一問題表現(xiàn)出濃厚的興趣。然而，推定制度是一個非常復(fù)雜的問題。欲使其理論研究進(jìn)一步深化，以推動刑事推定制度的立法進(jìn)程，有必要澄清其中的幾個重大理論問題。

1．推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法

有不少學(xué)者將推定視為司法證明的一種方法，認(rèn)為推定是證明的重要方法之一：“推定是認(rèn)定事實的特殊方法，所謂認(rèn)定事實的特殊方法也就是司法證明的特殊方法?！盵1]我們不贊成這種觀點，我們認(rèn)為，推定不是證明，也不是證明的特殊方法，而是司法證明的替代方法，是司法證明的例外。

摘要：推定是以推理為橋梁的由事實A到事實B的認(rèn)識活動。在法律領(lǐng)域內(nèi)所說的推定，一般都是以法律規(guī)定為依據(jù)的，因此在司法活動中運用推定方法認(rèn)定案件事實或爭議事實就表現(xiàn)為對推定規(guī)則的適用。這種規(guī)則的形式可以是立法機(jī)關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機(jī)關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例—如果該法律體系承認(rèn)判例法效力的話。誠然，從認(rèn)識論的角度研究推定活動是我們從法律適用的角度研究推定規(guī)則的基礎(chǔ)，但是后者具有更為重要的現(xiàn)實意義。目前在我國的司法實踐中，推定規(guī)則的適用存在著混亂的現(xiàn)象。究其原因，一方面是由于人們對推定概念的理解不統(tǒng)一和相關(guān)法律規(guī)范不明確；另一方面是由于人們對適用推定規(guī)則的原理、規(guī)律、條件、程序等問題缺乏共性認(rèn)知。筆者將就這些問題闡述個人觀點，敬請同仁指正。

關(guān)鍵詞：推定規(guī)則、適用

推定規(guī)則的概念與結(jié)構(gòu)

作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)法律后果的行為準(zhǔn)則。這里所說的權(quán)利，主要指提出和使用具體推定的權(quán)利；這里所說的義務(wù)，既包括主張使用該推定的當(dāng)事人證明基礎(chǔ)事實的義務(wù)，也包括推定不利方當(dāng)事人舉證反駁的義務(wù)，還包括事實裁判者作出認(rèn)定的義務(wù)；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關(guān)人員在訴訟活動中使用推定方法認(rèn)定案件事實或爭議事實的行為準(zhǔn)則。

推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結(jié)構(gòu)，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應(yīng)為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這是關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，而且對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應(yīng)采取可為的模式，而應(yīng)該采取應(yīng)為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當(dāng)事人進(jìn)行的反駁相混淆，因為有效反駁的結(jié)果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

推定規(guī)則的明確性與模糊性

1.無罪推定的歷史背景

無罪推定源于古羅馬訴訟中“有疑，當(dāng)有利于被告人之利益”的原則，其基本含義是對有疑問的案件應(yīng)作出有利于被告人的判決，即無罪判決。后來意大利法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中提出：“在沒有作出有罪判決之前，任何人都不能被稱為罪犯。因為任何人當(dāng)他的罪行沒有得到證明的時候，根據(jù)法律地位應(yīng)當(dāng)被看作是無罪的人?！边@一思想在1789年法國大革命首次成為法律原則被載入《人權(quán)宣言》。其后越來越多的國家在法律乃至一些國際性文件以不同的方式確定無罪推定原則。我國先后加入《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在一定程度上采納了無罪推定思想。

2.無罪推定的內(nèi)涵

無罪推定主張被告人在未經(jīng)法律規(guī)定的正當(dāng)程序判決之前，即在判決前的偵查、審判階段應(yīng)當(dāng)被假定為無罪的人，而在法院最后判決階段如果控方無充分證據(jù)證明其有罪則應(yīng)判其無罪。在被告人有罪無罪、罪重罪輕無法確定時，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論。被告人依法享有沉默權(quán)，其拒絕陳述不應(yīng)作為有罪的依據(jù)，被追訴人享有訴訟保障的權(quán)利，禁止對被追訴人和證人采取刑訊逼供、騙供和誘供等措施，非法證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。另外，追訴者與被追訴者享有平等的法律地位，偵查、追訴及審判機(jī)關(guān)負(fù)有全面調(diào)查收集和提供證據(jù)的職責(zé)，其所調(diào)查收集的證據(jù)必須具有證明被告人有罪的可靠程度，排除合理懷疑。

3.無罪推定的規(guī)則

疑罪從無規(guī)則，即控訴方提出的證據(jù)不足以認(rèn)定被告人有罪時，應(yīng)當(dāng)作無罪處理。我們對任何案件的認(rèn)定必須依靠確鑿、充分的證據(jù)，如果達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)，就會形成疑案。根據(jù)疑罪從無規(guī)則，疑案在判決上應(yīng)宣告無罪。其實很多時候面對疑案，是選擇錯判還是錯放，涉及到司法公正的價值取向?，F(xiàn)代司法公正主要追求的是個體公正，即個案公正，司法活動應(yīng)當(dāng)圍繞個體個案進(jìn)行。盡管我們的錯案率對于司法機(jī)關(guān)來說可能只有千分之幾，但是對于被冤枉的當(dāng)事人來說則是百分之百。遵循疑罪從無規(guī)則，必然會放縱一部分真正的罪犯，但如果我們把疑案都按照有罪處理，就會冤枉許多無辜的人。放過壞人和錯殺好人之間，我們應(yīng)該寧縱勿枉，即使放縱了某些真正的罪犯，也決不能錯殺一個好人。放過的罪犯可以再抓回來，而錯殺的好人將永遠(yuǎn)是一個遺憾。這是現(xiàn)代司法觀念的必然要求，也是真正實現(xiàn)司法公正不得不付出的代價。

一、合憲性推定原則的含義及歷史發(fā)展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現(xiàn)兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時，除非有明顯的根據(jù)或理由，首先應(yīng)推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實質(zhì)是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應(yīng)用與推廣。根據(jù)該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時。憲法是憲政社會所指的對象或載體，是靜態(tài)的，唯有適用時，憲法的生命才會體現(xiàn)出來。憲法適用的一種重要形式就是對抽象的憲法文本進(jìn)行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結(jié)果將會是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產(chǎn)生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據(jù)這一原則，在行使違憲審查權(quán)能時，如果判決某項法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學(xué)史上聲譽(yù)卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。相應(yīng)地，也就要求法院在確認(rèn)法律違反憲法時，應(yīng)排除一切對該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應(yīng)推定法律的有效性。以上兩點是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

(二)合憲性推定原則的歷史發(fā)展

合憲性推定原則最早產(chǎn)生于美國。早在1796年，法官戴易斯就指出，違憲審查權(quán)能只能在極其明白的場合才能行使，一般情況下只能作合憲性推定。繼馬伯里訴麥迪遜一案后，馬歇爾大法官又進(jìn)一步地闡述了這一原則，他說：“在確認(rèn)法律違反憲法提出一切合理懷疑之前，要推定法律的有效性，這對于制定法律的立法機(jī)關(guān)的賢明、誠實及愛國心來說，是應(yīng)當(dāng)?shù)玫较喈?dāng)?shù)淖鹁?。?811年，賓州首法官蒂爾曼主張法院有權(quán)判決法律違憲，但在特定案件中卻拒絕行使該項權(quán)力。他將這項規(guī)則解釋如下：“出于重要理由，聯(lián)邦最高法院、本院以及合眾國內(nèi)其他聲譽(yù)良好的法院都認(rèn)為憲法解釋的原則應(yīng)該是，議會法案不應(yīng)被宣布無效，除非違憲是如此顯然，以至確定無疑、沒有余地?！睂嵸|(zhì)上，這就肯定了合憲性推定原則在憲法解釋和違憲審查中的運用。進(jìn)一步地說，法官、法院對憲法的解釋是一種司法性的解釋，是以與裁判活動相關(guān)爭議的確定力為基礎(chǔ)。而憲法的精神、原則是立法機(jī)關(guān)通過制定并實施具體的部門法來實現(xiàn)的。從某種意義上說，這是一種動態(tài)的解釋憲法的過程，是立法性的解釋。它是以一定的政治力為基礎(chǔ)，雖不具有終局性的意義，但有廣泛的民主性。兩種形式的解釋不可避免，司法與立法對同一問題將會出現(xiàn)對抗，合憲性推定原則正是在這種背景下出現(xiàn)的。

合憲性推定原則在憲法解釋的實踐中產(chǎn)生，美國一些著名的法官加以適用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的積極提倡，作為判例法上合憲性推定的原則被發(fā)展起來了。但是，由于時代的不同，這一原則的內(nèi)容、效果必然會存在各種各樣的形態(tài)，“尤其是在不同國家的憲法文化背景下的具體運用形式就更有各自的側(cè)重點了，這種不同也正是反映了不同的憲法理念與憲政特點”。我們可以對美國、日本、德國的合憲性推定原則的理論與實踐作簡單比較。美國的違憲審查是在面臨司法與立法沖突的背景下發(fā)展起來的。最高法院在行使違憲審查權(quán)時始終采取自我抑制的方法，努力與國會、行政機(jī)關(guān)之間保持權(quán)力的平衡。在UnitStatesV．Butler判決中斯通法官提出了違憲審查時需要遵循的兩個原則：一是法院只能以法律制定權(quán)作為討論的問題，不宜討論法律本身的內(nèi)容是否高明；二是立法機(jī)關(guān)做出違憲行為時受到法院的限制，與此同時法院權(quán)力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美國，合憲性推定原則在不同時期也有不同的特點。1938年Carolene案判決，使“雙重基準(zhǔn)論”得以確立。“雙重基準(zhǔn)論”意指，對限制公民基本權(quán)利的法律進(jìn)行相當(dāng)嚴(yán)格的審查，一般排除合憲性推定，甚至可以推定違憲；對于并非限制基本權(quán)利的其他法律的審查，則采用較為寬松的基準(zhǔn)，一般作合憲推定?！半p重基準(zhǔn)論”標(biāo)志著美國的違憲司法審查權(quán)能由自我抑制轉(zhuǎn)向積極作為。在日本，突出強(qiáng)調(diào)法律或國家行為只有在“明白場合的限度內(nèi)才能宣布違憲無效”。在歌山教育工會一案中，日本最高法院認(rèn)為，如何限制勞動者的團(tuán)結(jié)權(quán)屬于立法機(jī)關(guān)裁決的范圍。日本前最高法院院長橫田明確指出：除了法律違反憲法在一見就明了的情況下以外，一般說來憲法承認(rèn)立法機(jī)關(guān)在決定政策的問題上有廣泛的選擇權(quán)，法院不得以自己的責(zé)任作出立法機(jī)關(guān)政策選擇是否適當(dāng)?shù)呐袛?。這表明，日本相當(dāng)強(qiáng)調(diào)明白性因素。事實上，日本的違憲審查制度很大程度上受到美國的影響，但它又發(fā)展了美國的合憲性推定原則，更強(qiáng)調(diào)明白性作為推定的關(guān)鍵因素。德國作為典型大陸法系國家的代表，在違憲審查方面有自己的特色。合憲性推定原則在它的憲法法院制度發(fā)展過程中有著重要的影響，并確立了憲法判斷的如下原則：(1)任何法律只要存在與憲法相一致的解釋空間，就不應(yīng)該被宣布為違憲；(2)一個規(guī)范中存在兩種以上內(nèi)容時應(yīng)優(yōu)先選擇更符合憲法價值的判斷內(nèi)容。由此，我們不難看出德國的合憲性推定原則存在以下基點：“(1)對民主的正當(dāng)性的信任與期待是合憲性判斷的基礎(chǔ)；(2)力求防范因憲法判斷引起的憲法秩序的混亂和社會動蕩；(3)違憲審查使憲法的內(nèi)容更具體化，立法者的功能更為重要。”合憲性推定原則在違憲審查的實踐中有不同的特點，但為各國普遍采用。二、合憲性推定原則的憲政功能分析

在司法實踐中，關(guān)于“事實推定”有時指的是（法官自己）對事實的推定，而有時指的是法律上的事實的推定。故如何理解事實推定，進(jìn)而創(chuàng)設(shè)適用規(guī)則在目前證據(jù)制度改革中有著重要的意義。

《證據(jù)規(guī)則》第九條規(guī)定的“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出另一事實”，當(dāng)事人無須舉證，無疑免除了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，似有導(dǎo)致舉證責(zé)任之轉(zhuǎn)移之嫌，是否妥當(dāng)，是值得商榷的。這說明，我國司法解釋中有將法律推定與事實推定的證明效力一并加以規(guī)定，混淆了二者之間的本質(zhì)區(qū)別，未免給我國本來就不甚嚴(yán)密和完善的舉證責(zé)任的分配制度帶來不當(dāng)沖擊。

我們不能將推定與通常的訴訟證明適用同一標(biāo)準(zhǔn)來要求，可以說對待推定這一訴訟證明的特殊方式，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)置一系列相應(yīng)的適用規(guī)則，為此，筆者建議：

第一、應(yīng)當(dāng)從我國的實際出發(fā)，以法律推定為主、事實推定為輔，參考國外的立法、學(xué)說及判例，盡可能地作出具體規(guī)定。在立法手段和技術(shù)上，除了對推定適用的條件、規(guī)則及范圍作出概括性、原則性的規(guī)定外，還應(yīng)借鑒英美法系側(cè)重列舉的技巧，對司法實踐中經(jīng)常適用推定的情形進(jìn)行列舉，以便做到趨利避害、博采眾長。

第二、在審判過程中，不宜濫用事實推定。應(yīng)以法律推定作為推定的常規(guī)方式，而依職權(quán)適用的事實推定，可作為對某種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)、或疑難情形下以及在缺乏直接證據(jù)且間接證據(jù)充分時的一種特殊技術(shù)處理措施，在適用時務(wù)必貫徹邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容精確和推理前后一致的原則，即根據(jù)前提事實，按照正常的生活經(jīng)驗完全可以推論出推定事實的真實性。

第三、應(yīng)當(dāng)注重確定作為推定前提的基礎(chǔ)事實的真實可靠性。確定基礎(chǔ)事實已知事實是否具有真實可靠性，對于事實推定的結(jié)果是否正確至關(guān)重要。為此應(yīng)當(dāng)從程序上為對方當(dāng)事人提供對于基礎(chǔ)事實進(jìn)行質(zhì)疑的機(jī)會。此外，事實推定屬法官的職權(quán)行為，不以當(dāng)事人的舉證為前提，并不轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任，只要對方當(dāng)事人以反證反駁，使基礎(chǔ)事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，即可導(dǎo)致事實推定的不成立。

近幾年來，我國法學(xué)界曾就無罪推定原則能否在我國適用的問題，展開過引人注目的討論。本文擬就這一原則的合理性及重要性略陳管見，以就教于諸位同志。

一

無罪推定與邏輯推理——論無罪推定原則的獨特作用

無罪推定是否應(yīng)該被確立為我國刑事訴訟的基本原則？有的同志持懷疑或否定的態(tài)度。這些同志所提出的一條基本理由是：無罪推定雖然在歷史上曾有過進(jìn)步作用，但它同時也具有主觀片面性；我國刑事訴訟法所確立的實事求是原則不但包括了無罪推定所具有的某些積極內(nèi)容，而且比無罪推定更合理、更科學(xué)，因此，無罪推定已經(jīng)失去了存在的價值。

誠然，實事求是作為辯證唯物主義認(rèn)識論的基本原則，對于刑事訴訟活動有著重大的指導(dǎo)意義。但是，如果把無罪推定和實事求是放在刑事訴訟實踐中加以考察，就會發(fā)現(xiàn)，作為法學(xué)特有原則的無罪推定是無法用實事求是這一哲學(xué)原則取代的。

無罪推定原則在刑事訴訟中具有特殊的作用，在審判過程中表現(xiàn)得特別明顯。整個審判過程可分為審查和判決兩個階段。審查是審判機(jī)關(guān)對案件事實真相的認(rèn)識活動；判決則是根據(jù)審查結(jié)果作出相應(yīng)的法律結(jié)論。當(dāng)審查結(jié)束時，審判機(jī)關(guān)對案件事實的認(rèn)識共有三種可能的結(jié)果：其一，確定的結(jié)果：查明被告有罪；其二，確定的結(jié)果：查明被告無罪；其三，不確定的結(jié)果：案件事實難以認(rèn)清，定罪證據(jù)不足，同時又不能排除被告犯罪的可能性。

近幾年來，我國法學(xué)界曾就無罪推定原則能否在我國適用的問題，展開過引人注目的討論。本文擬就這一原則的合理性及重要性略陳管見，以就教于諸位同志。

一

無罪推定與邏輯推理——論無罪推定原則的獨特作用

無罪推定是否應(yīng)該被確立為我國刑事訴訟的基本原則？有的同志持懷疑或否定的態(tài)度。這些同志所提出的一條基本理由是：無罪推定雖然在歷史上曾有過進(jìn)步作用，但它同時也具有主觀片面性；我國刑事訴訟法所確立的實事求是原則不但包括了無罪推定所具有的某些積極內(nèi)容，而且比無罪推定更合理、更科學(xué)，因此，無罪推定已經(jīng)失去了存在的價值。

誠然，實事求是作為辯證唯物主義認(rèn)識論的基本原則，對于刑事訴訟活動有著重大的指導(dǎo)意義。但是，如果把無罪推定和實事求是放在刑事訴訟實踐中加以考察，就會發(fā)現(xiàn)，作為法學(xué)特有原則的無罪推定是無法用實事求是這一哲學(xué)原則取代的。

無罪推定原則在刑事訴訟中具有特殊的作用，在審判過程中表現(xiàn)得特別明顯。整個審判過程可分為審查和判決兩個階段。審查是審判機(jī)關(guān)對案件事實真相的認(rèn)識活動；判決則是根據(jù)審查結(jié)果作出相應(yīng)的法律結(jié)論。當(dāng)審查結(jié)束時，審判機(jī)關(guān)對案件事實的認(rèn)識共有三種可能的結(jié)果：其一，確定的結(jié)果：查明被告有罪；其二，確定的結(jié)果：查明被告無罪；其三，不確定的結(jié)果：案件事實難以認(rèn)清，定罪證據(jù)不足，同時又不能排除被告犯罪的可能性。

一、我國民法中的“推定”

(一)“推定”的含義、性質(zhì)及其分類。1、“推定”的含義和性質(zhì)?！八^推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當(dāng)事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。前一事實稱為前提事實，后一事實稱為推定事實，一旦前提事實得到證明，法院徑直根據(jù)前提事實認(rèn)定推定的事實，無需再對推定事實加以證明?！保?］推定從性質(zhì)上可以分為事實推定和法律推定。事實推定，是指法官依據(jù)已經(jīng)明確的基礎(chǔ)事實，根據(jù)自由心證與經(jīng)驗法則而推導(dǎo)出未知事實的存在。事實推定屬于推理的子范疇，是法官在審理案件過程中發(fā)揮自由裁量權(quán)的推理過程，其推導(dǎo)的邏輯過程是以經(jīng)驗法則為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用歸納推理、類比推理、演繹推理等各種推理邏輯的形式，依據(jù)法官的自由心證推導(dǎo)出待定的事實。法律推定是指立法者基于已知基礎(chǔ)事實與未知推定事實之間的聯(lián)系，通過法律明文規(guī)定，由已知基礎(chǔ)事實可以直接推導(dǎo)出未知推定事實的制度。其推導(dǎo)的邏輯過程是以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實。本文所講的“推定”指法律規(guī)范中明文規(guī)定的“推定”，即法律推定。法律推定在本質(zhì)上是立法者通過實體法的形式來實現(xiàn)法律推導(dǎo)規(guī)則，具有實體法律規(guī)范的普遍約束力。有學(xué)者指出:“從發(fā)生機(jī)制上看，法律推定是國家成文法或習(xí)慣法對部分事實推定的規(guī)范化或形式化……法律將那些由穩(wěn)固的經(jīng)驗法則和日常知識支持的推定從司法實踐的層面上升到規(guī)范文本的層面?！保?］2、“推定”的分類。由于處于實體法層面，雖然依據(jù)基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出的未知事實在證明力上具有明顯的優(yōu)越性，但基礎(chǔ)事實與推定事實的或然性聯(lián)系上仍然處于較低的水平?！巴贫?指法律推定)建立的基礎(chǔ)也是經(jīng)驗和邏輯，但它是獲得事實結(jié)論的一種比較便捷的方式。運用時不僅考慮經(jīng)驗和邏輯，也要同時開展其他因素，如社會政策、公平性、便利性以及程序方便等。從這個意義上講，這些非證據(jù)事實因素介入，使證明要求降低?！保?］所以，法律規(guī)定在運用“推定”的同時也明確規(guī)定部分推定的事實可以被舉證推翻?；凇巴贫ā币辉~在不同法律條款中的使用效力，法律推定可以分為可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定?？赏品耐贫ㄊ侵府?dāng)事人可以提出相反證據(jù)對于推定事實進(jìn)行辯駁的推定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l款是《侵權(quán)責(zé)任法》中典型的過錯推定條款，根據(jù)被害人被損害的基礎(chǔ)事實而直接認(rèn)定行為人有過錯，但如果行為人能夠提出反證證明自己沒有過錯就可以免責(zé)。不可推翻的法律推定是指當(dāng)事人不能通過提出相反證據(jù)對于推定事實加以辯駁、推翻的推定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！痹摋l款是《侵權(quán)責(zé)任法》中典型的無過錯責(zé)任條款，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有上述三項行為之一的，直接認(rèn)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，但不能通過證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上沒有過錯或者患者的損害與醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。(二)我國民法有關(guān)“推定”規(guī)定的分析。1、《民法通則意見》關(guān)于保證人保證范圍的規(guī)定。第108條規(guī)定:“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！币驗椤氨ＷC范圍不明確”的基礎(chǔ)事實并不能直接等于“保證范圍是主債務(wù)的全部”，兩者之間不存在必然性的聯(lián)系和推導(dǎo)關(guān)系。該條款中“推定”一詞的使用解決了人民法院在處理保證范圍約定不明確時出現(xiàn)的糾紛，是最高人民法院對于當(dāng)事人保證范圍約定不明確時，做出的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于不可推翻的法律推定，性質(zhì)上屬于法律擬制。在訴訟過程中債權(quán)人可以直接因保證范圍不確定而引用該條款要求保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，從而減輕了債權(quán)人證明保證范圍的難度。2、《合同法》關(guān)于合同變更的規(guī)定。第78條規(guī)定:“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！痹诤贤申P(guān)系中，如果雙方當(dāng)事人需要對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)做出明確的約定。然而在合同變更的內(nèi)容約定不明確的情況下，《合同法》運用“推定”一詞對“合同變更的內(nèi)容約定不明確”與“合同未變更”這兩個沒有必然性推導(dǎo)關(guān)系的法律事實做出強(qiáng)制性規(guī)定，將二者劃上等號。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以以“對合同變更的內(nèi)容約定不明確”主張“合同未變更”的法律事實，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。此處的“推定”是不可推翻的法律推定，在性質(zhì)上屬于法律擬制。對方當(dāng)事人并不能以合同內(nèi)容的確發(fā)生變更只是雙方?jīng)]有明確約定而進(jìn)行抗辯。3、《合同法》關(guān)于不同文字合同文本使用詞句含義相同的規(guī)定。第125條第2款規(guī)定:“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。”在該條款中“推定”是不可推翻的法律推定，然而性質(zhì)卻不同于法律擬制或是一般的法律推定，而是屬于注意規(guī)定。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句的解釋本來就應(yīng)當(dāng)具有相同含義。所以此處“推定”的規(guī)定只是起到提醒和強(qiáng)調(diào)作用，當(dāng)事人在援引該條法律規(guī)范時無需做出任何含義相同的證明。4、《合同法解釋(二)》從當(dāng)事人行為推定雙方有訂立合同意愿的規(guī)定。第2條規(guī)定:“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！贝颂幍摹巴贫ā笔莻鹘y(tǒng)意義上的法律推定，即可推翻的法律推定。合同雙方當(dāng)事人訂立合同的意愿一般是通過口頭或者書面形式訂立的，但在沒有口頭或者書面明確的意思表示而以明確的行為，如一方交付了貨物另一方也接受的情況下，是可以推導(dǎo)出雙方有訂立合同意愿的。這一規(guī)范解決了雙方當(dāng)事人雖沒有明確約定但實施行為所產(chǎn)生的一系列問題。同時“推定”的規(guī)定在一定程度上解決了舉證困難的問題。該款司法解釋的背后體現(xiàn)了立法者鼓勵交易的立法意圖。5、《擔(dān)保法解釋》關(guān)于抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)的推定。第56第1款規(guī)定:“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的，抵押不成立?！边@里的“推定”屬于可以推翻的法律推定。在被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明確時，可以依據(jù)主合同和抵押合同加以推導(dǎo)證明，因為主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)與主合同、抵押合同存在必然的聯(lián)系。在通過主合同和抵押合同都無法證實或是有其他證據(jù)證明抵押不成立的情況下，該抵押不成立。6、《婚姻法解釋(三)》關(guān)于親子關(guān)系是否存在規(guī)定第2條規(guī)定:“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系(不)存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系(不)存在一方的主張成立?！痹摋l款中的“推定”是不可推翻的法律推定。因為“一方主張親子關(guān)系(不)存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定”和“親子關(guān)系(不)存在”這兩個事實之間并不存在必然性聯(lián)系。最高人民法院直接通過該解釋將兩個不存在必然聯(lián)系的法律事實劃上等號，賦予相同的法律效果，在性質(zhì)上屬于法律擬制。法院在訴訟過程中直接引用該款解釋支持請求確定親子關(guān)系(不)存在一方的訴訟請求，而另一方因為沒有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定，所以推定是結(jié)果不能被推翻的。7、《繼承法意見》關(guān)于相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡時間先后順序的推定。第2條規(guī)定“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！睅讉€繼承人在同一事件中死亡，如果沒有明確的證據(jù)，按照正常的邏輯是屬于同一時間死亡，沒有先后死亡順序之分。最高人民法院為了解決自然人死亡所引起的婚姻、財產(chǎn)等一系列問題做出該強(qiáng)制性規(guī)范。該規(guī)范中的“推定”是不可推翻的推定，性質(zhì)上屬于法律擬制。在訴訟過程中對于先后順序的確定直接以該條款為依據(jù)確定，當(dāng)事人不能通過反證加以推翻。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款以及第58條作為典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定，在前文中已有分析，此處不再重復(fù)討論。(三)我國民法中“推定”的隱性使用。除了上文所詳述的“推定”在法律規(guī)范中明文規(guī)定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隱性使用。如《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯推定原則的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任人依據(jù)侵權(quán)行為以及損害結(jié)果的發(fā)生而推定為主觀有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但如果能夠證明自己無過錯或者在具有法定的免責(zé)情形時就可以免責(zé)。以《侵權(quán)責(zé)任法》第38條為例，該條規(guī)定“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任?！睙o民事行為能力人出于其特殊的身份，在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，教育機(jī)構(gòu)有教育、管理與監(jiān)護(hù)的責(zé)任。在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間無民事行為能力人受到人身損害，推定教育機(jī)構(gòu)沒有盡到監(jiān)管的責(zé)任，屬于有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然該條款中沒有“推定”二字，但無民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害這一事實通過邏輯推理可以推導(dǎo)出教育機(jī)構(gòu)有過錯這一事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實借助兩者之間的關(guān)系推導(dǎo)出另一法律事實。若教育機(jī)構(gòu)能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，則構(gòu)成法律明文規(guī)定的免責(zé)事由。該免責(zé)事由也構(gòu)成推翻這一推定的反證事由。這一類法律規(guī)范中雖沒有明確使用“推定”一詞但有推定之意，由某一基礎(chǔ)法律事實推導(dǎo)出另一推定事實。

二、我國民法中的“視為”

(一)“視為”的含義、性質(zhì)及其分類。1、“視為”的含義和性質(zhì)。我國民法中“視為”的含義，從法條的內(nèi)容來看可以分為三種:第一種是作為通常意義上“是，為，認(rèn)定為”的意思。如《合同法》第15條第2款規(guī)定“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”，按照民事法律規(guī)范內(nèi)容符合要約規(guī)定的當(dāng)然屬于要約，此處“視為”的規(guī)定并沒有改變法律規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容，“視為”連接的前后兩個法律事實存在必然性的聯(lián)系，由前一基礎(chǔ)法律事實必然可以得到后一法律事實的結(jié)果?！耙暈椤钡氖褂弥皇菍竺鎯?nèi)容的強(qiáng)調(diào)，性質(zhì)上屬于注意規(guī)定，只具有提示性。第二種是將不同的事物等同看待，從實質(zhì)上改變了原基礎(chǔ)法律事實的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在法律對行為人的主體資格、主觀意思表示的認(rèn)定方面，性質(zhì)上屬于法律擬制。依據(jù)拉倫茨的觀點，“有意的將明知為不同者，等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝，其不同之處正在于，為擬制者明知，被等同視之者實際上不同之處”［4］。如《民法通則》第11條第2款規(guī)定:“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！狈擅魑囊?guī)定年滿十八周歲的公民才構(gòu)成完全民事行為能力人，然而該條款通過法律擬制將“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人”賦予“完全民事行為能力人”的法律效果。第三種涵義表現(xiàn)為法律推定，以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實。如《合同法》第171條規(guī)定:“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。”在沒有法律明確規(guī)定以及當(dāng)事人直接明確約定的情況下，未做意思表示的不作為往往不能產(chǎn)生任何法律效果，但出于適用買賣合同的特殊性，買受人在默示不作為的同時已經(jīng)占有買賣標(biāo)的物，并且沒有從行為上做出任何對標(biāo)的物不滿和想要退回的意思表示，所以法律出于保護(hù)交易以及訴訟效益的考慮，將“試用期間屆滿買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示”推定為“購買”，同時買受人如果可以證明自己沒有購買的意思表示就可以推翻此處“視為”的推定結(jié)果。所以該處的“視為”是可推翻的法律推定。2、“視為”的分類。依據(jù)“視為”的不同內(nèi)涵，將“視為”分為注意提示型“視為”、法律擬制型“視為”和法律推定型“視為”。注意提示型“視為”是在一般性連接詞“是、為”的基礎(chǔ)上對后一法律事實加以強(qiáng)調(diào)，產(chǎn)生注意提示的效果。法律擬制型“視為”是指“視為”的使用連接了前后兩個不一樣的法律事實，使之發(fā)生相同的法律效果，同時也豐富了已知法律事實的定義并給予其新的未知法律事實的內(nèi)涵。法律推定型“視為”是指“視為”連接兩個具有關(guān)聯(lián)性的法律事實，基礎(chǔ)事實和未知事實直接存在或然性的發(fā)生關(guān)系，通過“視為”使之產(chǎn)生相同的法律效果。(二)我國民法有關(guān)“視為”規(guī)定的分析。涉及“視為”一詞的法律規(guī)范較多，基于篇幅考慮，將有關(guān)視為的法律規(guī)范進(jìn)行分類研究。1、注意提示型“視為”分析?！睹裢ㄒ庖姟返?4條關(guān)于指定監(jiān)護(hù)人順序的規(guī)定、第66條行為人意思表示的規(guī)定、第189條被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系原則確立的規(guī)定，《繼承法意見》第36條無利害關(guān)系的遺囑的范圍規(guī)定。以上法條中的“視為”均作為通常意義上“是、為、認(rèn)定為”來理解與使用。以《民訴意見》第66條為例，該條規(guī)定:“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！币话闱闆r下，法律基于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，不作為的默示并不能作為當(dāng)事人意思表示的方式。但法律出于對特殊利益的保護(hù)或者當(dāng)事人之間在之前已經(jīng)達(dá)成相關(guān)約定，那么法律規(guī)定和當(dāng)時人之間的約定就給不作為默示成為意思表示明確的依據(jù)，此時不作為的默示應(yīng)當(dāng)為意思表示。所以該條文中的“視為”只起到提醒注意的作用，并沒有法律擬制或推定之意。2、法律擬制型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對行為人主體資格以及行為人主觀意思表示進(jìn)行擬制。具體包括《民法通則》第11條第2款，《民法通則意見》第46條、第177條。以《民法通則意見》第177條為例，該條規(guī)定:“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承?！币话愣?，是否接受繼承是應(yīng)該明確做出的意思表示。但由于現(xiàn)實中常出現(xiàn)繼承人并不知被繼承人死亡的事實、繼承人對于有關(guān)繼承法律規(guī)定的不了解以及個別繼承人為了繼承財產(chǎn)對于其他繼承人的欺詐脅迫等復(fù)雜多樣的情況，繼承人及時做出接受繼承的意思表示有一定的難度。并且為了避免在繼承結(jié)束之后，個別對是否繼承未做明確意思表示而未能繼承的繼承人要求重新繼承這一情況的發(fā)生，通過法律擬制將“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承”這一法律事實賦予“接受繼承”的法律效果，對于繼承人的默示不作為賦予默示接受的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P(guān)“視為”的法律條文主要對合同送達(dá)時間、合同成立條件、合同形式以及合同標(biāo)的物的擬制。具體包括《合同法》第16條第2款、第45條第2款、第215條、第211條第1款，《合同法解釋(二)》第19條第2款。以《合同法》第215條為例，該條規(guī)定:“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！痹摋l款是對合同形式的擬制。法律明確規(guī)定租賃期限六個月以上的房屋租賃合同必須采用書面形式。為了促進(jìn)合同的成立和更好地解決當(dāng)事人為租賃合同產(chǎn)生的糾紛，法律將“未采用書面形式的房屋租賃合同”賦予“不定期租賃”的法律效果?！段餀?quán)法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對財產(chǎn)共有關(guān)系、抵押權(quán)中建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物在抵押中的關(guān)系進(jìn)行擬制。具體包括《物權(quán)法》第103條、第104條。以《物權(quán)法》103條為例，該條規(guī)定:“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。”在沒有約定或者約定不明確的情況下，通過實體法律規(guī)定解決財產(chǎn)共有情況不清的問題。將家庭成員之間的共有關(guān)系賦予共同共有的法律效果，將共有人不是家庭關(guān)系的財產(chǎn)共有賦予按份共有的法律效果。該條款中法律擬制的使用在解決財產(chǎn)共有情況的同時也有利于家庭成員之間關(guān)系的和睦?！稉?dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對保證合同保證期間、合同標(biāo)的物移交時間、合同變更情況以及辦理抵押物登記順序進(jìn)行擬制。具體包括《擔(dān)保法解釋》第32條、第58條、第88條和第119條。以《擔(dān)保法解釋》58條為例，該條規(guī)定:“當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。”雖然不同的法定登記部門級別和登記效力有所不同，但通過法律擬制，將同一天在不同法定部門的登記賦予相同的法律效果。《婚姻法》、《繼承法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對公司股東(合伙人)的主觀意思表示、養(yǎng)孫子女在繼承時的法律地位進(jìn)行擬制。具體包括《婚姻法解釋(二)》第16條、第17條，《繼承法意見》第22條。以《婚姻法解釋(二)》第17條為例，該條規(guī)定:“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資，另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對方時，按以下情形分別處理……(四)其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶依法取得合伙人地位。”法律規(guī)定合伙人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須通過法律規(guī)定的程序，夫妻雙方離婚，非合伙人一方主張另一方作為合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的財產(chǎn)。法律首先保護(hù)其他合伙人的利益，給予其他合伙人優(yōu)先購買權(quán)。但在其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓、也不行使優(yōu)先受讓權(quán)又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的情況下，法律對其他合伙人的意思表示做出擬制，將該種行為賦予同意轉(zhuǎn)讓的法律效果，在保護(hù)合伙人權(quán)益的同時解決了夫妻離婚時一方在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)分配問題。3、法律推定型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示進(jìn)行推定。具體包括《民法通則》第66條、《民法通則意見》第108條。以《民法通則》第66條為例，該條規(guī)定:“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！痹摋l款是法律對于當(dāng)事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的可以推知本人對他人的行為是默示同意的，即由本人的明知不作為推導(dǎo)出本人同意的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示、標(biāo)的物的情況進(jìn)行推定。具體包括《合同法》第47條第2款、第48條第2款、第158條、第171條、第310條，《合同法解釋(二)》第12條、第25條第2款。以《合同法》第158條為例，該條規(guī)定“當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！痹摋l款是關(guān)于合同標(biāo)的物情況的推定。合同買受人有在驗貨期間驗貨的義務(wù)，若買受人在接到貨以后對于標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形沒有告知出賣人，可以推導(dǎo)出買受人對于這種標(biāo)的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在買受人怠于通知造成買賣雙方不必要的損失并且要求主張出賣方承擔(dān)瑕疵責(zé)任，這對出賣方也是不公平的。所以法律將買受人怠于通知的行為賦予合同標(biāo)的物符合約定的法律效果。一方面督促買受人盡快履行驗貨的義務(wù)，同時也促進(jìn)交易的完成?！稉?dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示進(jìn)行推定。具體包括《擔(dān)保法解釋》第38條第3款、第54條第2款。以《擔(dān)保法解釋》第54條為例，該條規(guī)定:“共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！狈梢?guī)定共同財產(chǎn)設(shè)定抵押必須經(jīng)所有共有人同意，其他共有人在明知或應(yīng)知的情況下沒有提出異議，可以推定出其默示同意的主觀意思表示?！痘橐龇ā贰ⅰ独^承法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示以及借款協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行推定。具體包括《婚姻法解釋(三)》第7條第1款、第16條，《繼承法》第25條，《繼承法意見》第39條。以《繼承法》第25條第2款為例，該條規(guī)定:“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”該規(guī)定是法律對于受遺贈人意思表示的推定。受遺贈人并不是遺贈人的法定直系或旁系親屬，一般屬于與遺贈人沒有家庭關(guān)系的人，遺贈人的遺贈行為與受遺贈人的接受行為在法律上實質(zhì)構(gòu)成了有時間限制的贈與合同。贈與合同是雙方法律行為，只有在贈與人做出贈與行為并且受贈人接受贈與的情況下合同才成立，所以法律給受遺贈人兩個月的時間做出是否接受贈與的決定，到期受遺贈人未做出接受遺贈的意思表示，贈與合同不成立，推定出受遺贈人放棄受遺贈的意思表示。

三、“推定”與“視為”的比較

(一)“推定”與“視為”的聯(lián)系。1、“推定”和“視為”的不同內(nèi)涵以及其所表現(xiàn)的法律推定與法律擬制在實質(zhì)上都是立法技術(shù)，是一種法律表達(dá)工具。2、兩者均為由法律明文規(guī)定的實體規(guī)范。均表現(xiàn)兩個不完全相同的事實之間的關(guān)系，并且只要其中一個事實的存在得到證實，就能產(chǎn)生與另一事實相同的法律效果。3、當(dāng)“視為”在法律規(guī)范中的運用表現(xiàn)為法律擬制時，“推定”中不可推翻的法律推定可以與“視為”產(chǎn)生相同的法律效果。即對于實體法律規(guī)范的內(nèi)容直接使用，由基礎(chǔ)法律事實直接得到后一法律事實的法律效果，法官不能自由心證，當(dāng)事人也不能通過舉證加以推翻。4、當(dāng)“視為”在法律規(guī)范中的運用表現(xiàn)為可以推翻的法律推定時，法律推定可以分為可推翻的法律推定與不可推翻的法律推定，推翻的法律推定是法律推定的下位概念，所以在這種情況下“推定”可以看成“視為”的上位概念。在邏輯學(xué)上屬于從屬關(guān)系。(二)“推定”與“視為”的區(qū)別。1、二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。法律擬制建立在法律價值理念的基礎(chǔ)之上，兩個被賦予相同法律效果的事實之間不存在關(guān)聯(lián)性，是一項立法技術(shù)，其目的在于實現(xiàn)立法者所追求的公平與正義。而推定是依據(jù)經(jīng)驗和邏輯推理，其基礎(chǔ)是事實之間的關(guān)聯(lián)性，所以法律推定必須受基礎(chǔ)事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系的邏輯約束。2、二者的性質(zhì)不同。法律擬制是把某一法律事實看做另一法律事實，使其與另一法律事實發(fā)生同一的法律效果。法律擬制是實體法律規(guī)范，由法律直接規(guī)定，無須經(jīng)過推導(dǎo)。使用該規(guī)定的結(jié)果不存在是否合法的問題。而推定是從已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的制度，其推導(dǎo)的邏輯過程是以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實。這種推導(dǎo)過程不一定保證推導(dǎo)結(jié)論的真實性。3、能否用反證推翻不同。法律擬制的目的是使兩個不同的法律事實產(chǎn)生相同的法律效果，法律擬制所得的事實不能用反證來推翻，必須直接適應(yīng)。推定則不同。法律推定可以分為可推翻的法律推定與不可推翻的法律推定。可推翻的法律推定允許當(dāng)事人提出反證推翻推定事實，只有在缺乏相反證據(jù)足以推翻的情況下，推定事實才會被認(rèn)定。4、兩個法律事實的關(guān)系不同。法律推定中，一個法律事實通過邏輯推理可以推導(dǎo)出另一法律事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實推導(dǎo)出另一法律事實，兩個法律事實之中必然存在著聯(lián)系。法律擬制是明知兩個法律事實不同，法律通過明文規(guī)范的形式直接將兩個法律事實規(guī)定為同一法律效果，兩個法律事實之間不一定存在必然聯(lián)系。5、對舉證責(zé)任的影響不同。法律推定可以導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而法律擬制的規(guī)范是直接適用，不存在舉證責(zé)任的問題。6、在訴訟過程中證明內(nèi)容不同。在“推定”的條款使用過程中，可以通過證明基礎(chǔ)事實而推導(dǎo)出未知事實，也可以直接證明未知的事實。而在法律擬制的條款適用過程中，只能主張證明前一法律事實，后一事實是由法律做出的擬制規(guī)定，無法直接證明。因為如果后面的擬制事實可以直接證明也就無需對其做出擬制的規(guī)定了。7、在適用效果上不同。物權(quán)法上的權(quán)利推定主要包括動產(chǎn)占有權(quán)利的推定和不動產(chǎn)登記的權(quán)利推定，動產(chǎn)占有人與不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記人即被推定為合法權(quán)利人。這里的“推定”有公信力的作用。而侵權(quán)責(zé)任法中的“推定”通常有因果關(guān)系的替代作用也就是解決是否存在因果關(guān)系的問題。借助“推定”一詞由法律規(guī)范的設(shè)定來替代證明因果關(guān)系無法證明的難題，降低因果關(guān)系的證明難度。而“視為”的適用則是以實體法律規(guī)范的形式直接將不同的法律事實賦予相同的法律效果，降低了訴訟中對于部分事實的認(rèn)定難度。

為全面提高本辦干部隊伍執(zhí)行力，進(jìn)一步深化"執(zhí)行力建設(shè)年"活動開展，切實轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，提高為民為企辦事能力，強(qiáng)化服務(wù)成果，在認(rèn)真貫徹落實《關(guān)于在全市推行"能辦推定"工作法的實施意見》的基礎(chǔ)上，結(jié)合公共資源交易工作實際，決定以"四個轉(zhuǎn)型"為載體，"五個著力"促提升，"五個抓好"促落實，推進(jìn)"能辦推定"活動切實有效的開展，并取得較好成效。制定實施方案如下：

一、總體目標(biāo)

按照市委推行"能辦推定"工作法實施意見確定的指導(dǎo)思想、基本原則、主要目標(biāo)，我辦將結(jié)合公共資源交易實際，推行"能辦推定"工作法，具體將提升工作標(biāo)桿，積極推動"四個轉(zhuǎn)型"：一是注重激發(fā)熱情，推動干部隊伍由"一般操手型"向"專業(yè)技能型"轉(zhuǎn)變；二是深化交易管理，推動公共資源交易由"常規(guī)運作型"向"規(guī)范效能型"轉(zhuǎn)變；三是創(chuàng)新監(jiān)督機(jī)制，推動公共資源交易標(biāo)后監(jiān)管由"分散弱力型"向"長效合力型"轉(zhuǎn)變；四是加強(qiáng)交易平臺建設(shè)，推動公共資源交易管理由"傳統(tǒng)人工型"向"電子科技型"轉(zhuǎn)變。以推動"四個轉(zhuǎn)型"為載體，扎實深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，鞏固深化學(xué)習(xí)實踐活動成果、全面推進(jìn)黨的基層組織建設(shè)，進(jìn)一步明確工作思路和目標(biāo)，提高業(yè)務(wù)水平，實現(xiàn)辦事提速、服務(wù)提效，扎實推進(jìn)各項工作落實到位，促使公共資源交易管理工作上新臺階，為經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)較快發(fā)展作出貢獻(xiàn)。

二、主要內(nèi)容

除按照市委推行"能辦推定"工作法，從三個著力點上下功夫外，我辦還將從五個方面著力，提升單位形象。

（一）著力能力，在提升政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)上下功夫。要堅持長期不斷學(xué)習(xí)，努力培育自覺學(xué)習(xí)、主動學(xué)習(xí)的能力，不斷提高干部隊伍的政治素養(yǎng)和職業(yè)技能水平；要開展?fàn)巹?chuàng)"學(xué)習(xí)型黨組織、學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)"的活動，強(qiáng)化機(jī)關(guān)執(zhí)行力建設(shè)，提高隊伍整體水平，以"執(zhí)行力建設(shè)年"活動為抓手，引導(dǎo)全體干部深刻認(rèn)識加強(qiáng)執(zhí)行力建設(shè)的重要意義，打造出一支政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)水平高、奉獻(xiàn)精神強(qiáng)的干部隊伍，努力提高干部隊伍的素質(zhì)和為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)的能力。