導(dǎo)語：民法中推定與視為規(guī)定的比較一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、我國民法中的“推定”

(一)“推定”的含義、性質(zhì)及其分類。1、“推定”的含義和性質(zhì)?！八^推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的某一事實(shí)推斷未知的另一事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。前一事實(shí)稱為前提事實(shí)，后一事實(shí)稱為推定事實(shí)，一旦前提事實(shí)得到證明，法院徑直根據(jù)前提事實(shí)認(rèn)定推定的事實(shí)，無需再對推定事實(shí)加以證明?！保?］推定從性質(zhì)上可以分為事實(shí)推定和法律推定。事實(shí)推定，是指法官依據(jù)已經(jīng)明確的基礎(chǔ)事實(shí)，根據(jù)自由心證與經(jīng)驗(yàn)法則而推導(dǎo)出未知事實(shí)的存在。事實(shí)推定屬于推理的子范疇，是法官在審理案件過程中發(fā)揮自由裁量權(quán)的推理過程，其推導(dǎo)的邏輯過程是以經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，以基礎(chǔ)事實(shí)為小前提，運(yùn)用歸納推理、類比推理、演繹推理等各種推理邏輯的形式，依據(jù)法官的自由心證推導(dǎo)出待定的事實(shí)。法律推定是指立法者基于已知基礎(chǔ)事實(shí)與未知推定事實(shí)之間的聯(lián)系，通過法律明文規(guī)定，由已知基礎(chǔ)事實(shí)可以直接推導(dǎo)出未知推定事實(shí)的制度。其推導(dǎo)的邏輯過程是以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實(shí)為小前提，運(yùn)用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實(shí)。本文所講的“推定”指法律規(guī)范中明文規(guī)定的“推定”，即法律推定。法律推定在本質(zhì)上是立法者通過實(shí)體法的形式來實(shí)現(xiàn)法律推導(dǎo)規(guī)則，具有實(shí)體法律規(guī)范的普遍約束力。有學(xué)者指出:“從發(fā)生機(jī)制上看，法律推定是國家成文法或習(xí)慣法對部分事實(shí)推定的規(guī)范化或形式化……法律將那些由穩(wěn)固的經(jīng)驗(yàn)法則和日常知識支持的推定從司法實(shí)踐的層面上升到規(guī)范文本的層面?！保?］2、“推定”的分類。由于處于實(shí)體法層面，雖然依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出的未知事實(shí)在證明力上具有明顯的優(yōu)越性，但基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的或然性聯(lián)系上仍然處于較低的水平。“推定(指法律推定)建立的基礎(chǔ)也是經(jīng)驗(yàn)和邏輯，但它是獲得事實(shí)結(jié)論的一種比較便捷的方式。運(yùn)用時不僅考慮經(jīng)驗(yàn)和邏輯，也要同時開展其他因素，如社會政策、公平性、便利性以及程序方便等。從這個意義上講，這些非證據(jù)事實(shí)因素介入，使證明要求降低?！保?］所以，法律規(guī)定在運(yùn)用“推定”的同時也明確規(guī)定部分推定的事實(shí)可以被舉證推翻?；凇巴贫ā币辉~在不同法律條款中的使用效力，法律推定可以分為可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。可推翻的推定是指當(dāng)事人可以提出相反證據(jù)對于推定事實(shí)進(jìn)行辯駁的推定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”該條款是《侵權(quán)責(zé)任法》中典型的過錯推定條款，根據(jù)被害人被損害的基礎(chǔ)事實(shí)而直接認(rèn)定行為人有過錯，但如果行為人能夠提出反證證明自己沒有過錯就可以免責(zé)。不可推翻的法律推定是指當(dāng)事人不能通過提出相反證據(jù)對于推定事實(shí)加以辯駁、推翻的推定。如《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”該條款是《侵權(quán)責(zé)任法》中典型的無過錯責(zé)任條款，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有上述三項(xiàng)行為之一的，直接認(rèn)定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，但不能通過證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上沒有過錯或者患者的損害與醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系而免責(zé)。(二)我國民法有關(guān)“推定”規(guī)定的分析。1、《民法通則意見》關(guān)于保證人保證范圍的規(guī)定。第108條規(guī)定:“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任?！币?yàn)椤氨ＷC范圍不明確”的基礎(chǔ)事實(shí)并不能直接等于“保證范圍是主債務(wù)的全部”，兩者之間不存在必然性的聯(lián)系和推導(dǎo)關(guān)系。該條款中“推定”一詞的使用解決了人民法院在處理保證范圍約定不明確時出現(xiàn)的糾紛，是最高人民法院對于當(dāng)事人保證范圍約定不明確時，做出的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于不可推翻的法律推定，性質(zhì)上屬于法律擬制。在訴訟過程中債權(quán)人可以直接因保證范圍不確定而引用該條款要求保證人對全部主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，從而減輕了債權(quán)人證明保證范圍的難度。2、《合同法》關(guān)于合同變更的規(guī)定。第78條規(guī)定:“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！痹诤贤申P(guān)系中，如果雙方當(dāng)事人需要對合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，應(yīng)當(dāng)做出明確的約定。然而在合同變更的內(nèi)容約定不明確的情況下，《合同法》運(yùn)用“推定”一詞對“合同變更的內(nèi)容約定不明確”與“合同未變更”這兩個沒有必然性推導(dǎo)關(guān)系的法律事實(shí)做出強(qiáng)制性規(guī)定，將二者劃上等號。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以以“對合同變更的內(nèi)容約定不明確”主張“合同未變更”的法律事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。此處的“推定”是不可推翻的法律推定，在性質(zhì)上屬于法律擬制。對方當(dāng)事人并不能以合同內(nèi)容的確發(fā)生變更只是雙方?jīng)]有明確約定而進(jìn)行抗辯。3、《合同法》關(guān)于不同文字合同文本使用詞句含義相同的規(guī)定。第125條第2款規(guī)定:“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義?！痹谠摋l款中“推定”是不可推翻的法律推定，然而性質(zhì)卻不同于法律擬制或是一般的法律推定，而是屬于注意規(guī)定。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句的解釋本來就應(yīng)當(dāng)具有相同含義。所以此處“推定”的規(guī)定只是起到提醒和強(qiáng)調(diào)作用，當(dāng)事人在援引該條法律規(guī)范時無需做出任何含義相同的證明。4、《合同法解釋(二)》從當(dāng)事人行為推定雙方有訂立合同意愿的規(guī)定。第2條規(guī)定:“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外?！贝颂幍摹巴贫ā笔莻鹘y(tǒng)意義上的法律推定，即可推翻的法律推定。合同雙方當(dāng)事人訂立合同的意愿一般是通過口頭或者書面形式訂立的，但在沒有口頭或者書面明確的意思表示而以明確的行為，如一方交付了貨物另一方也接受的情況下，是可以推導(dǎo)出雙方有訂立合同意愿的。這一規(guī)范解決了雙方當(dāng)事人雖沒有明確約定但實(shí)施行為所產(chǎn)生的一系列問題。同時“推定”的規(guī)定在一定程度上解決了舉證困難的問題。該款司法解釋的背后體現(xiàn)了立法者鼓勵交易的立法意圖。5、《擔(dān)保法解釋》關(guān)于抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)的推定。第56第1款規(guī)定:“抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無法推定的，抵押不成立。”這里的“推定”屬于可以推翻的法律推定。在被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明確時，可以依據(jù)主合同和抵押合同加以推導(dǎo)證明，因?yàn)橹鱾鶛?quán)種類、抵押財產(chǎn)與主合同、抵押合同存在必然的聯(lián)系。在通過主合同和抵押合同都無法證實(shí)或是有其他證據(jù)證明抵押不成立的情況下，該抵押不成立。6、《婚姻法解釋(三)》關(guān)于親子關(guān)系是否存在規(guī)定第2條規(guī)定:“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系(不)存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系(不)存在一方的主張成立。”該條款中的“推定”是不可推翻的法律推定。因?yàn)椤耙环街鲝堄H子關(guān)系(不)存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定”和“親子關(guān)系(不)存在”這兩個事實(shí)之間并不存在必然性聯(lián)系。最高人民法院直接通過該解釋將兩個不存在必然聯(lián)系的法律事實(shí)劃上等號，賦予相同的法律效果，在性質(zhì)上屬于法律擬制。法院在訴訟過程中直接引用該款解釋支持請求確定親子關(guān)系(不)存在一方的訴訟請求，而另一方因?yàn)闆]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定，所以推定是結(jié)果不能被推翻的。7、《繼承法意見》關(guān)于相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡時間先后順序的推定。第2條規(guī)定“相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！睅讉€繼承人在同一事件中死亡，如果沒有明確的證據(jù)，按照正常的邏輯是屬于同一時間死亡，沒有先后死亡順序之分。最高人民法院為了解決自然人死亡所引起的婚姻、財產(chǎn)等一系列問題做出該強(qiáng)制性規(guī)范。該規(guī)范中的“推定”是不可推翻的推定，性質(zhì)上屬于法律擬制。在訴訟過程中對于先后順序的確定直接以該條款為依據(jù)確定，當(dāng)事人不能通過反證加以推翻。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款以及第58條作為典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定，在前文中已有分析，此處不再重復(fù)討論。(三)我國民法中“推定”的隱性使用。除了上文所詳述的“推定”在法律規(guī)范中明文規(guī)定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隱性使用。如《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯推定原則的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任人依據(jù)侵權(quán)行為以及損害結(jié)果的發(fā)生而推定為主觀有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但如果能夠證明自己無過錯或者在具有法定的免責(zé)情形時就可以免責(zé)。以《侵權(quán)責(zé)任法》第38條為例，該條規(guī)定“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任?！睙o民事行為能力人出于其特殊的身份，在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，教育機(jī)構(gòu)有教育、管理與監(jiān)護(hù)的責(zé)任。在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間無民事行為能力人受到人身損害，推定教育機(jī)構(gòu)沒有盡到監(jiān)管的責(zé)任，屬于有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然該條款中沒有“推定”二字，但無民事行為能力人在教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害這一事實(shí)通過邏輯推理可以推導(dǎo)出教育機(jī)構(gòu)有過錯這一事實(shí)，前一法律事實(shí)是已知的，另一法律事實(shí)是未知的，通過已知的法律事實(shí)借助兩者之間的關(guān)系推導(dǎo)出另一法律事實(shí)。若教育機(jī)構(gòu)能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，則構(gòu)成法律明文規(guī)定的免責(zé)事由。該免責(zé)事由也構(gòu)成推翻這一推定的反證事由。這一類法律規(guī)范中雖沒有明確使用“推定”一詞但有推定之意，由某一基礎(chǔ)法律事實(shí)推導(dǎo)出另一推定事實(shí)。

二、我國民法中的“視為”

(一)“視為”的含義、性質(zhì)及其分類。1、“視為”的含義和性質(zhì)。我國民法中“視為”的含義，從法條的內(nèi)容來看可以分為三種:第一種是作為通常意義上“是，為，認(rèn)定為”的意思。如《合同法》第15條第2款規(guī)定“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”，按照民事法律規(guī)范內(nèi)容符合要約規(guī)定的當(dāng)然屬于要約，此處“視為”的規(guī)定并沒有改變法律規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容，“視為”連接的前后兩個法律事實(shí)存在必然性的聯(lián)系，由前一基礎(chǔ)法律事實(shí)必然可以得到后一法律事實(shí)的結(jié)果?！耙暈椤钡氖褂弥皇菍竺鎯?nèi)容的強(qiáng)調(diào)，性質(zhì)上屬于注意規(guī)定，只具有提示性。第二種是將不同的事物等同看待，從實(shí)質(zhì)上改變了原基礎(chǔ)法律事實(shí)的內(nèi)容，主要體現(xiàn)在法律對行為人的主體資格、主觀意思表示的認(rèn)定方面，性質(zhì)上屬于法律擬制。依據(jù)拉倫茨的觀點(diǎn)，“有意的將明知為不同者，等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝，其不同之處正在于，為擬制者明知，被等同視之者實(shí)際上不同之處”［4］。如《民法通則》第11條第2款規(guī)定:“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！狈擅魑囊?guī)定年滿十八周歲的公民才構(gòu)成完全民事行為能力人，然而該條款通過法律擬制將“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人”賦予“完全民事行為能力人”的法律效果。第三種涵義表現(xiàn)為法律推定，以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實(shí)為小前提，運(yùn)用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實(shí)。如《合同法》第171條規(guī)定:“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！痹跊]有法律明確規(guī)定以及當(dāng)事人直接明確約定的情況下，未做意思表示的不作為往往不能產(chǎn)生任何法律效果，但出于適用買賣合同的特殊性，買受人在默示不作為的同時已經(jīng)占有買賣標(biāo)的物，并且沒有從行為上做出任何對標(biāo)的物不滿和想要退回的意思表示，所以法律出于保護(hù)交易以及訴訟效益的考慮，將“試用期間屆滿買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示”推定為“購買”，同時買受人如果可以證明自己沒有購買的意思表示就可以推翻此處“視為”的推定結(jié)果。所以該處的“視為”是可推翻的法律推定。2、“視為”的分類。依據(jù)“視為”的不同內(nèi)涵，將“視為”分為注意提示型“視為”、法律擬制型“視為”和法律推定型“視為”。注意提示型“視為”是在一般性連接詞“是、為”的基礎(chǔ)上對后一法律事實(shí)加以強(qiáng)調(diào)，產(chǎn)生注意提示的效果。法律擬制型“視為”是指“視為”的使用連接了前后兩個不一樣的法律事實(shí)，使之發(fā)生相同的法律效果，同時也豐富了已知法律事實(shí)的定義并給予其新的未知法律事實(shí)的內(nèi)涵。法律推定型“視為”是指“視為”連接兩個具有關(guān)聯(lián)性的法律事實(shí)，基礎(chǔ)事實(shí)和未知事實(shí)直接存在或然性的發(fā)生關(guān)系，通過“視為”使之產(chǎn)生相同的法律效果。(二)我國民法有關(guān)“視為”規(guī)定的分析。涉及“視為”一詞的法律規(guī)范較多，基于篇幅考慮，將有關(guān)視為的法律規(guī)范進(jìn)行分類研究。1、注意提示型“視為”分析?！睹裢ㄒ庖姟返?4條關(guān)于指定監(jiān)護(hù)人順序的規(guī)定、第66條行為人意思表示的規(guī)定、第189條被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系原則確立的規(guī)定，《繼承法意見》第36條無利害關(guān)系的遺囑的范圍規(guī)定。以上法條中的“視為”均作為通常意義上“是、為、認(rèn)定為”來理解與使用。以《民訴意見》第66條為例，該條規(guī)定:“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！币话闱闆r下，法律基于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，不作為的默示并不能作為當(dāng)事人意思表示的方式。但法律出于對特殊利益的保護(hù)或者當(dāng)事人之間在之前已經(jīng)達(dá)成相關(guān)約定，那么法律規(guī)定和當(dāng)時人之間的約定就給不作為默示成為意思表示明確的依據(jù)，此時不作為的默示應(yīng)當(dāng)為意思表示。所以該條文中的“視為”只起到提醒注意的作用，并沒有法律擬制或推定之意。2、法律擬制型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對行為人主體資格以及行為人主觀意思表示進(jìn)行擬制。具體包括《民法通則》第11條第2款，《民法通則意見》第46條、第177條。以《民法通則意見》第177條為例，該條規(guī)定:“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承?！币话愣?，是否接受繼承是應(yīng)該明確做出的意思表示。但由于現(xiàn)實(shí)中常出現(xiàn)繼承人并不知被繼承人死亡的事實(shí)、繼承人對于有關(guān)繼承法律規(guī)定的不了解以及個別繼承人為了繼承財產(chǎn)對于其他繼承人的欺詐脅迫等復(fù)雜多樣的情況，繼承人及時做出接受繼承的意思表示有一定的難度。并且為了避免在繼承結(jié)束之后，個別對是否繼承未做明確意思表示而未能繼承的繼承人要求重新繼承這一情況的發(fā)生，通過法律擬制將“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承”這一法律事實(shí)賦予“接受繼承”的法律效果，對于繼承人的默示不作為賦予默示接受的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P(guān)“視為”的法律條文主要對合同送達(dá)時間、合同成立條件、合同形式以及合同標(biāo)的物的擬制。具體包括《合同法》第16條第2款、第45條第2款、第215條、第211條第1款，《合同法解釋(二)》第19條第2款。以《合同法》第215條為例，該條規(guī)定:“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！痹摋l款是對合同形式的擬制。法律明確規(guī)定租賃期限六個月以上的房屋租賃合同必須采用書面形式。為了促進(jìn)合同的成立和更好地解決當(dāng)事人為租賃合同產(chǎn)生的糾紛，法律將“未采用書面形式的房屋租賃合同”賦予“不定期租賃”的法律效果?！段餀?quán)法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對財產(chǎn)共有關(guān)系、抵押權(quán)中建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物在抵押中的關(guān)系進(jìn)行擬制。具體包括《物權(quán)法》第103條、第104條。以《物權(quán)法》103條為例，該條規(guī)定:“共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?！痹跊]有約定或者約定不明確的情況下，通過實(shí)體法律規(guī)定解決財產(chǎn)共有情況不清的問題。將家庭成員之間的共有關(guān)系賦予共同共有的法律效果，將共有人不是家庭關(guān)系的財產(chǎn)共有賦予按份共有的法律效果。該條款中法律擬制的使用在解決財產(chǎn)共有情況的同時也有利于家庭成員之間關(guān)系的和睦。《擔(dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對保證合同保證期間、合同標(biāo)的物移交時間、合同變更情況以及辦理抵押物登記順序進(jìn)行擬制。具體包括《擔(dān)保法解釋》第32條、第58條、第88條和第119條。以《擔(dān)保法解釋》58條為例，該條規(guī)定:“當(dāng)事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。”雖然不同的法定登記部門級別和登記效力有所不同，但通過法律擬制，將同一天在不同法定部門的登記賦予相同的法律效果。《婚姻法》、《繼承法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對公司股東(合伙人)的主觀意思表示、養(yǎng)孫子女在繼承時的法律地位進(jìn)行擬制。具體包括《婚姻法解釋(二)》第16條、第17條，《繼承法意見》第22條。以《婚姻法解釋(二)》第17條為例，該條規(guī)定:“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資，另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對方時，按以下情形分別處理……(四)其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶依法取得合伙人地位?！狈梢?guī)定合伙人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必須通過法律規(guī)定的程序，夫妻雙方離婚，非合伙人一方主張另一方作為合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的財產(chǎn)。法律首先保護(hù)其他合伙人的利益，給予其他合伙人優(yōu)先購買權(quán)。但在其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓、也不行使優(yōu)先受讓權(quán)又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的情況下，法律對其他合伙人的意思表示做出擬制，將該種行為賦予同意轉(zhuǎn)讓的法律效果，在保護(hù)合伙人權(quán)益的同時解決了夫妻離婚時一方在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)分配問題。3、法律推定型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示進(jìn)行推定。具體包括《民法通則》第66條、《民法通則意見》第108條。以《民法通則》第66條為例，該條規(guī)定:“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意?！痹摋l款是法律對于當(dāng)事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的可以推知本人對他人的行為是默示同意的，即由本人的明知不作為推導(dǎo)出本人同意的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示、標(biāo)的物的情況進(jìn)行推定。具體包括《合同法》第47條第2款、第48條第2款、第158條、第171條、第310條，《合同法解釋(二)》第12條、第25條第2款。以《合同法》第158條為例，該條規(guī)定“當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！痹摋l款是關(guān)于合同標(biāo)的物情況的推定。合同買受人有在驗(yàn)貨期間驗(yàn)貨的義務(wù)，若買受人在接到貨以后對于標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形沒有告知出賣人，可以推導(dǎo)出買受人對于這種標(biāo)的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在買受人怠于通知造成買賣雙方不必要的損失并且要求主張出賣方承擔(dān)瑕疵責(zé)任，這對出賣方也是不公平的。所以法律將買受人怠于通知的行為賦予合同標(biāo)的物符合約定的法律效果。一方面督促買受人盡快履行驗(yàn)貨的義務(wù)，同時也促進(jìn)交易的完成?！稉?dān)保法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示進(jìn)行推定。具體包括《擔(dān)保法解釋》第38條第3款、第54條第2款。以《擔(dān)保法解釋》第54條為例，該條規(guī)定:“共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！狈梢?guī)定共同財產(chǎn)設(shè)定抵押必須經(jīng)所有共有人同意，其他共有人在明知或應(yīng)知的情況下沒有提出異議，可以推定出其默示同意的主觀意思表示。《婚姻法》、《繼承法》及其司法解釋中有關(guān)“視為”的法律條文主要對當(dāng)事人主觀意思表示以及借款協(xié)議的性質(zhì)進(jìn)行推定。具體包括《婚姻法解釋(三)》第7條第1款、第16條，《繼承法》第25條，《繼承法意見》第39條。以《繼承法》第25條第2款為例，該條規(guī)定:“受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈?！痹撘?guī)定是法律對于受遺贈人意思表示的推定。受遺贈人并不是遺贈人的法定直系或旁系親屬，一般屬于與遺贈人沒有家庭關(guān)系的人，遺贈人的遺贈行為與受遺贈人的接受行為在法律上實(shí)質(zhì)構(gòu)成了有時間限制的贈與合同。贈與合同是雙方法律行為，只有在贈與人做出贈與行為并且受贈人接受贈與的情況下合同才成立，所以法律給受遺贈人兩個月的時間做出是否接受贈與的決定，到期受遺贈人未做出接受遺贈的意思表示，贈與合同不成立，推定出受遺贈人放棄受遺贈的意思表示。

三、“推定”與“視為”的比較

(一)“推定”與“視為”的聯(lián)系。1、“推定”和“視為”的不同內(nèi)涵以及其所表現(xiàn)的法律推定與法律擬制在實(shí)質(zhì)上都是立法技術(shù)，是一種法律表達(dá)工具。2、兩者均為由法律明文規(guī)定的實(shí)體規(guī)范。均表現(xiàn)兩個不完全相同的事實(shí)之間的關(guān)系，并且只要其中一個事實(shí)的存在得到證實(shí)，就能產(chǎn)生與另一事實(shí)相同的法律效果。3、當(dāng)“視為”在法律規(guī)范中的運(yùn)用表現(xiàn)為法律擬制時，“推定”中不可推翻的法律推定可以與“視為”產(chǎn)生相同的法律效果。即對于實(shí)體法律規(guī)范的內(nèi)容直接使用，由基礎(chǔ)法律事實(shí)直接得到后一法律事實(shí)的法律效果，法官不能自由心證，當(dāng)事人也不能通過舉證加以推翻。4、當(dāng)“視為”在法律規(guī)范中的運(yùn)用表現(xiàn)為可以推翻的法律推定時，法律推定可以分為可推翻的法律推定與不可推翻的法律推定，推翻的法律推定是法律推定的下位概念，所以在這種情況下“推定”可以看成“視為”的上位概念。在邏輯學(xué)上屬于從屬關(guān)系。(二)“推定”與“視為”的區(qū)別。1、二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。法律擬制建立在法律價值理念的基礎(chǔ)之上，兩個被賦予相同法律效果的事實(shí)之間不存在關(guān)聯(lián)性，是一項(xiàng)立法技術(shù)，其目的在于實(shí)現(xiàn)立法者所追求的公平與正義。而推定是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)和邏輯推理，其基礎(chǔ)是事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性，所以法律推定必須受基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的邏輯約束。2、二者的性質(zhì)不同。法律擬制是把某一法律事實(shí)看做另一法律事實(shí)，使其與另一法律事實(shí)發(fā)生同一的法律效果。法律擬制是實(shí)體法律規(guī)范，由法律直接規(guī)定，無須經(jīng)過推導(dǎo)。使用該規(guī)定的結(jié)果不存在是否合法的問題。而推定是從已知基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知推定事實(shí)的制度，其推導(dǎo)的邏輯過程是以法律規(guī)定為大前提，以基礎(chǔ)事實(shí)為小前提，運(yùn)用演繹推理的邏輯三段論形式推導(dǎo)出推定事實(shí)。這種推導(dǎo)過程不一定保證推導(dǎo)結(jié)論的真實(shí)性。3、能否用反證推翻不同。法律擬制的目的是使兩個不同的法律事實(shí)產(chǎn)生相同的法律效果，法律擬制所得的事實(shí)不能用反證來推翻，必須直接適應(yīng)。推定則不同。法律推定可以分為可推翻的法律推定與不可推翻的法律推定?？赏品姆赏贫ㄔ试S當(dāng)事人提出反證推翻推定事實(shí)，只有在缺乏相反證據(jù)足以推翻的情況下，推定事實(shí)才會被認(rèn)定。4、兩個法律事實(shí)的關(guān)系不同。法律推定中，一個法律事實(shí)通過邏輯推理可以推導(dǎo)出另一法律事實(shí)，前一法律事實(shí)是已知的，另一法律事實(shí)是未知的，通過已知的法律事實(shí)推導(dǎo)出另一法律事實(shí)，兩個法律事實(shí)之中必然存在著聯(lián)系。法律擬制是明知兩個法律事實(shí)不同，法律通過明文規(guī)范的形式直接將兩個法律事實(shí)規(guī)定為同一法律效果，兩個法律事實(shí)之間不一定存在必然聯(lián)系。5、對舉證責(zé)任的影響不同。法律推定可以導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而法律擬制的規(guī)范是直接適用，不存在舉證責(zé)任的問題。6、在訴訟過程中證明內(nèi)容不同。在“推定”的條款使用過程中，可以通過證明基礎(chǔ)事實(shí)而推導(dǎo)出未知事實(shí)，也可以直接證明未知的事實(shí)。而在法律擬制的條款適用過程中，只能主張證明前一法律事實(shí)，后一事實(shí)是由法律做出的擬制規(guī)定，無法直接證明。因?yàn)槿绻竺娴臄M制事實(shí)可以直接證明也就無需對其做出擬制的規(guī)定了。7、在適用效果上不同。物權(quán)法上的權(quán)利推定主要包括動產(chǎn)占有權(quán)利的推定和不動產(chǎn)登記的權(quán)利推定，動產(chǎn)占有人與不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記人即被推定為合法權(quán)利人。這里的“推定”有公信力的作用。而侵權(quán)責(zé)任法中的“推定”通常有因果關(guān)系的替代作用也就是解決是否存在因果關(guān)系的問題。借助“推定”一詞由法律規(guī)范的設(shè)定來替代證明因果關(guān)系無法證明的難題，降低因果關(guān)系的證明難度。而“視為”的適用則是以實(shí)體法律規(guī)范的形式直接將不同的法律事實(shí)賦予相同的法律效果，降低了訴訟中對于部分事實(shí)的認(rèn)定難度。

在法律學(xué)習(xí)與實(shí)務(wù)中，人們往往直接將“推定”與推定制度、證明責(zé)任相聯(lián)系，將“視為”與法律擬制劃上等號;然而通過對“推定”與“視為”法條的逐一分析，發(fā)現(xiàn)在法條中“推定”不僅僅是推定制度，在少數(shù)情況下以不可推翻的法律推定這一含義使用于法條中，而不可推翻的法律推定又不完全等同于法律擬制。“視為”大多表達(dá)法律擬制，也存在表達(dá)為可推翻的法律推定的情形。除此以外，法條中“視為”的應(yīng)用也有一些是多余的。從上文的分析我們可以清楚地看出，我國民事立法在使用“推定”、“視為”等立法技術(shù)時，存在一定混亂的情形，其原因可能在于立法者和司法者對法律推定、法律擬制在認(rèn)識上存在混淆。所以，想要解決立法上用詞的混亂，首先要厘清法律推定與法律擬制的具體含義以及它們之間的關(guān)系，然后根據(jù)立法者和司法者所希望設(shè)立的制度要求，使用正確、規(guī)范、統(tǒng)一的語詞來進(jìn)行表述。希望通過對“推定”與“視為”簡陋的梳理與分析，幫助法學(xué)研習(xí)者、司法者對法律推定與法律擬制的基本內(nèi)涵以及其相互關(guān)系有更好的了解，在以后的學(xué)習(xí)與工作中加深對法律規(guī)范的理解，從而更好地學(xué)習(xí)和適用法律。

作者:孫夢潔單位:淮陰師范學(xué)院