導(dǎo)語：刑事推定研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】刑事推定制度是時下刑訴法學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題之一，然而理論紛爭中的幾個重大理論問題并沒有很好厘清，為此有必要提出并論證如下幾個重要命題：推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法；刑事推定與無罪推定、有利被告原則并不矛盾，而是這兩項(xiàng)原則的例外；刑事推定不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則；刑事推定不會導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，但會引起證明責(zé)任轉(zhuǎn)移；刑事推定的目標(biāo)是法律真實(shí)，而不是客觀真實(shí)。

【關(guān)鍵詞】刑事；刑事推定；證明責(zé)任；法律真實(shí)

【正文】

近年來學(xué)術(shù)界對推定這一確認(rèn)案件事實(shí)的特殊方法展開了初步研究。司法實(shí)踐部門也因?yàn)槠渌哂械臏p輕證明負(fù)擔(dān)的功能而對這一問題表現(xiàn)出濃厚的興趣。然而，推定制度是一個非常復(fù)雜的問題。欲使其理論研究進(jìn)一步深化，以推動刑事推定制度的立法進(jìn)程，有必要澄清其中的幾個重大理論問題。

1．推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法

有不少學(xué)者將推定視為司法證明的一種方法，認(rèn)為推定是證明的重要方法之一：“推定是認(rèn)定事實(shí)的特殊方法，所謂認(rèn)定事實(shí)的特殊方法也就是司法證明的特殊方法?！盵1]我們不贊成這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，推定不是證明，也不是證明的特殊方法，而是司法證明的替代方法，是司法證明的例外。

在一般情況下，要確認(rèn)一項(xiàng)待證事實(shí)成立，必須經(jīng)過嚴(yán)格的訴訟證明。訴訟證明活動必須經(jīng)歷“論據(jù)一論證——結(jié)論”的過程。其中，論證是證明活動的核心，即根據(jù)已有的證據(jù)，經(jīng)過求證或推導(dǎo)活動得出案件的事實(shí)。在這一論證過程中，司法證明者無疑會利用諸如歸納、演繹、證實(shí)、證偽、排除等多種論證方法，并結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則，來揭示證據(jù)承載的案件信息，確定它們同案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性和證明力，以最終獲得對案件事實(shí)的確定性認(rèn)識。而在推定的情況下，則顯然無須經(jīng)過上述這樣嚴(yán)密的論證過程，只需通過一定證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，通過常態(tài)聯(lián)系即可得出推定事實(shí)，因此可以將其簡稱為“論據(jù)一結(jié)論”模式，這一模式缺少論證過程作為中間環(huán)節(jié)，而代之以常態(tài)聯(lián)系作為連接的紐帶?？梢姡撟C過程的缺失是推定與證明在結(jié)構(gòu)上的重大區(qū)別。

從邏輯層面上看，上述推定的“論據(jù)——結(jié)論”模式，由于缺少可靠的論證，沒有對其他可能性進(jìn)行逐一排除，因此在邏輯聯(lián)系上并不是必然和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。顯然，基礎(chǔ)事實(shí)成立，推定事實(shí)既可能成立，也可能不成立，兩種結(jié)果都有可能，而將其中一種確定為推定事實(shí)，這不是邏輯推理的結(jié)果，而是基于二者并存的高度可能性而進(jìn)行假定的結(jié)果，無法從邏輯上獲得確定性解釋。由于推定產(chǎn)生對兩種可能性的選擇與取舍，因此推定在本質(zhì)上是“二選一”，這種選擇是基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間高概率的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行的。正如美國學(xué)者華爾茲所說：“推定產(chǎn)生于下面這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實(shí)的證明來推斷出一個未知的事實(shí)，因?yàn)槌ＷR和經(jīng)驗(yàn)表明該已知的基礎(chǔ)事實(shí)通常會與該未知事實(shí)并存。”[2]經(jīng)驗(yàn)法則表明，一般情況下，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)通常會相生相伴，但經(jīng)驗(yàn)法則也同時表明，既然有常態(tài)，就一定會有非常態(tài)即例外存在。例如在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大部分的財產(chǎn)多數(shù)可能是非法收入，但也可能是通過繼承、受贈、拾得等合法來源取得；被查出持有的個人通常情況下可能知道是，但也可能的確不知自己所持為何物。但基于“已知的基礎(chǔ)事實(shí)通常會與該未知事實(shí)并存”這一認(rèn)識，這些例外的可能性較低，因而對那些難于證明的事項(xiàng)設(shè)置推定，忽略例外情況的概率。

因此，有理由認(rèn)為推定制度存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是邏輯理性，而是價值理性。推定是立法上基于某些舉證困難甚至舉證不能的特殊情況而設(shè)置的減輕負(fù)證明責(zé)任方證明負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)制度，通過該項(xiàng)制度的設(shè)計免除了負(fù)證明責(zé)任方對推定事實(shí)的證明義務(wù)。它越過了傳統(tǒng)的邏輯法則，基于已確定存在的基礎(chǔ)事實(shí)，根據(jù)常態(tài)聯(lián)系選了推定事實(shí)作為處理案件的依據(jù)。申言之，推定在本質(zhì)上是對證明的否定，一切有關(guān)嚴(yán)格證明的規(guī)則在推定上都是不適用的，從推定制度中受益的是證明責(zé)任的承擔(dān)者，而不是相對方。

由此看來，在刑事法領(lǐng)域確立推定制度必須把握兩個基調(diào)：其一，刑事推定的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，否則有違證據(jù)裁判主義原則；其二，控方作為推定制度的受益者，必須付出相應(yīng)的對價（例如，指控罪名的變更和量刑幅度的大大降低等），否則有損刑事司法的公平性。

2．刑事推定與無罪推定、有利被告原則并不矛盾，而是這兩項(xiàng)原則的例外

我國不支持事實(shí)推定的學(xué)者普遍持這樣一種觀點(diǎn)：認(rèn)為事實(shí)推定違反了無罪推定原則與有利被告原則，會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。[3]筆者暫且無意討論承認(rèn)事實(shí)推定是否會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，因?yàn)檫@更多地是司法技術(shù)和法官素質(zhì)方面的問題，但是就事實(shí)推定是否違反了無罪推定原則和有利被告原則這一定性問題，筆者持不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，刑事司法中的推定，在絕大多數(shù)情況下，都是不利于被告人的，推定制度本身就是無罪推定原則和有利被告原則的例外，事實(shí)推定作為推定的一種，自然不符合無罪推定與有利被告的原則，但不能以此為理由否定事實(shí)推定。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，無罪推定原則與有利被告原則確定了刑事訴訟的常態(tài)價值體系。無罪推定原則與有利被告原則均屬于刑事訴訟的基本原則范疇，它們都體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟人權(quán)保障的功能與程序正義的價值理念，彼此間有密切的聯(lián)系。根據(jù)無罪推定原則，犯罪嫌疑人或被告人在經(jīng)法定程序判決有罪之前，應(yīng)當(dāng)假定或者推定為無罪之人，追訴方必須承擔(dān)證明被告人有罪的任務(wù)，若不能證實(shí)有罪，被追訴者即獲無罪。面對強(qiáng)大的國家機(jī)關(guān)的指控，犯罪嫌疑人或被告人沒有自證無罪的義務(wù)，因此必須由提出主張的一方承擔(dān)證明責(zé)任。有利被告原則將無罪推定原則進(jìn)一步擴(kuò)展成為處理存疑案件的基本原則，它指刑事訴訟過程中，當(dāng)案件事實(shí)在證明過程中出現(xiàn)不確定因素的時候，應(yīng)作出有利于被告人的解釋或認(rèn)定。有利被告的思想在我國古已有之，《尚書》中“與其殺無辜，寧失有罪。與其增以有罪，寧失過以有赦”便貼切地體現(xiàn)了這種思想，再看我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第140條第4款所規(guī)定的存疑不起訴制度，第162條第3項(xiàng)所規(guī)定的疑罪從無制度等，也是有利被告原則的具體運(yùn)用和體現(xiàn)。[4]無罪推定原則與有利被告原則確立了訴訟證明的邏輯起點(diǎn)與價值標(biāo)準(zhǔn)，確立了追訴方的證明責(zé)任，必須經(jīng)過嚴(yán)格的證明才能認(rèn)定被告人有罪，被告人在立法及程序上受到傾斜性保護(hù)，以確保個人權(quán)利在與國家權(quán)力的對抗中得到“平等武裝”，這是刑事訴訟中普遍適用的原則。

然而，基于價值平衡和價值選擇的一般原理，有原則就應(yīng)當(dāng)有例外，刑事推定正是限制無罪推定原則和有利被告原則的例外情形。刑事推定是在某類缺乏足夠的證據(jù)直接證明待證事實(shí)的案件中，根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)的存在，通過常態(tài)聯(lián)系來認(rèn)定推定事實(shí)。本來，通常情況下，此類案件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為存疑案件，并根據(jù)有利被告原則作出有利于被告人的認(rèn)定。然而，在適用推定的案件中，國家一改謙抑的風(fēng)格，保持一種介入的姿態(tài)，這是基于特定案件中認(rèn)定主觀方面的困難以及特殊刑事政策的考量，自然需要以一定的民權(quán)損失為代價。由此，立法和實(shí)踐中出現(xiàn)了以推定代替證明的情況，在控方用證據(jù)證明基礎(chǔ)事實(shí)存在后，即卸除了證明責(zé)任，并轉(zhuǎn)移給被告，若被告不能提出相反證據(jù)證明，則認(rèn)定推定事實(shí)成立。通過法律確定下來的推定，更明確排除了無罪推定原則和有利被告原則的適用。因此，推定作為負(fù)載著特殊價值考量的制度，與無罪推定原則、有利被告原則之間是具體司法技術(shù)與基本規(guī)則的關(guān)系，也是例外與原則的關(guān)系，通過例外對原則的適用范圍作出了限制。例外并不是對原則的否定，恰好相反，正是規(guī)定了例外，才確立了原則。因此，推定與無罪推定原則、有利被告原則之間不僅不矛盾，而且可以并存，共同為刑事訴訟的目的服務(wù)，如果我們認(rèn)識了推定的這一屬性，也就不會以無罪推定為理由反對事實(shí)推定了。

值得注意的是，有學(xué)者將無罪推定視為推定的一種，[5]這種觀點(diǎn)是值得商榷的。推定是一種具體的司法技術(shù)方法，體現(xiàn)了國家打擊某種犯罪或保護(hù)某種利益的決心，而無罪推定是刑事訴訟的基本原則，體現(xiàn)了刑事訴訟人權(quán)保障的功能，是現(xiàn)代刑事訴訟的基石，二者既不是同一邏輯層面的概念，功能和任務(wù)也各異。另外，推定需要一定基礎(chǔ)事實(shí)的存在，這是推定不可缺少的要素，而無罪推定則不需要基礎(chǔ)事實(shí)的存在，它只表明犯罪嫌疑人、被告人在未經(jīng)司法審判前的法律身份狀態(tài)。因此，不能簡單地因?yàn)槎加小巴贫ā倍志蛯o罪推定看作推定的一種。

3．刑事推定不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則

刑事推定“例外”于無罪推定原則和有利被告原則的屬性，極有可能導(dǎo)致刑事訴訟中國家權(quán)力的擴(kuò)張與個人權(quán)利的萎縮，因此必須對刑事推定的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制。在我國民事訴訟中，使用推定的情況較多，有一些是對被告人有利的推定，但刑事訴訟中使用的均為對被告人不利的推定，刑事訴訟中適用必須有限度，不能任意化、擴(kuò)大化，否則將會對個人權(quán)利造成嚴(yán)重的威脅。

刑事訴訟中，設(shè)置推定的主要目的是為了緩解司法證明的困難，體現(xiàn)國家的刑事政策，減輕檢察官的訴訟負(fù)擔(dān)。因此推定的范圍應(yīng)該主要限于檢察官難以進(jìn)行司法證明，同時又是國家刑事政策重點(diǎn)針對的特定犯罪。例如，與職務(wù)腐敗有關(guān)的犯罪（如巨額財產(chǎn)來源不明罪、受賄罪），國家從嚴(yán)打擊的犯罪（如犯罪），為保護(hù)特殊法益而設(shè)定的犯罪（如交通肇事罪），隱蔽性較高證明有困難的犯罪（如金融詐騙罪、涉及贓物的犯罪），等等。

應(yīng)當(dāng)注意，刑事政策因國家的不同而有所差異，因此，不應(yīng)將眼光局限于國外設(shè)立推定的具體罪名，[6]而要結(jié)合我國刑事司法的現(xiàn)實(shí)問題和特殊需要進(jìn)行探索。但是，仍然要時刻將限制推定的適用作為研究推定問題的首要觀念，不能將不屬于推定領(lǐng)域的問題籠統(tǒng)地納入推定范圍，[7]應(yīng)當(dāng)將推定作為一種末位的方法，是證明的替代方法，只有窮盡一般證明方法仍無效的情況下才能使用。

刑事推定雖然是一種末位規(guī)則，但其在犯罪控制方面所起的震懾作用卻是巨大的。因?yàn)樗w現(xiàn)了國家從嚴(yán)打擊某種犯罪的決心，是為嚴(yán)密法網(wǎng)而設(shè)計的，較之一般的法律規(guī)定，對罪犯更具有威懾力，以此控制某種犯罪行為的發(fā)生率。

例如，交通肇事罪便運(yùn)用了推定，我國《刑法》第133條規(guī)定：“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。”這是典型的推定的運(yùn)用，只要有交通肇事逃逸這一基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生，便不用經(jīng)過證明，直接推定司機(jī)對交通肇事負(fù)有責(zé)任，法條背后的訓(xùn)誡是：如果交通肇事，不要逃逸。又如我國刑訴法與刑法學(xué)界近年爭論不休的奸淫幼女行為，[8]從程序上看，讓檢察官拿出證據(jù)證明行為人“明知”幼女不滿14周歲是非常困難的，應(yīng)該從立法中對這一要件予以排除，推定被告人“明知”，由被告自己承擔(dān)“確實(shí)不知”的證明責(zé)任；從實(shí)體上看，則應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一原則，“明知”是不可缺少的主觀要件，必須證明。其實(shí)，《刑法》第236條第2款之所以單獨(dú)列出強(qiáng)奸幼女行為，其立法意圖是對幼女進(jìn)行特殊保護(hù)，對與幼女發(fā)生性關(guān)系者進(jìn)行從嚴(yán)打擊，以此警戒世人，從而積預(yù)防這類犯罪的發(fā)生。而設(shè)置推定恰好體現(xiàn)了法律的這一規(guī)訓(xùn)目的，符合其立法本意，因此大可不必形式主義地堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。

4．刑事推定不會導(dǎo)致證明責(zé)任倒置，但會引起證明責(zé)任轉(zhuǎn)移

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，在刑事推定中對于推定事項(xiàng)實(shí)行證明責(zé)任倒置。[9]我們不同意這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為刑事推定中被告人雖對推定事實(shí)存在一定的證明責(zé)任，但這種承擔(dān)證明責(zé)任的性質(zhì)是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不是倒置。

在證明責(zé)任的分配理論中，證明責(zé)任的倒置和轉(zhuǎn)移存在著重大區(qū)別。前者完全不同于證明責(zé)任的正置規(guī)則，事實(shí)的主張方被免除了全部的證明責(zé)任，改由否定方承擔(dān)，行政訴訟中的被告方承擔(dān)證明責(zé)任以及特殊民事侵權(quán)案件中，侵權(quán)人承擔(dān)證明責(zé)任即屬于此。后者則只是部分改變了證明責(zé)任的正置規(guī)則，它不完全免除事實(shí)主張方的證明責(zé)任，而是在主張方履行了法律預(yù)設(shè)的部分證明責(zé)任之后，將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了否定方。也就是說，在證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移中，事實(shí)的主張方和否定方在證明責(zé)任上是一種接力關(guān)系；而在證明責(zé)任的倒置中，雙方是一種非此即彼的關(guān)系，而不是接力關(guān)系。

在刑事訴訟中，不管是在運(yùn)用訴訟證明方式的常態(tài)情況下，還是運(yùn)用推定的特殊情況下，控方永遠(yuǎn)都是案件事實(shí)的主張方?；跓o罪推定的基本原則和理念，控方的證明責(zé)任都是不可免除的。所不同的是，在訴訟證明的情況下，控方要承擔(dān)全部證明責(zé)任；在刑事推定的情況下，控方要承擔(dān)基礎(chǔ)事實(shí)的證明責(zé)任，只是在控方盡此證明責(zé)任之后，辯方若想推翻推定的事實(shí)，辯方對推翻推定事實(shí)的主張產(chǎn)生證明責(zé)任。這種現(xiàn)象符合證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的全部特質(zhì)，而與證明責(zé)任倒置相距甚遠(yuǎn)。

基礎(chǔ)事實(shí)是推定的基石，在刑事訴訟中，推定多是對主觀方面和客觀方面的推定，且大多于被告人不利，因此，基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須牢固、扎實(shí)，這是適用推定的前提保證?；A(chǔ)事實(shí)只能證明，不可以推定，基礎(chǔ)事實(shí)必須建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，通過嚴(yán)格的司法證明，達(dá)到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。因而，推定過程并不完全排除證明的存在，而是以基礎(chǔ)事實(shí)的證明作為起點(diǎn)，但證明的目的是引出推定的使用。

推定具有或然性。對一個事實(shí)的推定，既可能為真也可能為偽，推定不過是基于常態(tài)聯(lián)系將其中一種可能忽略掉，而視另一種可能為通常結(jié)果。當(dāng)通過基礎(chǔ)事實(shí)與常態(tài)聯(lián)系得出推定事實(shí)后，并不能直接確定行為人必然有罪，推定的或然性決定了推定都是允許反駁的，不應(yīng)當(dāng)有所謂“確定的推定”，那屬于法律擬制和預(yù)決的范疇。

反駁既是辯方的權(quán)利，也是辯方的義務(wù)，或許這種義務(wù)不被法律所明確規(guī)定，但是一旦辯方放棄反駁，或者反駁無法達(dá)到令法官信服的程度，則要承擔(dān)對其不利的訴訟后果。從這個意義上來說，無論是法有明文的“法律推定”，還是頗受爭議的“事實(shí)推定”，都在實(shí)質(zhì)上引起了證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，雖然在大陸法系國家，事實(shí)推定更多地由法官自由心證來解決，但是如果辯方不能以積極的證據(jù)反證推定事實(shí)，法官也很難以自由心證來推翻推定事實(shí)。由此我們可以說，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移是推定在證據(jù)制度上的最大特色。

在英美法系及大陸法系，學(xué)者普遍承認(rèn)推定導(dǎo)致證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，所不同的是轉(zhuǎn)移的是舉證責(zé)任還是同時包括說服責(zé)任。例如在美國，賽耶和威格摩爾認(rèn)為只是轉(zhuǎn)移了提出證據(jù)的責(zé)任（舉證責(zé)任），摩根則認(rèn)為還包括說服責(zé)任。[10]美國的傳統(tǒng)理論采用了威格摩爾的觀點(diǎn)，認(rèn)為推定只具有轉(zhuǎn)移提出證據(jù)責(zé)任的效力，它不轉(zhuǎn)移說服責(zé)任，“許多謹(jǐn)慎的法庭和學(xué)者都只將‘推定’一詞用于代表分配提出證據(jù)責(zé)任的一種裝置”。[11]這與美國對推定的合憲性審查有很大關(guān)系，在美國，刑事訴訟法與憲法的關(guān)系非常密切，對推定的合憲性審查是其推定制度的主要特點(diǎn)，美國憲法修正案中的正當(dāng)程序條款對被告人權(quán)利的保障提出了很高要求，因此不能任意規(guī)定被告人的說服責(zé)任。這種傳統(tǒng)理論近年來已經(jīng)遇到了越來越多的阻礙，舉例來說，一般的推定是正常交郵發(fā)送的郵件到達(dá)了收件人的手中，但如果收件人出庭作證說他從未收到該郵件，那么依照傳統(tǒng)看法法庭就只能裁定上述推定終結(jié)，即該收件人未收到郵件。這一結(jié)論顯然是不公平的，因?yàn)樗豢紤]了所舉證據(jù)的充分性，而未涉及所舉證據(jù)的可靠性。因此，現(xiàn)論認(rèn)為，推定有時也轉(zhuǎn)移說服責(zé)任，甚至將其規(guī)定在立法上，如《加利福尼亞州證據(jù)法典》將推定劃分為“影響提出證據(jù)責(zé)任的推定”（PresumptionsAffectingtheBurdenofProducingEvidence）與“影響證明責(zé)任的推定”（PresumptionsAffectingtheBurdenofProof）。[12]

我們認(rèn)為，我國刑事訴訟中的推定的效力應(yīng)該同時及于舉證責(zé)任與說服責(zé)任。以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，如果認(rèn)為推定只引起提出證據(jù)責(zé)任之轉(zhuǎn)移，則被告人只需要“說明”財產(chǎn)的來源，而不需要“證明”財產(chǎn)的來源，只要求提出證據(jù)或證據(jù)線索即可，這顯然是不符合客觀實(shí)際的。在我們看來，說服責(zé)任轉(zhuǎn)移是推定的應(yīng)有之義，肯定了推定，就必然發(fā)生說服責(zé)任的轉(zhuǎn)移，否則如果被告人簡單地提出相反證據(jù)而不加證明，無異于架空了推定的功能。不過，基于推定功能的特殊性，被告人的證明并不需要達(dá)到確實(shí)充分，只需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可。

5．刑事推定的目標(biāo)是法律真實(shí)，而不是客觀真實(shí)

經(jīng)由推定得出的事實(shí)，到底該不該追求其客觀真實(shí)？很多刑法學(xué)者堅持大陸法系主客觀相統(tǒng)一的原則，批評推定的使用，認(rèn)為推定帶來客觀判斷上的不確定因素，違反了法治原則。我們認(rèn)為，刑事訴訟與刑法是相互依存的，立法者立法時必須考慮到司法時證明的可能性，如果一項(xiàng)犯罪構(gòu)成要件的證明難度極高，甚至成為現(xiàn)實(shí)中的不可能，則必須以特殊的立法技術(shù)克服這一問題，否則立法便成為一紙空文，程序法的不可操作必然導(dǎo)致實(shí)體法的虛置。

刑事推定制度設(shè)置的正當(dāng)性基礎(chǔ)來自兩個方面：一方面，事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系為推定制度提供了事實(shí)基礎(chǔ)。“常態(tài)聯(lián)系”是從基礎(chǔ)事實(shí)“跳躍”到推定事實(shí)的“橋梁”，沒有了這個橋梁，推定就失去了發(fā)揮作用的空間。所以日本學(xué)者田口守一認(rèn)為“必須肯定推定規(guī)定中前提事實(shí)（基礎(chǔ)事實(shí)）與推定事實(shí)之間存在一般的合理的密切關(guān)系（常態(tài)聯(lián)系），只有滿足這種條件的推定規(guī)定，才能支持允許的推定說?！盵13]“常態(tài)聯(lián)系”、“通常會并存”意味著并存的概率非常高，通過基礎(chǔ)事實(shí)的存在可以基本充分地得出推定事實(shí)存在的結(jié)論，這是人們敢于在法律中運(yùn)用推定的首要條件。另一方面，刑事推定制度滿足了國家刑事政策的需要，國家在某些特殊情況下，出于嚴(yán)密法網(wǎng)，最大限度實(shí)行犯罪控制的需要，也有可能通過設(shè)立推定制度，克服訴訟證明的困難，減輕作為控方的檢察官的證明負(fù)擔(dān)。我們可以將這一基礎(chǔ)界定為政策性基礎(chǔ)。

從推定制度的上述兩個正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行分析，都可以確定推定制度追求的目標(biāo)不是客觀真實(shí)，而是法律真實(shí)。從政策性基礎(chǔ)上看，推定制度的特殊性決定了它的目標(biāo)必然不是發(fā)現(xiàn)真實(shí)，而是突破司法困境，在法律上將某種關(guān)系固定下來。從事實(shí)基礎(chǔ)上看，“常態(tài)聯(lián)系”并不等于“必然聯(lián)系”。所謂常態(tài)聯(lián)系就是通常有聯(lián)系，并不排除個別情況下沒有聯(lián)系；通常會并存也只是一般情況下會并存，并不排除個別情況下不并存。[14]因此，這種“常態(tài)聯(lián)系”體現(xiàn)了推定的或然性與假定性，也決定了行為人的反駁權(quán)利的該當(dāng)性。這就更進(jìn)一步說明，推定事實(shí)其實(shí)是一種法律擬制，而不是客觀真實(shí)。

由是觀之，推定是對認(rèn)識論的否定，要正確理解推定的屬性，就必須走出認(rèn)識論的誤區(qū)。舉個例子，民法中的宣告死亡制度是典型的推定，公民失蹤4年既可能由于死亡，也可能出于走失、失憶、逃避等原因，但基于對特定法益的保護(hù)，經(jīng)其近親屬申請，則可以對該公民宣告死亡。宣告死亡是一種法律真實(shí)，是法律對某種事實(shí)狀態(tài)的認(rèn)定，它未必符合客觀真實(shí)，就像被宣告死亡的公民并不一定已經(jīng)自然死亡一樣。推定的結(jié)論與客觀真實(shí)狀況無關(guān)，它不為反映一個事物的客觀狀態(tài)，而是出于某種價值抉擇，確定一個法律上的真實(shí)。結(jié)論是：推定當(dāng)謹(jǐn)慎，拒之則不該！

【注釋】

[1]裴蒼齡：《再論推定》，《法學(xué)研究》2006年第3期。

[2]（美）喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第314頁。

[3]參見龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學(xué)研究》2008年第1期。

[4]參見俞毅剛：《存疑有利于被告原則的理解與適用——兼談幾則案件的處理》，《法律適用》2004年第8期。

[5]參見鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第79～91頁。

[6]例如，加拿大《刑事法典》第177條規(guī)定：“不能證明有合法原因，夜間在他人住宅附近的產(chǎn)業(yè)上游蕩或潛行者，構(gòu)成簡易罪。”這種游蕩罪完全是基于保護(hù)國家和社會治安，與加拿大本土的犯罪情況與治安情況密不可分，這種罪名屬于一種身份犯，在其他多數(shù)國家已經(jīng)絕跡，在我國作出這種規(guī)定也難以想象。

[7]參見勞東燕：《認(rèn)真對待推定》，《法學(xué)研究》2007年第2期。該文列舉了44種推定，很多都只是假以“推定”之名。沒有“推定”之實(shí)，甚至不屬于證據(jù)法推定的領(lǐng)域。

[8]我國《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”2003年1月17日最高人民法院頒布的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》中指出：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！?/p>

[9]何家弘教授持此種觀點(diǎn)，詳細(xì)內(nèi)容可參見卞建林、汪建成、何家弘：《證據(jù)法三人談》，栽何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第6卷，第391頁。

[10]參見（美）麥考密克：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第665頁。

[11]劉曉丹主編：《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第429頁。

[12]同上注，第429—430頁。

[13]（日）田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第29頁。

[14]同前注[1]，裴蒼齡文