導(dǎo)語：推定規(guī)則的適用綜述一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：推定是以推理為橋梁的由事實(shí)A到事實(shí)B的認(rèn)識(shí)活動(dòng)。在法律領(lǐng)域內(nèi)所說的推定，一般都是以法律規(guī)定為依據(jù)的，因此在司法活動(dòng)中運(yùn)用推定方法認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)就表現(xiàn)為對(duì)推定規(guī)則的適用。這種規(guī)則的形式可以是立法機(jī)關(guān)制定并頒布的法律，也可以是司法機(jī)關(guān)依法制定的證據(jù)規(guī)則或者作出的司法解釋和具有約束力的判例—如果該法律體系承認(rèn)判例法效力的話。誠然，從認(rèn)識(shí)論的角度研究推定活動(dòng)是我們從法律適用的角度研究推定規(guī)則的基礎(chǔ)，但是后者具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。目前在我國的司法實(shí)踐中，推定規(guī)則的適用存在著混亂的現(xiàn)象。究其原因，一方面是由于人們對(duì)推定概念的理解不統(tǒng)一和相關(guān)法律規(guī)范不明確；另一方面是由于人們對(duì)適用推定規(guī)則的原理、規(guī)律、條件、程序等問題缺乏共性認(rèn)知。筆者將就這些問題闡述個(gè)人觀點(diǎn)，敬請(qǐng)同仁指正。

關(guān)鍵詞：推定規(guī)則、適用

推定規(guī)則的概念與結(jié)構(gòu)

作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)并設(shè)置相應(yīng)法律后果的行為準(zhǔn)則。這里所說的權(quán)利，主要指提出和使用具體推定的權(quán)利；這里所說的義務(wù)，既包括主張使用該推定的當(dāng)事人證明基礎(chǔ)事實(shí)的義務(wù)，也包括推定不利方當(dāng)事人舉證反駁的義務(wù)，還包括事實(shí)裁判者作出認(rèn)定的義務(wù)；這里所說的法律后果，則是指推定事實(shí)的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關(guān)人員在訴訟活動(dòng)中使用推定方法認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)的行為準(zhǔn)則。

推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結(jié)構(gòu)，即由條件、模式、后果這三個(gè)要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應(yīng)為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們?cè)谧龀龇匣蜻`反該規(guī)則的行為時(shí)會(huì)帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”這是關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，而且對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應(yīng)采取可為的模式，而應(yīng)該采取應(yīng)為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個(gè)問題不能與不利方當(dāng)事人進(jìn)行的反駁相混淆，因?yàn)橛行Х瘩g的結(jié)果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

推定規(guī)則的明確性與模糊性

作為規(guī)范推定活動(dòng)的法律規(guī)則，推定規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征。其中，明確性是核心，因?yàn)樗强刹僮餍院涂深A(yù)測性的基礎(chǔ)。明確性強(qiáng)，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預(yù)測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標(biāo)志著立法技術(shù)的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們?cè)谠O(shè)立推定規(guī)則的時(shí)候，應(yīng)該盡可能使用精確的語言進(jìn)行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會(huì)語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對(duì)明晰伴隨著邊緣含義的相對(duì)模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對(duì)明晰而在較為具體的層面上相對(duì)模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的推定規(guī)則。乍看起來，這個(gè)規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對(duì)具體案件的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財(cái)產(chǎn)？人們都會(huì)同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會(huì)同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對(duì)于這樣的問題，人們?cè)诨卮饡r(shí)恐怕就會(huì)有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關(guān)于證據(jù)內(nèi)容的推定規(guī)則為例，什么是無正當(dāng)理由拒不提供？假如當(dāng)事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當(dāng)理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對(duì)而言的，而且二者是相輔相成的。正是因?yàn)橥贫ㄒ?guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時(shí)候才需要認(rèn)真地解讀。

有專家指出：“精確與模糊，有本質(zhì)區(qū)別，但又有內(nèi)在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉(zhuǎn)化。所以，精確性的另一半是模糊?！盵1]筆者認(rèn)為，這段話對(duì)于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項(xiàng)規(guī)則要具有可操作性和可預(yù)測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會(huì)感到憂慮和困惑。我們當(dāng)然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財(cái)產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財(cái)產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標(biāo)準(zhǔn)何在？因?yàn)樵?9999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們?cè)谠O(shè)立推定規(guī)則的時(shí)候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時(shí)候也總會(huì)有一些具體問題要留待司法人員去進(jìn)行模糊識(shí)別和模糊推理。我們還可以賦予它一個(gè)非常專業(yè)的稱謂—自由心證。

推定規(guī)則的適用程序

我國現(xiàn)行法律并未對(duì)推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學(xué)者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學(xué)者在講述推定的適用問題時(shí)，強(qiáng)調(diào)首先必須確認(rèn)基礎(chǔ)事實(shí)，然后必須以無相反證據(jù)能推翻為條件，[2]這似乎有一點(diǎn)適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學(xué)理闡釋的閩如，所以司法實(shí)踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動(dòng)和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應(yīng)該包括以下三個(gè)階段。

啟動(dòng)。

在訴訟活動(dòng)中適用有關(guān)的推定規(guī)則，既是訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，也是法官的權(quán)力，因此，訴訟當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法官在認(rèn)定案件事實(shí)或爭議事實(shí)的時(shí)候適用某項(xiàng)推定規(guī)則，法官也可以自主決定在認(rèn)定事實(shí)時(shí)適用某項(xiàng)推定規(guī)則。當(dāng)然，在當(dāng)事人請(qǐng)求適用的情況下，最終決定權(quán)也屬于法官。法官在接到適用請(qǐng)求或者自主決定要適用某項(xiàng)推定規(guī)則時(shí)，首先應(yīng)該對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明進(jìn)行審查，以便確定是否符合適用該推定規(guī)則的基本條件。

反駁。

無論是當(dāng)事人提請(qǐng)的還是法官自主決定的，推定規(guī)則的適用程序啟動(dòng)之后就應(yīng)該進(jìn)入反駁階段，即給予該推定的不利方當(dāng)事人進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)。反駁的目標(biāo)可以是適用該推定規(guī)則的基礎(chǔ)事實(shí)不能成立，也可以是該基礎(chǔ)事實(shí)不符合該推定規(guī)則的條件，還可以是該推定結(jié)果不符合本案的具體情況。反駁的方式可以是舉出證據(jù)，也可以是進(jìn)行說明和論辯。法官應(yīng)該認(rèn)真聽取不利方當(dāng)事人的反駁意見。

裁定。

在給予不利方當(dāng)事人進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)之后，如果其不進(jìn)行反駁，法官就可以直接作出適用該推定規(guī)則的裁定；如果不利方當(dāng)事人進(jìn)行了反駁，法官就要審查評(píng)斷該反駁是否有效，是否足以阻卻該推定規(guī)則的適用，并在綜合評(píng)斷雙方意見的基礎(chǔ)上作出是否適用該推定規(guī)則的裁定。

在司法實(shí)踐中，推定規(guī)則的適用程序可能表現(xiàn)為連續(xù)的動(dòng)態(tài)過程，即主張方要求適用，反對(duì)方進(jìn)行反駁，雙方分別進(jìn)行舉證和論辯，直至法官作出裁定。在這種情況下，上述程序階段的劃分可能并不十分明顯，但是在法理上明確這三個(gè)階段對(duì)于推定規(guī)則適用的規(guī)范化還是很有意義的。

推定規(guī)則的適用條件

筆者在前文討論推定規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)提到了作為規(guī)則構(gòu)成要素之一的“條件”。這里講的推定規(guī)則的適用條件與作為規(guī)則要素的條件之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，前者包括后者的內(nèi)涵，后者服務(wù)于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一個(gè)組成部分。法官在具體案件中審查是否具備適用某項(xiàng)推定規(guī)則的條件時(shí)，應(yīng)該從以下3個(gè)方面進(jìn)行考察。

推定的基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)得到充分的證明。

推定的基本功能在于為特定事實(shí)的證明設(shè)置一種便捷方式，即通過對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)的證明來替代對(duì)待證事實(shí)的證明。對(duì)于主張適用該推定規(guī)則的當(dāng)事人來說，盡管他已被免除了針對(duì)待證事實(shí)的證明責(zé)任，但是還必須就基礎(chǔ)事實(shí)的存在承擔(dān)證明責(zé)任。例如，民法通則第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外?！痹诿袷虑謾?quán)賠償訴訟中，原告方一般要對(duì)具體損害的要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，包括侵權(quán)行為、損害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯(cuò)等。在上述規(guī)定的情況下，原告方不必承擔(dān)間接行為人主觀過錯(cuò)的證明責(zé)任，但是還要承擔(dān)得以推定間接行為人具有主觀過錯(cuò)的一系列基礎(chǔ)事實(shí)。例如，建筑物上的擱置物脫落，原告頭部受傷，其頭傷是由該脫落物造成的，被告是該建筑物的所有人等。只有在這些基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)得到充分證明的情況下，法官才可以考慮適用該過錯(cuò)推定規(guī)則。

已經(jīng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)符合該推定規(guī)則的條件。

如前所述，法律規(guī)則中的條件描述了可以適用該規(guī)則的情況，而規(guī)則使用的描述語言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主張方證明的基礎(chǔ)事實(shí)是否符合條件，也需要法官進(jìn)行認(rèn)真的審核。我們?nèi)砸悦穹ㄍ▌t第一百二十六條的規(guī)定為例。例如，一起案件中的原告聲稱他是被公路邊上的一截圓木滾下來砸傷的，那么法官在確認(rèn)這一基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)得到充分證明之后，還要回答該事實(shí)是否符合該條規(guī)定之條件的問題。例如，該公路是否屬于該規(guī)則所說的建筑物？該圓木是否屬于該規(guī)則所說的擱置物？當(dāng)然，法官在回答這些問題的時(shí)候可以參閱最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》。該《解釋》第16條規(guī)定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實(shí)墜落致人損害的。前款第（一）項(xiàng)情形，因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。”盡管這條司法解釋是對(duì)民法通則第一百二十六條規(guī)定的補(bǔ)充和細(xì)化，但是對(duì)于回答上述問題來說仍顯不夠明確。因?yàn)?，雖然該《解釋》使用了道路和滾落等表述，但是仍未直接回答“公路邊上的圓木”是否屬于該條規(guī)定的情況，所以審理本案的法官仍然需要根據(jù)具體情況來確定上述基礎(chǔ)事實(shí)是否符合該推定規(guī)則的條件。

沒有相反的證據(jù)或者相反的證據(jù)不足以推翻該推定。

推定是以推理為基礎(chǔ)的間接事實(shí)認(rèn)定，具有可假性。換言之，推定的事實(shí)并不一定就是客觀存在的事實(shí)。因此，法官在決定適用一項(xiàng)推定規(guī)則之前應(yīng)該確認(rèn)沒有足以推翻該推定的反證，否則就不能適用該推定規(guī)則。一般來說，這些反證都是由推定不利方當(dāng)事人提供的。具體來說，提供反證的目的可以有兩種情況：其一是證明基礎(chǔ)事實(shí)不能成立；其二是證明推定事實(shí)不能成立。在前例中，被告方可以舉出證據(jù)證明原告所受的傷不是由那根滾落的圓木造成的，即基礎(chǔ)事實(shí)不能成立；也可以舉出證據(jù)證明那根圓木是從路過的車輛上滾落的，他們作為公路的管理者是沒有任何過錯(cuò)的，即推定事實(shí)不能成立。法官必須對(duì)這些反證進(jìn)行認(rèn)真審查之后才能決定是否適用該推定規(guī)則。

適用推定規(guī)則應(yīng)該遵守的基本原則

如前所述，推定規(guī)則應(yīng)該具有明確性、可操作性、可預(yù)測性等基本特征，但是受到語言等因素的影響，推定規(guī)則的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法實(shí)踐中需要運(yùn)用推定規(guī)則來認(rèn)定的案件事實(shí)情況是復(fù)雜多樣的。于是，規(guī)則表述的模糊性和認(rèn)識(shí)對(duì)象的復(fù)雜性就決定了推定規(guī)則的適用決不是一項(xiàng)可以簡單重復(fù)或機(jī)械套用的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，而是需要法官充分發(fā)揮個(gè)人的主觀認(rèn)知能力和專業(yè)知識(shí)技能才能完成的任務(wù)。因此，基本原則的指導(dǎo)是必不可少的。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中適用推定規(guī)則時(shí)應(yīng)該遵守以下基本原則。

嚴(yán)格適用原則。

推定規(guī)則的設(shè)立都是以一定的客觀規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)的，因此都應(yīng)該具有科學(xué)性與合理性。但是，推定規(guī)則的科學(xué)性與合理性也有一定的局限性，即其認(rèn)定結(jié)論并不一定都符合客觀真實(shí)情況。換言之，推定結(jié)論具有可假性。因此，適用推定規(guī)則具有雙刃劍的效應(yīng)：一方面，它可以為認(rèn)定某些難以證明的案件事實(shí)提供捷徑；另一方面，它也可能使事實(shí)認(rèn)定落入陷阱或步人歧途。為了防止后一種情況的出現(xiàn)，或者將其壓縮到最小的可能性空間，法官在適用推定規(guī)則的時(shí)候必須嚴(yán)格遵守適用該規(guī)則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件的時(shí)候不能勉強(qiáng)適用或擴(kuò)大適用。特別是在刑事訴訟中，推定規(guī)則的適用往往會(huì)直接導(dǎo)致被告人被推定有罪，而這在一定程度上是違背無罪推定原則的，盡管這種違背有著正當(dāng)?shù)睦碛?。因此，我們要?yán)格規(guī)制法官適用推定規(guī)則的行為，防止推定規(guī)則的濫用。

在此，我們要注意推定與推斷的區(qū)別。推斷是法官在具體案件中根據(jù)一定的基礎(chǔ)事實(shí)而對(duì)待證事實(shí)做出的推理性判斷；推定則可以說是以法律形式固定下來的推斷。法官在運(yùn)用推斷認(rèn)定案件事實(shí)的時(shí)候可以享有較大的自由空間。因?yàn)槠浔仨毟鶕?jù)案件的具體情況說明推斷的理由，從而使當(dāng)事人及其他有關(guān)人員可以對(duì)該推斷的正確性與合理性進(jìn)行判斷。但是，法官在適用推定規(guī)則的時(shí)候卻不用說明其做出推理性判斷的理由，只要準(zhǔn)確援引立法或司法解釋中的相關(guān)規(guī)定就可以了，因?yàn)槟切├碛墒欠窨茖W(xué)合理，是設(shè)立該規(guī)則時(shí)應(yīng)該考慮的問題，不是適用該規(guī)則時(shí)應(yīng)該考慮的問題。簡言之，法官運(yùn)用推斷方法可以自由，但是適用推定規(guī)則卻必須嚴(yán)格。

公平適用原則。

公平是司法的要旨，因此司法人員在包括適用推定規(guī)則在內(nèi)的司法活動(dòng)中應(yīng)該堅(jiān)持公平原則，這是不言而喻的。但是就推定規(guī)則的適用來說，強(qiáng)調(diào)公平原則還有特殊的意義，因?yàn)橥贫ㄒ?guī)則的設(shè)立不僅以一定的客觀規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)，還會(huì)以一定的價(jià)值觀念和社會(huì)政策為依據(jù)，而價(jià)值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和時(shí)代性。所謂偏正性，就是說，雖然法律的基本價(jià)值內(nèi)涵是公正，但是設(shè)立推定規(guī)則的價(jià)值取向并非絕對(duì)公正，而是會(huì)有一定的傾向性，即優(yōu)先或側(cè)重考慮某種價(jià)值的需求。例如，設(shè)立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法推定規(guī)則的價(jià)值取向就是要加強(qiáng)對(duì)國家官員腐敗行為的打擊力度，但同時(shí)卻弱化了對(duì)這些案件中被告人的權(quán)利保護(hù)。這不是絕對(duì)的公正，也不是絕對(duì)的不公正，因此筆者稱之為“偏正”。所謂時(shí)代性，則是說價(jià)值觀念和社會(huì)政策會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而變化，不同的歷史時(shí)期會(huì)有不同的價(jià)值觀念和社會(huì)政策。例如，在20世紀(jì)80年代，中國社會(huì)的主流價(jià)值觀念是維護(hù)國家政權(quán)和打擊犯罪，相應(yīng)的刑事政策是嚴(yán)厲打擊。但是在20年之后的今天，中國社會(huì)的主流價(jià)值觀念是構(gòu)建和諧社會(huì)和保障人權(quán)，相應(yīng)地刑事政策也轉(zhuǎn)變?yōu)閷拠?yán)相濟(jì)。作為設(shè)立推定規(guī)則的價(jià)值取向和政策考量也會(huì)具有這樣的時(shí)代性，也會(huì)帶有符合特定歷史時(shí)代之需要或情況的特征。

民法通則第二十三條規(guī)定：“公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告其死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算?！边@是為了維護(hù)社會(huì)生活穩(wěn)定的政策考量而設(shè)立的死亡推定規(guī)則。其實(shí)，世界上很多國家都有類似的法律規(guī)定，但是一般規(guī)定的時(shí)間為7年。民法通則是1986年制定的，在那個(gè)時(shí)代，中國人的社會(huì)流動(dòng)性很低，而且戶籍管理制度很嚴(yán)格，一個(gè)人下落不明滿4年一般就可以肯定其已經(jīng)死亡了。但是在當(dāng)下中國，人口的社會(huì)流動(dòng)性大大增加，戶籍管理制度也日漸松動(dòng)，因此4年下落不明的人并未死亡的情況絕非罕見。在2005年轟動(dòng)一時(shí)的佘祥林殺妻錯(cuò)案中，“被害人”張?jiān)谟裣侣洳幻鱪年之后又生還家鄉(xiāng)的事實(shí)就是一個(gè)很好的例證。誠然，現(xiàn)在中國人請(qǐng)求法院推定其親屬死亡的案例并不很多，但是作為法律規(guī)定，還是應(yīng)該盡量符合社會(huì)狀況的變化，而下落不明滿4年就可以推定死亡的規(guī)定顯然帶有過去那個(gè)時(shí)代的特征。

推定規(guī)則所具有的這種價(jià)值取向和政策考量的偏正性和時(shí)代性會(huì)使法律的天平發(fā)生一定的傾斜，因此法官在適用推定規(guī)則時(shí)一定要努力保持法律的公平。這主要表現(xiàn)為訴訟雙方當(dāng)事人權(quán)益的平衡。由于推定規(guī)則的設(shè)立往往會(huì)有利于推定主張方的權(quán)益，所以法官在適用推定規(guī)則的時(shí)候就要優(yōu)先考慮推定反對(duì)方的權(quán)益，以使偏斜的法律天平復(fù)歸公正—特別是在刑事訴訟中。這種公平保障主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是在程序設(shè)置上要保障反對(duì)方進(jìn)行有效反駁的權(quán)利和機(jī)會(huì)；其二是在事實(shí)認(rèn)定上要在主張方和反對(duì)方的證據(jù)和論辯旗鼓相當(dāng)時(shí)作出有利于反對(duì)方的裁定。以刑事訴訟為例，只要被告人的反駁能夠達(dá)到使基礎(chǔ)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯某潭?，或者能夠證明在該案情況下推定事實(shí)存在的可能性并不明顯大于發(fā)生其他結(jié)果的可能性，法官就應(yīng)該作出推定不能成立的裁定。

公開適用原則。

審判公開是訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則，也應(yīng)該是法官在訴訟過程中適用推定規(guī)則的一項(xiàng)基本原則。如前所述，推定規(guī)則的適用會(huì)直接影響訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和審判的結(jié)果，是相關(guān)案件的法庭審判中認(rèn)定待證事實(shí)的重要環(huán)節(jié)，因此法官必須堅(jiān)持公開適用的原則。這包括三個(gè)方面：首先，適用的過程應(yīng)當(dāng)公開。這就要求法官在決定適用推定規(guī)則的時(shí)候告知訴訟當(dāng)事人—特別是不利方當(dāng)事人。換言之，不利方當(dāng)事人在法官適用推定規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)享有被告知權(quán)。其次，適用的依據(jù)應(yīng)當(dāng)公開。這就要求法官在法庭上公開告知當(dāng)事人適用該推定規(guī)則所依據(jù)的法律規(guī)定或司法解釋。最后，適用的結(jié)論應(yīng)當(dāng)公開。這就要求法官在法庭上或者判決書中公開說明適用推定規(guī)則的結(jié)論及其理由。

如前所述，法官在決定是否適用推定規(guī)則的時(shí)候往往要進(jìn)行一定的模糊識(shí)別和模糊推理，或者說要允許法官在一定程度上進(jìn)行自由心證。所謂心證，本是佛教術(shù)語，意為排除雜念的純真信念。用在司法證明活動(dòng)中，“心證”是指法官對(duì)待證事實(shí)的主觀或內(nèi)心的認(rèn)知狀態(tài)。誠然，法官的心證是外人無法直接感知的，但是，法官的心證可以也應(yīng)當(dāng)以一定方式公開。具體來說，法官適用推定規(guī)則的結(jié)論及其理由應(yīng)當(dāng)向訴訟當(dāng)事人乃至社會(huì)公眾公開。心證公開可以有兩種表現(xiàn)方式：其一是在法庭審判中的公開，即通過法官的當(dāng)庭認(rèn)證等活動(dòng)表現(xiàn)出來的心證公開；其二是在判決文書中的公開，即通過法官在判決文書中說明適用推定規(guī)則的結(jié)論及其理由所表現(xiàn)出來的心證公開?？傊?，推定規(guī)則的適用不能僅僅存在于法官的內(nèi)心，而應(yīng)該以公開的方式進(jìn)行。這也是推定規(guī)則適用規(guī)范化的一項(xiàng)重要保障。

注釋:

[1]劉應(yīng)明著：《模糊性：精確性的另一半》，清華大學(xué)出版社2000年版，第XIII頁。

[2]陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》（第2版），人民大學(xué)出版社2000年版，第183頁；卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第376頁。