摘要：早期《應(yīng)對氣候變化法》立法的體系化研究強(qiáng)調(diào)整個(gè)應(yīng)對氣候變化法律體系的形式構(gòu)建，隨著體系化進(jìn)程的實(shí)質(zhì)化，研究轉(zhuǎn)向《應(yīng)對氣候變化法》單行法的體系化建構(gòu)。此時(shí)，面臨管制性、政策性立法模式選擇的矛盾，氣候變化信息公開部分的立法體系化能同時(shí)兼顧氣候變化特殊性與立法模式交叉屬性，可作為突破該障礙的切口。應(yīng)通過協(xié)調(diào)已有國際條約與國內(nèi)立法、吸收司法判例實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)完成該部分的體系化，進(jìn)而形成對整部法律的體系化指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：《應(yīng)對氣候變化法》；體系化；信息公開

氣候變化法是我國環(huán)境法領(lǐng)域中的重要組成部分，研究領(lǐng)域目前已基本達(dá)成共識(shí)即氣候變化法應(yīng)由一系列不同效力層級(jí)的規(guī)范性法律文件組成，學(xué)者們多著眼于宏觀層面氣候變化法系統(tǒng)的體系化建構(gòu)，但忽視了微觀層面體系化研究。無論學(xué)者們主張的氣候變化體系分類方法存在何種差異，其均主張一部居于核心地位的基礎(chǔ)性法律，即《應(yīng)對氣候變化法》。這一階段的體系化研究是為了證成《應(yīng)對氣候變化法》的存在，而當(dāng)研究深入至該部立法的具體立法實(shí)踐時(shí)，體系化的研究方向也應(yīng)由宏觀轉(zhuǎn)入微觀。

一、《應(yīng)對氣候變化法》立法的體系化轉(zhuǎn)向

1.立法體系化的外部基礎(chǔ)。在與法律聯(lián)系緊密的政治系統(tǒng)層面，國家政策和規(guī)劃為《應(yīng)對氣候變化法》的體系化提供了外部立法支持?！秶覒?yīng)對氣候變化規(guī)劃（2014－2020年）》指出將研究制定應(yīng)對氣候變化法律法規(guī)，并建立總體政策框架和制度安排，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以提供法律基礎(chǔ)；《生態(tài)文明體制改革總體方案》指出在應(yīng)對氣候變化方面應(yīng)完善法律法規(guī)；《中國應(yīng)對氣候變化的政策與行動(dòng)2017年度報(bào)告》指出《應(yīng)對氣候變化法》被列入《國務(wù)院2016年度立法計(jì)劃》中的研究項(xiàng)目?，F(xiàn)代社會(huì)，政治與法律已分化為相對獨(dú)立但結(jié)構(gòu)上又相互聯(lián)系的功能子系統(tǒng)。[1]由上述政策性文件規(guī)定可見，制定一部綜合性的《應(yīng)對氣候變化法》已經(jīng)在國家政治系統(tǒng)內(nèi)形成共識(shí)，但由于政治與法律系統(tǒng)的分化，這樣的政治共識(shí)將由國家立法的形式傳導(dǎo)至法律系統(tǒng)。這有利于法律系統(tǒng)對各系統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)材料的觀察，進(jìn)而將各社會(huì)系統(tǒng)中關(guān)于復(fù)雜的應(yīng)對氣候變化的材料通過法律觀察的二值符碼轉(zhuǎn)化為應(yīng)對氣候變化法的具體規(guī)則。該種轉(zhuǎn)化方式將使涉及科技、經(jīng)濟(jì)、政治等復(fù)雜社會(huì)系統(tǒng)的氣候變化問題變?yōu)榉上到y(tǒng)可以捕捉并進(jìn)行觀察的法律問題，進(jìn)而促進(jìn)應(yīng)對氣候變化法律的體系化和解決氣候變化問題的合法化運(yùn)行。2.突破固有立法思維缺陷。氣候變化法系統(tǒng)屬于環(huán)境法系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，在進(jìn)行《應(yīng)對氣候變化法》立法時(shí)將面臨環(huán)境法立法的固有缺陷問題，集中體現(xiàn)為立法“套路”的結(jié)構(gòu)困擾。目前，我國立法研究思維模式趨于成熟和固定化，對我國法律已經(jīng)規(guī)定的論題，采取分析法律規(guī)定、列舉域外經(jīng)驗(yàn)、點(diǎn)出問題所在、提出修法意見的研究思路；對我國法律沒有規(guī)定的論題，采取明示論題意義、列舉域外經(jīng)驗(yàn)、闡述制度構(gòu)造、提出立法意見的研究思路。[2]這使得大部分立法只能保持形式的穩(wěn)定性而無法保持內(nèi)容的指向明確性，這在我國環(huán)境法立法研究中尤為明顯。在此背景下以各環(huán)境要素為支撐形成了數(shù)十部與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的法律及其下位法，但由于對各部法律間的法教義學(xué)關(guān)系研究較少，使得環(huán)境法體系化較差。同時(shí)，與環(huán)境法相交叉的其他部門法的體系化也較弱。因此，隨著《應(yīng)對氣候變化法》進(jìn)入微觀層面立法研究，對其體系化探索不能僅停留于氣候變化法的整體框架。應(yīng)深入法律內(nèi)的每一章節(jié)的體系化研究，對接已有法律規(guī)定，應(yīng)用教義學(xué)的法學(xué)方法，整合已有國際、國內(nèi)法律規(guī)定，著重從法律概念、法教義學(xué)的角度研究法律的體系化。

二、《應(yīng)對氣候變化法》體系化的矛盾及突破

摘要：軍事裝備是部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力的重要組成部分，而裝備教學(xué)是培養(yǎng)裝備人才的重要途徑，是部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力生成的重要一環(huán)。通過對陸軍院校裝備教學(xué)課程現(xiàn)狀進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)研和全面分析，結(jié)合我軍裝備人才素質(zhì)培養(yǎng)的亟需，提出了陸軍院校裝備類課程體系化建設(shè)的總體思路和改進(jìn)措施。

關(guān)鍵詞：裝備類課程；體系化建設(shè)；素質(zhì)培養(yǎng)

1陸軍院校裝備教學(xué)的重要性

軍事裝備是部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力的重要組成部分，而院校裝備教學(xué)是培養(yǎng)裝備人才的重要途徑，是部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力生成的重要一環(huán)，院校裝備教學(xué)質(zhì)量在一定程度上決定了部隊(duì)裝備訓(xùn)練水平。隨著軍事裝備的不斷發(fā)展，越來越多的新式裝備列裝部隊(duì)，為使裝備快速形成戰(zhàn)斗力，各專業(yè)和各層次的裝備教學(xué)任務(wù)日益增加，這對院校裝備教學(xué)提出了新的更高要求，為有效支撐裝備教學(xué)需要，推進(jìn)裝備類課程體系化建設(shè)顯得尤為重要。

2院校裝備教學(xué)現(xiàn)狀分析

裝備教學(xué)既有基礎(chǔ)理論知識(shí)講授，又有實(shí)裝操作訓(xùn)練，這決定了裝備教學(xué)的復(fù)雜性。通過對陸軍院校裝備類課程的長期跟蹤研究，總結(jié)出現(xiàn)階段裝備類課程面臨的突出矛盾問題和亟需創(chuàng)新的幾個(gè)方面。（1）個(gè)別課程教材教具建設(shè)相對滯后，無法適應(yīng)課程教學(xué)發(fā)展需要。一是教材更新不夠及時(shí)。院校配發(fā)個(gè)別型號(hào)新式裝備相對滯后，獲取新式裝備的技術(shù)資料存在困難，加之教材編寫周期較長，諸多原因?qū)е陆滩膬?nèi)容更新跟不上裝備教學(xué)發(fā)展。在日常裝備教學(xué)過程中，個(gè)別課程教材與課程教學(xué)內(nèi)容匹配度不高，使用替代教材的情況不同程度存在，教員講授內(nèi)容與教材的對應(yīng)性不強(qiáng)，教材的指導(dǎo)作用、輔助作用發(fā)揮較差。二是教具建設(shè)不夠系統(tǒng)。部分教員對教具建設(shè)的重視程度不夠，研制裝備器材模型等教具的積極性不高，利用教具開展教學(xué)的探索還有不足，教具數(shù)量偏少、樣式陳舊、質(zhì)量偏低，未能緊跟裝備發(fā)展和工藝發(fā)展，教具建設(shè)缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性、高階性，教具的有效利用率較低，利用教具豐富教學(xué)形式、改進(jìn)教學(xué)效果還需進(jìn)一步加強(qiáng)。（2）個(gè)別型號(hào)教學(xué)裝備數(shù)量、質(zhì)量不佳，無法滿足實(shí)踐教學(xué)保障需求。一是個(gè)別型號(hào)教學(xué)裝備數(shù)量不足。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，部分院校存在個(gè)別型號(hào)教學(xué)裝備數(shù)量不足的情況，學(xué)員數(shù)量多、教學(xué)裝備少，在實(shí)裝訓(xùn)練時(shí)，“一人練多人看”的情況仍然存在，實(shí)裝訓(xùn)練效率較低。二是個(gè)別型號(hào)教學(xué)裝備保障欠缺。部分院校個(gè)別型號(hào)新式裝備配發(fā)數(shù)量嚴(yán)重偏少，依托最新裝備開展教學(xué)存在困難，教員接受新式裝備培訓(xùn)經(jīng)驗(yàn)缺乏，教練員隊(duì)伍斷層淺談對陸軍院校裝備類課程體系化建設(shè)的思考楊陳山，王碩，陳海松，彭暉，董家輝（陸軍工程大學(xué)，江蘇南京210007）摘要：軍事裝備是部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力的重要組成部分，而裝備教學(xué)是培養(yǎng)裝備人才的重要途徑，是部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力生成的重要一環(huán)。通過對陸軍院校裝備教學(xué)課程現(xiàn)狀進(jìn)行系統(tǒng)調(diào)研和全面分析，結(jié)合我軍裝備人才素質(zhì)培養(yǎng)的亟需，提出了陸軍院校裝備類課程體系化建設(shè)的總體思路和改進(jìn)措施。現(xiàn)象突出，部分教學(xué)裝備使用時(shí)間較長，裝備故障率較高，保障實(shí)裝訓(xùn)練的質(zhì)量效益偏低。（3）個(gè)別院校實(shí)裝訓(xùn)練場地建設(shè)受限，無法支撐實(shí)戰(zhàn)實(shí)訓(xùn)更高標(biāo)準(zhǔn)。一是實(shí)裝訓(xùn)練場地偏小。裝備本身體積大，作業(yè)半徑更大，考慮到發(fā)揮裝備性能、確保安全等因素，實(shí)裝訓(xùn)練場地往往需要面積較大，而陸軍院校基本位于市區(qū)，土地資源有限，個(gè)別單位訓(xùn)練場地建設(shè)偏少、偏小，實(shí)裝訓(xùn)練環(huán)節(jié)仍然面臨“一個(gè)場地，多種裝備”的現(xiàn)狀，制約了裝備性能發(fā)揮，降低了教學(xué)組訓(xùn)效果。二是實(shí)戰(zhàn)化訓(xùn)練場地建設(shè)偏少。院校教學(xué)向部隊(duì)靠攏、向?qū)崙?zhàn)聚焦，始終瞄準(zhǔn)戰(zhàn)斗力生成，裝備教學(xué)也應(yīng)該有序開展實(shí)戰(zhàn)化訓(xùn)練，反觀現(xiàn)實(shí)，個(gè)別單位對實(shí)戰(zhàn)化訓(xùn)練場建設(shè)投入不夠，戰(zhàn)場環(huán)境營造有待加強(qiáng)，單純訓(xùn)練裝備操作較多，在戰(zhàn)術(shù)背景下開展實(shí)戰(zhàn)化訓(xùn)練不足，院校裝備教學(xué)對接未來戰(zhàn)場還需加強(qiáng)。（4）個(gè)別單位教員培養(yǎng)機(jī)制不夠健全，無法滿足教員梯級(jí)成長需要。一是教員培訓(xùn)不夠系統(tǒng)。經(jīng)過調(diào)研，大部分院校對新教員入職培訓(xùn)、崗前培訓(xùn)抓得較嚴(yán)格，但個(gè)別單位對教員教學(xué)能力持續(xù)提升缺乏設(shè)計(jì)，依靠傳幫帶式經(jīng)驗(yàn)傳授較多，組織系統(tǒng)培訓(xùn)常態(tài)培養(yǎng)較少，開展教學(xué)能力培訓(xùn)不夠經(jīng)常、不夠廣泛，培訓(xùn)層次區(qū)分不夠明顯，教員梯級(jí)成長路徑規(guī)劃不夠清晰。二是裝備教學(xué)定向培訓(xùn)欠缺。院校配發(fā)新式裝備后，個(gè)別單位接受裝備定向培訓(xùn)名額較少，個(gè)別培訓(xùn)時(shí)間較短，教員對新式裝備掌握不精，對開展裝備教學(xué)把握不準(zhǔn)，教練員隊(duì)伍培養(yǎng)周期較長，嚴(yán)重制約了新式裝備快速投入教學(xué)的進(jìn)度。部分教員缺乏戰(zhàn)術(shù)戰(zhàn)法運(yùn)用、作戰(zhàn)指揮等知識(shí)培訓(xùn)經(jīng)歷，在日常教學(xué)中，專業(yè)知識(shí)與實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練結(jié)合不緊，培養(yǎng)學(xué)員實(shí)戰(zhàn)化訓(xùn)練能力有待加強(qiáng)。

摘要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進(jìn)程，民事法律體系化問題成為學(xué)者們?nèi)找骊P(guān)注的焦點(diǎn)。根據(jù)立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費(fèi)者”概念納入了民事法律體系，進(jìn)而確立了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點(diǎn)，通過對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的定性，以及與德國經(jīng)驗(yàn)的對比論述，探討了將“消費(fèi)者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應(yīng)不再保留“消費(fèi)者”這一概念。

關(guān)鍵詞：公法；私法；消費(fèi)者；經(jīng)濟(jì)法；民事法律體系化

對我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的定性，時(shí)至今日依然存在爭議，學(xué)者仍未就其應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟(jì)法還是民法取得共識(shí)。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上，該法卻側(cè)重于運(yùn)用公權(quán)力適度干預(yù)的方式，來平衡“經(jīng)營者”與“消費(fèi)者”之間的關(guān)系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費(fèi)者”概念，使得《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在立法上被先行置于民事法律體系之中?！睹穹倓t》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實(shí)值探討。

一、“消費(fèi)者”概念：公法與私法的界限

(一)公法與私法的歷史沿革。諸多學(xué)者認(rèn)為，羅馬法學(xué)家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學(xué)者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)、運(yùn)作方式及法律效力規(guī)則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學(xué)家將此引入羅馬法，最終由法學(xué)家烏爾比安概括為成熟形態(tài)[2]。盡管在相關(guān)概念被提出之時(shí)，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公、私法逐漸發(fā)生了交融。私法因自身所起到的基礎(chǔ)性地位，而將其所包含的平等價(jià)值和形式整合性擴(kuò)及于公法領(lǐng)域，公法理性化隨著國家政體的穩(wěn)定和國家事務(wù)的民主化而形成，自近代憲法產(chǎn)生后，公法在實(shí)現(xiàn)其目的時(shí)，又須符合憲法確立的價(jià)值，而不具有任意性，使其在相當(dāng)程度上與私法的平等價(jià)值相符，即公法價(jià)值經(jīng)歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動(dòng)過程中也逐漸公法化。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據(jù)了愈來愈強(qiáng)勢的主導(dǎo)地位，國家為了保護(hù)處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國勞動(dòng)法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護(hù)平等主體的合法權(quán)益時(shí)，用公權(quán)力介入的方式平衡各方利益，發(fā)揮其為私權(quán)提供保障的保護(hù)性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。隨著近代社會(huì)的發(fā)展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質(zhì)屬性并沒有被公法所影響，公法的統(tǒng)治特性及其自身所帶有的強(qiáng)烈政治意義使其和私法具有一定區(qū)分，但這種區(qū)分的邊界卻日益模糊，導(dǎo)致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》即為其中典型。消費(fèi)者與經(jīng)營者雖然乍看都屬于民法調(diào)整范圍內(nèi)的主體，但實(shí)質(zhì)上，這兩個(gè)概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費(fèi)者與經(jīng)營者身份的強(qiáng)調(diào)，對此所建立的相關(guān)立法，于某種層面上其實(shí)是為了明確，在這兩種主體間實(shí)質(zhì)地位不平等的前提下，其各自應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種權(quán)利與義務(wù)。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的，也恰恰是在這種事實(shí)上的不平等地位中尋找平衡點(diǎn)，以期使得處于弱勢的消費(fèi)者群體不至于遭到侵害。也即，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》其實(shí)是在私法難以招架之際，引入國家公權(quán)力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的事實(shí)不平等性。雖然消費(fèi)者與經(jīng)營主體都屬于私法領(lǐng)域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》更加傾向于制約經(jīng)營主體的行為，以維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益不受損害，公法的介入特征明顯。然而，雖然《民法總則》并未明確規(guī)定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》屬于民事法律體系，但是依據(jù)立法專家委員會(huì)成員楊立新教授的觀點(diǎn)，借鑒德國通過規(guī)定消費(fèi)者概念，將消費(fèi)者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》定位為民法特別法[5]。但根據(jù)對公、私法演進(jìn)歷史的分析，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所體現(xiàn)的特點(diǎn)，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當(dāng)，卻不無疑問。

二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的定性

【摘要】證券應(yīng)該按照體系化的分類思路分為四個(gè)層級(jí)，第一級(jí)為證書和廣義證券，第二層級(jí)上的廣義證券再分為特殊證券和有價(jià)證券，第三層級(jí)上的有價(jià)證券分為物品證券和狹義有價(jià)證券，第四層級(jí)上再區(qū)分為資本證券和貨幣證券。不同的分類方式只能在相應(yīng)的層級(jí)上適用。通過證券類別和分類的體系化，可以準(zhǔn)確的描繪各種證券的性質(zhì)。

【關(guān)鍵詞】證券；類別；分類；體系化；標(biāo)準(zhǔn)

【正文】

民商法學(xué)理論上，與證券有關(guān)的概念數(shù)量眾多，分層別類，實(shí)為繁雜。盡管各種證券法、票據(jù)法著作無一例外的對該問題進(jìn)行了或多或少的探討，但各家學(xué)說不一，且對于各種證券相關(guān)概念的介紹更多的是流于形式，并未起到應(yīng)有的提綱挈領(lǐng)作用。筆者試圖綜合各家學(xué)說，通過將不同的證券概念納入不同層次的方式，進(jìn)行逐級(jí)類型化，最終提出具有概念體系意義的證券類型化理論，作為證券權(quán)利客體制度與證券法律制度的理論接口，并厘清證券分類方式的適用規(guī)則和證券性質(zhì)的描繪規(guī)則。

一、證券類別體系化的思路與目標(biāo)

（一）證券類別體系化的思路

在全球性的保障人權(quán)、促進(jìn)司法公正的熱潮中，普通程序的復(fù)雜化和正規(guī)化是改革之大勢所在，而刑事案件逐步上升勢頭和國家投入的刑事司法資源的有限性也是每個(gè)國家都面臨的現(xiàn)實(shí)問題，合理配置司法資源、追求公正與效率的平衡和調(diào)和無疑是當(dāng)代刑事司法的緊要任務(wù)之一，設(shè)計(jì)和完善簡易程序便是解決這一問題的有效途徑。簡易程序相對于普通（標(biāo)準(zhǔn)）程序而言，它是指在一審程序中，針對某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎(chǔ)上規(guī)定一種此普通程序更為簡便迅速的審判程序。也可以認(rèn)為它是一種在一定程序上對普通程序的簡化程序。半個(gè)多世紀(jì)以來，為緩解正規(guī)而繁瑣的普通程序帶來的訴訟退延、案件積壓等效益低下問題，世界各國紛紛設(shè)立簡易程序，使其擔(dān)負(fù)起分流案件、促進(jìn)普通程序公正的職能，簡易程序在發(fā)揮功能的過程中展示了強(qiáng)大的生命力，為各國立法者和司法者所關(guān)注和重視。特別是近年來，面臨犯罪率居高不下，刑事案件數(shù)量不斷增長的嚴(yán)峻形勢，“正當(dāng)程序的簡易化”已成為一種不可逆轉(zhuǎn)的全球性的發(fā)展趨勢，世界各國紛紛創(chuàng)設(shè)新型的簡易程序模式，逐漸豐富簡易程序內(nèi)涵。使簡易程序朝著多元化方向發(fā)展。

我國的簡易程序也是在1996年刑事訴訟法改革中應(yīng)提高訴訟效益的需要而產(chǎn)生的，幾年來的司法實(shí)踐表明，簡易程序的設(shè)定，對于分流案件、減輕司法負(fù)荷、提高訴訟效率起到了積極作用，但是，處于重大社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，正面臨著極為明顯的犯罪率上升的高潮，各級(jí)法院的刑事法官不堪重負(fù)，原來設(shè)計(jì)的僅適用于可能判處3年有期徒刑以下刑罰案件的簡易程序表現(xiàn)出明顯的局限性，“普通程序簡化審”便應(yīng)運(yùn)而生。但這種簡化是在普通程序的框架內(nèi)進(jìn)行的，是普通程序的一種變通形式。我們不知道，同是簡易案件，它們之間也有難易之別，客觀上也具有層次性，這就引發(fā)筆者的三個(gè)思考：一是能否創(chuàng)設(shè)一種更簡易的程序來解決更簡單的案件？二是能否把試行的簡化審程序經(jīng)過改造，使它脫離普通程序軌道，成為一種真正意義上的簡易程序？三是,按照筆者的思路,我國將會(huì)出現(xiàn)三種簡易程序.這三種簡易程序如何確保最低公正保障,如何相互銜接或遞進(jìn)?帶著這三個(gè)思考，筆者從簡易程序的價(jià)值取向、必要性、可行性等基礎(chǔ)理論入手，通過對中外簡易程序的比較分析，提出我國刑事簡易程序體系的構(gòu)建設(shè)想。

二簡易程序基礎(chǔ)理論

（一）簡易程序的價(jià)值取向

公正與效率作為現(xiàn)代程序所追求雙重價(jià)值目標(biāo)，簡易程序的創(chuàng)立就是在二者之間尋求一種平衡。因此，如何協(xié)調(diào)公正與效率的關(guān)系成為適用簡易程序必須面對的問題。研究簡易程序，必須從程序的正義性和經(jīng)濟(jì)性兩大價(jià)值目標(biāo)談起。

1、正義性是刑事訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值

受傳統(tǒng)審計(jì)實(shí)踐影響，在部分人的認(rèn)識(shí)里，內(nèi)部審計(jì)通常指的就是內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)。實(shí)際上，進(jìn)入21世紀(jì)以后，審計(jì)理論界普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為：內(nèi)部審計(jì)是在一個(gè)組織內(nèi)部對各種經(jīng)營活動(dòng)與控制系統(tǒng)的獨(dú)立評(píng)價(jià)，以確定既定的政策和程序是否貫徹，建立的標(biāo)準(zhǔn)是否遵循，資源利用是否有效，以及單位的目標(biāo)是否達(dá)到。內(nèi)部審計(jì)的職責(zé)不僅包括審核會(huì)計(jì)賬目，還包括稽查、評(píng)價(jià)內(nèi)部控制制度是否完善和企業(yè)內(nèi)各組織機(jī)構(gòu)執(zhí)行指定職能的效率，并向企業(yè)最高管理部門提出報(bào)告，從而保證企業(yè)的內(nèi)部控制制度更加完善嚴(yán)密。通常情況下，內(nèi)部審計(jì)可分為內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)及內(nèi)部經(jīng)營管理審計(jì)兩大類。雖然我國內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)工作開展得比較早，但實(shí)務(wù)中內(nèi)部審計(jì)在單位組織結(jié)構(gòu)中的職能定位、如何充分切實(shí)履行內(nèi)部審計(jì)的職責(zé)等問題一直未停止探討。以下就企業(yè)內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)的定義、組織定位、實(shí)施、與外部審計(jì)關(guān)系、審計(jì)隊(duì)伍建設(shè)等談?wù)剛€(gè)人的幾點(diǎn)思考。

一、企業(yè)內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)

企業(yè)內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)是指由企業(yè)內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)或?qū)徲?jì)人員依照國家的法律法規(guī)、企業(yè)的管理制度對企業(yè)及所屬單位的財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算的合法、合規(guī)、相關(guān)內(nèi)控制度的健全、有效，以及財(cái)務(wù)信息的真實(shí)、正確進(jìn)行審查和評(píng)價(jià)的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)監(jiān)督、評(píng)價(jià)活動(dòng)?？梢赃@樣認(rèn)為，充分發(fā)揮內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)的作用是執(zhí)行會(huì)計(jì)監(jiān)督制度的保證，同時(shí)建立健全內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)也是強(qiáng)化內(nèi)部控制制度的一項(xiàng)基本措施。

二、內(nèi)部審計(jì)的組織定位

內(nèi)部審計(jì)要在企業(yè)中生根發(fā)芽、健康發(fā)展，必須把握“監(jiān)督”與“服務(wù)”的分寸，強(qiáng)化對組織目標(biāo)的服務(wù)職能。因此，內(nèi)部審計(jì)根據(jù)其所面對的服務(wù)對象不同，會(huì)出現(xiàn)不同的職能定位。通常情況下，內(nèi)部審計(jì)有設(shè)在決策層、監(jiān)督層、執(zhí)行層三種模式，分別對董事會(huì)或?qū)徲?jì)委員會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理\副總經(jīng)理\總會(huì)計(jì)師\紀(jì)委書記等負(fù)責(zé)（見圖1）。根據(jù)企業(yè)發(fā)展的不同需求，內(nèi)部審計(jì)的組織定位會(huì)發(fā)生變化。從現(xiàn)代企業(yè)治理機(jī)構(gòu)考慮，在董事會(huì)下設(shè)審計(jì)委員會(huì)，在經(jīng)營管理系統(tǒng)設(shè)置審計(jì)部門，職能性審計(jì)計(jì)劃和報(bào)告須經(jīng)審計(jì)委員會(huì)批準(zhǔn)認(rèn)可，日常性的行政性審計(jì)計(jì)劃和報(bào)告向管理層主要領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，內(nèi)部審計(jì)部門的人事管理、資源計(jì)劃決策權(quán)屬于審計(jì)委員會(huì)；這種模式較科學(xué)有效，也為國內(nèi)外理論界廣為倡導(dǎo)。企業(yè)治理層、管理層應(yīng)清楚地意識(shí)到內(nèi)部審計(jì)是內(nèi)部控制必不可少的重要組成部分，并為其積極發(fā)揮作用提供必要的支持。

三、內(nèi)部財(cái)務(wù)審計(jì)的實(shí)施

摘要：現(xiàn)實(shí)中的依法行政往往表現(xiàn)為依文件行政，這種情況尤其是在基層政府表現(xiàn)更甚。一概否認(rèn)或者簡單肯定行政規(guī)范性文件在實(shí)踐中的作用都不可取。為遵循依法行政原則的基本理念，行政規(guī)范性文件在保障和推進(jìn)社會(huì)治理的同時(shí)，其自身也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行б?guī)制，故行政規(guī)范性文件的體系化治理機(jī)制之構(gòu)建是一項(xiàng)不可或缺的制度設(shè)計(jì)?，F(xiàn)有人大的備案審查、行政的自我審查、司法的附帶審查雖然發(fā)揮了各自的積極作用，但由于各自治理模式自身的問題以及未能形成體系化的治理機(jī)制，治理效果依然不佳。在逐步厘清行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵、外延乃至名稱等形式問題的基礎(chǔ)上，規(guī)范三大系統(tǒng)各自的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序，使得三大系統(tǒng)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督各有側(cè)重、分工協(xié)作。最終建立起以立法規(guī)范為引領(lǐng)、行政自我約束為基礎(chǔ)、人大備案審查為條件、司法審查為保障的行政規(guī)范性文件有序治理體系。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件；體系化；治理

一、我國依法行政的不可逾越之道———依文件行政

首先應(yīng)當(dāng)指出的是，這里的文件是特指行政規(guī)范性文件。盡管學(xué)界對行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的權(quán)力依據(jù)以及行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵曾經(jīng)有過爭議，但通說認(rèn)為《憲法》第89條、第90條、第107條，《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條、第61條是行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的依據(jù)。［1］而所謂行政規(guī)范性文件是指，除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織（以下統(tǒng)稱“行政機(jī)關(guān)”）依照法定權(quán)限、程序制定并公開，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文。①按照現(xiàn)代行政法治的本質(zhì)要求，行政規(guī)范性文件屬于行政機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章，實(shí)施行政管理職能的關(guān)鍵方式，是對法律規(guī)范的具體細(xì)化與補(bǔ)充。行政規(guī)范性文件也稱之為“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”“行政措施”“其他規(guī)范性文件”以及俗稱的“紅頭文件”等。實(shí)際上，行政規(guī)范性文件的效力具有雙重性。［2］一方面，根據(jù)我國“金字塔形”的規(guī)范性文件效力層次結(jié)構(gòu)，行政規(guī)范性文件在整個(gè)法規(guī)范體系中處于最低的位階，其效力不如憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章，不能抵觸上一位階的任何法律規(guī)范；但另一方面，其對行政管理實(shí)踐發(fā)揮的影響力卻很深遠(yuǎn)。從行政機(jī)關(guān)及其工作人員的角度來看，當(dāng)法律規(guī)定得不夠具體時(shí)，他們在行政執(zhí)法過程中可以或者只能優(yōu)先適用“紅頭文件”，此時(shí)行政規(guī)范性文件在某種意義上獲得了“最高”的效力。隨著社會(huì)治理的日益專業(yè)化、精細(xì)化和技術(shù)化，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政規(guī)范性文件參與社會(huì)治理的現(xiàn)象便亟待關(guān)注。行政機(jī)關(guān)制定這類文件的行為已經(jīng)不是一個(gè)簡單的抽象行政行為，已經(jīng)成為事實(shí)上的準(zhǔn)立法行為，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。鑒于行政規(guī)范性文件制定主體的多元性，使其在數(shù)量層面遠(yuǎn)勝于行政法規(guī)和規(guī)章，且在補(bǔ)齊法律規(guī)范短板等方面發(fā)揮著難以替代的積極作用。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)往往會(huì)將行政規(guī)范性文件作為實(shí)施行政活動(dòng)的直接根據(jù)，故現(xiàn)實(shí)中的依法行政主要表現(xiàn)為依文件行政，此種情形在基層政府中表現(xiàn)得尤為明顯。有學(xué)者表示，基層政府側(cè)重于依據(jù)文件去落實(shí)治理策略，“文件治國”可謂是中國的一大特色。［3］比如，“尾號(hào)限行”“房屋限購”“疫情期間居家隔離”等諸多影響公民生活日常的重要制度，往往是由行政規(guī)范性文件首先創(chuàng)建或具體規(guī)定。當(dāng)然，也不能就此一概認(rèn)為此種狀況會(huì)導(dǎo)致依法行政被虛化，“讓法治國家陷入形骸化乃至空心化的境地。”［4］世界范圍內(nèi)行政法治的發(fā)展史清楚表明，依法行政的內(nèi)涵本身也在不斷發(fā)展中日益豐富。例如，作為依法行政中硬核的“法”體系的不斷擴(kuò)充，法律保留原則的密度和強(qiáng)度正在不斷發(fā)生變化，行政機(jī)關(guān)在具體的行政法制度落實(shí)上需要探尋秩序理念，其中的“法”內(nèi)涵會(huì)在現(xiàn)實(shí)中得到更新。當(dāng)然，問題的另一面是，由于我國現(xiàn)階段行政法律制度控制成效的有限性，制定程序上的隨意性，致使一些行政規(guī)范性文件出現(xiàn)了超越職權(quán)、內(nèi)容不適當(dāng)、任意克減公民權(quán)利、增加公民義務(wù)等嚴(yán)重失范的弊端。［5］行政機(jī)關(guān)能夠直接或間接地運(yùn)用此類文件侵犯行政相對人的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生的負(fù)面效果不可低估。例如，當(dāng)某一個(gè)不適當(dāng)?shù)男姓?guī)范性文件在事實(shí)上作為行政執(zhí)法的依據(jù)后，由于其具有反復(fù)適用的特質(zhì)，后續(xù)將衍生出難以估量的、不適當(dāng)?shù)木唧w行政行為。有些地方政府亂發(fā)文件、頒布“奇葩”文件的亂象并不鮮見，嚴(yán)重?fù)p害了政府的正面形象，特別是一些違反信賴保護(hù)原則而朝令夕改的文件，極大地動(dòng)搖了政府的公信力?？梢哉f，行政規(guī)范性文件的無序發(fā)展已成為推進(jìn)法治政府建設(shè)的重災(zāi)區(qū)。這也是一個(gè)不爭的事實(shí)。通過有效的治理措施，從源頭上根治上述亂象應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先考慮的方案。那么，依文件行政的界限在何處？如何將依文件行政的行為納入法治軌道？筆者認(rèn)為，即使依文件行政已經(jīng)在不少方面契合了依法行政的現(xiàn)實(shí)需求，但其仍然不得脫離依法行政的內(nèi)在邏輯———行政權(quán)力的運(yùn)行通過“合法化”而獲得“正當(dāng)性”依據(jù)。為嚴(yán)格遵循依法行政原則的基本理念，行政規(guī)范性文件在保障和推進(jìn)社會(huì)治理同時(shí)，其自身也應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行б?guī)制或治理，繼而實(shí)現(xiàn)雙重價(jià)值目標(biāo)的有機(jī)權(quán)衡?；谛姓?guī)范性文件的復(fù)雜性構(gòu)成，以及治理任務(wù)的現(xiàn)實(shí)艱巨性，其體系化治理機(jī)制之建立即是一項(xiàng)不容忽視的課題。

二、目前行政規(guī)范性文件的主要治理方式述略

掌握制度現(xiàn)狀是解決問題的基礎(chǔ)性工作。當(dāng)前，行政規(guī)范性文件的治理方式呈現(xiàn)多層次結(jié)構(gòu)，其中主要體現(xiàn)為人大備案審查、行政自我審查、法院附帶審查三個(gè)維度。人大、行政、法院作為行政規(guī)范性文件的治理行為主體，能夠在法定職責(zé)內(nèi)積極作為。梳理好這三個(gè)領(lǐng)域的治理方式，既能夠描繪出清晰的現(xiàn)實(shí)概貌，也有助于指明治理體系完善的方向。（一）人大對行政規(guī)范性文件的備案審查2006年頒布的《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（以下簡稱“《監(jiān)督法》”）第五章詳細(xì)設(shè)定了規(guī)范性文件的備案審查，此為我國備案審查制度的重大發(fā)展。當(dāng)然，《監(jiān)督法》中的規(guī)范性文件不僅僅指行政規(guī)范性文件，還包括人大的規(guī)范性文件?！侗O(jiān)督法》第29條賦予了縣級(jí)以上地方各級(jí)人大常委會(huì)審查、撤銷本級(jí)人民政府頒布的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令的職權(quán)。這是對人大審查行政規(guī)范性文件范圍的明確規(guī)定，即只能審查同級(jí)人民政府制定的行政規(guī)范性文件?！侗O(jiān)督法》第30條從是否超越法定權(quán)限，限制或者剝奪行政相對人的合法權(quán)利，或者增加行政相對人的義務(wù)；是否同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸；是否有其他不適當(dāng)?shù)那樾蔚葞讉€(gè)方面對人大審查行政規(guī)范性文件標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。就《監(jiān)督法》的上述規(guī)定看，目前人大的審查只針對本級(jí)政府的行政規(guī)范性文件，而不包括職能部門的行政規(guī)范性文件。而實(shí)踐中大量行政規(guī)范性文件源自政府職能部門，以及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。與此同時(shí)，審查標(biāo)準(zhǔn)也顯得較為寬泛，尤其是“其他不適當(dāng)?shù)那樾巍?，在?shí)踐中難以把握。但地方性規(guī)定中針對行政規(guī)范性文件的審查范圍以及審查標(biāo)準(zhǔn)有所差異。例如，《浙江省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》在第3條審查范圍的規(guī)定中，增加了“其他應(yīng)當(dāng)報(bào)送備案的規(guī)范性文件?！痹诘?條審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中增加了“違反法定程序制定規(guī)范性文件的；同本級(jí)或者上級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議、決定相抵觸的?！迸c此不完全一致的是，《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》在第3條審查范圍的規(guī)定中，明確將市人民政府及其相關(guān)工作部門制定的與本市地方性法規(guī)相配套的規(guī)范性文件納入其中。需要指出的是，對審查范圍及標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)一，既是維護(hù)法制統(tǒng)一的內(nèi)在要義，也是推動(dòng)備案審查制度良善運(yùn)行的客觀性要求。（二）行政對行政規(guī)范性文件的自我審查基于制定機(jī)關(guān)的立場對行政規(guī)范性文件展開監(jiān)督審查，不管是從政策掌握的要點(diǎn)而言，還是從監(jiān)督審查的內(nèi)容上看，都得到了中央與地方的日益重視。著眼于一系列的法律規(guī)范及政策文件，我們可以管窺行政規(guī)范性文件自我審查的大致樣貌。1999年，國務(wù)院的《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》明確提出，要“從源頭上、制度上解決‘依法打架’的問題。”而1999年制定的《行政復(fù)議法》第7條，即賦予了行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行審查的職權(quán)。該條款首次在行政法律規(guī)范中確立了行政規(guī)范性文件的審查制度，開啟了行政法領(lǐng)域?qū)彶榇祟愇募南群印Ｈ欢?，該制度在具體運(yùn)行過程中出現(xiàn)的審查范圍狹窄、方式單一、審查效力闕如等問題有待解決。2004年，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對備案審查機(jī)制予以了特別關(guān)注，并以政府法制機(jī)構(gòu)為審查機(jī)構(gòu)，從源頭上對行政規(guī)范性文件的合法性與科學(xué)性進(jìn)行管控，進(jìn)一步為行政的自我審查提供指引。2008年，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》就加強(qiáng)對行政規(guī)范性文件的制定、備案、清理等內(nèi)容作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。2013年黨的十八屆三中全會(huì)提出要完善行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制。2014年黨的十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要依法撤銷和糾正違憲違法的行政規(guī)范性文件。隨后，中共中央、國務(wù)院在2015年底制定的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015—2020）》中，再次對行政規(guī)范性文件的完善予以強(qiáng)調(diào)，并將提升行政規(guī)范性文件的法治化水準(zhǔn)作為法治政府建設(shè)衡量標(biāo)準(zhǔn)中的重要指標(biāo)。因此，行政規(guī)范性文件合法性審核作為內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，致力于解決行政系統(tǒng)內(nèi)部法治意識(shí)淡薄的問題，并依靠健全的運(yùn)行機(jī)制，逐步在多個(gè)行政領(lǐng)域內(nèi)得到縱深發(fā)展。近幾年以來，行政對行政規(guī)范性文件的自我審查在中央政策文件中陸續(xù)得到提倡，并有邁向?qū)I(yè)化的趨向。2018年5月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（以下簡稱“《通知》”）指出，制發(fā)行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)依法履行職權(quán)的重要抓手之一?！锻ㄖ窂膰?yán)格依法行政、防止亂發(fā)文件，規(guī)范制發(fā)程序、確保合法有效，加強(qiáng)監(jiān)督檢查、嚴(yán)格責(zé)任追究等方面，對加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作作出了明確的規(guī)定。為進(jìn)一步提升政府治理能力，2018年12月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《意見》”），該《意見》強(qiáng)調(diào)指出，對行政規(guī)范性文件展開合法性審核是保證行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件合法、有效的緊要環(huán)節(jié)。具體而言，該《意見》內(nèi)涵豐富、主題鮮明，致力于解決實(shí)踐中行政規(guī)范性文件合法性審核標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、職責(zé)不明確、責(zé)任不到位等弊端。對此，合法性審核的范圍、主體、程序、職責(zé)和責(zé)任等體系化的內(nèi)容要素，都在制度規(guī)定得到重點(diǎn)關(guān)注，旨在確保全部的規(guī)范性文件皆通過合法性考驗(yàn)。例如，該《意見》對內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)作了詳細(xì)的規(guī)定：要審核制定文件的主體是否合法；要審核文件是否存在超越制定機(jī)關(guān)法定職權(quán)；要審核文件的內(nèi)容是否符合憲法、法律法規(guī)規(guī)章和國家政策的規(guī)定……。前述規(guī)定能夠促使行政機(jī)關(guān)在后續(xù)的行政過程環(huán)節(jié)去約束自身舉措，這種行政行為即讓“行政權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)運(yùn)行的一種自主行為”［6］。值得關(guān)注的是，該《意見》還要求審核的機(jī)構(gòu)根據(jù)不同情形作出結(jié)論，結(jié)論是這個(gè)文件是合法、不合法還是應(yīng)當(dāng)予以修改。起草單位必須結(jié)合合法性審核意見對行政規(guī)范性文件作相應(yīng)的完善或者填補(bǔ)。行政規(guī)范性文件的法治化不僅需要源頭治理，更需要以源頭治理為本的多管齊下。不難發(fā)現(xiàn)，行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的積極作用不限于法治政府建設(shè)領(lǐng)域，其對國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、治理違法文件、防范行政腐敗、保障公民合法權(quán)益等方面都頗有益處。此種順應(yīng)行政系統(tǒng)組織結(jié)構(gòu)所設(shè)計(jì)的行政權(quán)控制機(jī)制將在未來釋放出更大的功效。概言之，國務(wù)院辦公廳的《通知》和《意見》，不僅為行政規(guī)范性文件的源頭治理提供了重要的規(guī)范依據(jù)，而且給事后監(jiān)督的行政規(guī)范性文件司法審查機(jī)制的有效運(yùn)行提供了有益指導(dǎo)。近期，行政規(guī)范性文件的自我審查機(jī)制也在朝精細(xì)化、民主化方向發(fā)展。以企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域?yàn)槔?，先前各地、各部門在制定與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)的行政規(guī)范性文件過程中，存在意見反饋機(jī)制不完善的問題，且存在沒有足夠回應(yīng)企業(yè)合理訴求、保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益不力等短板。為克服前述難題，深入推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變及“放管服”改革，保障企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的各項(xiàng)權(quán)利，實(shí)現(xiàn)營商環(huán)境的法治化、國際化、便利化發(fā)展，2019年3月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于在制定行政法規(guī)規(guī)章行政規(guī)范性文件過程中充分聽取企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)意見的通知》（以下簡稱“2019年3月《通知》”）。2019年3月《通知》明確指出，要加強(qiáng)行政規(guī)范性文件出臺(tái)前后的聯(lián)動(dòng)協(xié)調(diào)，為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)提供可預(yù)期性，且應(yīng)當(dāng)充分聽取企業(yè)及行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的完善意見。2019年3月《通知》還規(guī)定，要加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督檢查，完善與企業(yè)的常態(tài)化聯(lián)系。這一系列的規(guī)定彰顯了依法行政以及合理行政原則的基本理念。此規(guī)定嵌入了“公眾參與”的民主化因素，充分發(fā)揮行政程序的法律效能。是故，行政機(jī)關(guān)與私主體之間就行政規(guī)范性文件的協(xié)同治理效應(yīng)亦得到觀照。另外，國務(wù)院的職能部門和地方各級(jí)政府還專門為規(guī)范性文件的制定與管理設(shè)定了一系列的規(guī)則。在統(tǒng)一的行政程序法典出臺(tái)之前，多地制定了地方行政程序規(guī)定。各地制定的行政程序規(guī)定一般均就行政規(guī)范性文件的規(guī)范問題作出了專門的規(guī)定。前述針對行政規(guī)范性文件的治理措施顯然已經(jīng)發(fā)揮了一定效果。但是，對行政規(guī)范性文件的行政自我約束也存在許多問題，如宏觀有余、微觀不足，抽象有余、具體不足，分散有余、統(tǒng)一不足，文件有余、力度不足等。（三）法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查對行政規(guī)范性文件的司法審查是行政法學(xué)界和司法實(shí)踐領(lǐng)域長期以來的一個(gè)熱點(diǎn)問題。［5］1989年《行政訴訟法》制定前后，特別是制定后，該問題的探究就一直未有停息。這一問題在2014年《行政訴訟法》修改之前表現(xiàn)為抽象行政行為可訴性問題的探討。2014年修訂的《行政訴訟法》第53條、第64條首次正式創(chuàng)設(shè)了行政訴訟中依申請審查行政規(guī)范性文件的制度，且對審查結(jié)果作出了最新的規(guī)定，即假設(shè)經(jīng)審查認(rèn)為行政規(guī)范性文件的內(nèi)容有不合法的，無法依此作為判定行政行為合法的憑據(jù)，并要向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。換言之，法院的附帶審查亦是行政行為合法性審查的延伸，從實(shí)質(zhì)上符合行政糾紛解決、公民權(quán)益保障的訴訟目的。新法的這些規(guī)定，可視為主事者對學(xué)界多年以來呼吁將抽象行政行為納入司法審查的一種司法回應(yīng)。如前文所述，《行政復(fù)議法》很早就確立了行政規(guī)范性文件的附帶審查機(jī)制，新《行政訴訟法》對此的修法方略，實(shí)現(xiàn)了行政規(guī)范性文件附帶審查由行政復(fù)議領(lǐng)域向行政訴訟領(lǐng)域拓展的目標(biāo)，顯然有助于行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接機(jī)制之完善。2017年11月由最高人民法院審判委員會(huì)通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《行訴解釋》”），其中多個(gè)條款設(shè)定了法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查規(guī)則。首先，第148條從職權(quán)因素、程序要點(diǎn)、法律依據(jù)等維度，對行政規(guī)范性文件的司法審查內(nèi)容作出了全面規(guī)定，并列舉了行政規(guī)范性文件超越職權(quán)、抵觸上位法、違法增減權(quán)利義務(wù)、程序違法以及其他違法情形等五類不合法的類型。該條實(shí)際上就是法院對行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)?！缎性V解釋》第148條之規(guī)定，使得法院對行政規(guī)范性文件的審查有了一個(gè)基本明確的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)志著行政規(guī)范性文件司法審查制度的一個(gè)重大發(fā)展。其次，《行訴解釋》第149條的意義更是非同小可。該條對法院審查行政規(guī)范性文件的處理結(jié)果作了明確規(guī)定。行政規(guī)范性文件合法與否，成為了法院認(rèn)定行政行為合法的關(guān)鍵依據(jù)，并由此形成了合法性判斷、選擇使用與拒絕適用相銜接的處理效果。不僅如此，作出生效裁判的法院還應(yīng)當(dāng)向行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送與制定機(jī)關(guān)有關(guān)的其他的相應(yīng)機(jī)關(guān)。不難發(fā)現(xiàn)，這是一種以司法建議為抓手的間接處理方法。該條款雖然離明確的裁判尚有一定距離，但卻使得法院對行政規(guī)范性文件的司法審查更具有了實(shí)質(zhì)意義。復(fù)次，《行訴解釋》第150條在上述規(guī)定基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定了經(jīng)審查認(rèn)定行政規(guī)范性文件不合法的內(nèi)部備案機(jī)制，這一規(guī)定更加擴(kuò)大了法院對行政規(guī)范性文件司法審查的積極效果。另外，《行訴解釋》第147條還規(guī)定了行政規(guī)范性文件附帶審查聽取意見的機(jī)制。這一規(guī)定既突出了司法的權(quán)威性，又表現(xiàn)出司法的謙抑和對行政權(quán)的尊重。該舉措出發(fā)點(diǎn)是為了有效審查涉案行政規(guī)范性文件的可適法性，但同時(shí)衍生出額外程序、制定機(jī)關(guān)出庭身份存疑、增加法官辦案壓力等挑戰(zhàn)。綜上，雖然新《行政訴訟法》及其司法解釋一定程度上解決了主體、程序、對象、標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題，但司法實(shí)踐中折射的問題依然有進(jìn)一步完善的空間。需要強(qiáng)調(diào)的是，法院對行政規(guī)范性文件作出附帶審查，面臨著職權(quán)有序增長與實(shí)效性不足的二元并存局面。從《行政訴訟法》及其司法解釋可以看出，法院系統(tǒng)對行政規(guī)范性文件已享有審查權(quán)、評(píng)述權(quán)、適用權(quán)、司法建議權(quán)?！氨M管，法院目前還不能直接在判決中宣布規(guī)范性文件無效或者廢止，但可以通過對規(guī)范性文件的審查對今后的司法實(shí)踐產(chǎn)生影響，通過對規(guī)范性文件的評(píng)價(jià)、實(shí)際上的不適用以及給相關(guān)機(jī)關(guān)提出建議等方式推動(dòng)有關(guān)機(jī)關(guān)對相關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行重新審視或作出修改或給與補(bǔ)正?！保?］但是由于種種原因，現(xiàn)行行政規(guī)范性文件的司法審查制度仍然存在諸多問題。對此，行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督失靈便成為有待探究的現(xiàn)實(shí)問題，繼而又在很大程度上引發(fā)了行政審判活動(dòng)的不確定性。行政訴訟中對規(guī)范性文件疏于審查衍生的副作用不少，在立法層面無法促使上位階的法律效力傳導(dǎo)至行政規(guī)范性文件中，在司法層面法院對行政機(jī)關(guān)的理想監(jiān)督效果會(huì)被現(xiàn)實(shí)情況所阻礙，隨后行政相對人權(quán)益受損而得不到救濟(jì)的概率大為增加。［8］司法實(shí)踐中，行政規(guī)范性文件的司法審查面臨著嚴(yán)峻的實(shí)效性難題。其原因主要有兩個(gè)方面：其一，由于法院系統(tǒng)比較注重政策的切實(shí)貫徹，科層制的權(quán)力組織結(jié)構(gòu)與司法權(quán)的行政化傾向等要素影響著法官們的行動(dòng)策略，致使法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查技能比較微弱；其二，權(quán)力自身遇到了正當(dāng)性、合法性顧慮，則加劇了法官運(yùn)用該權(quán)力的消極程度。新《行政訴訟法》的施行只能解決后一方面的難題，法院展開的司法審查機(jī)制所面對的諸多困惑，依舊要寄希望于司法審查標(biāo)準(zhǔn)的完備、甚至于推進(jìn)宏觀層面的司法制度改革加以化解。［9］也就是說，科學(xué)的、有效運(yùn)轉(zhuǎn)的司法審查機(jī)制亟待改進(jìn)。如果說，黨中央、國務(wù)院的一些重要文件只是就治理行政規(guī)范性文件作出宏觀指導(dǎo)，那么，人大、行政、法院則作為治理行政規(guī)范性文件的行為主體，均在各自職責(zé)范圍內(nèi)開出自己的治理良方。但正因?yàn)槟壳爸卫碇黧w的多元，不僅各自自身存在問題，而且各途徑之間缺少有機(jī)聯(lián)系，未能形成一個(gè)有機(jī)的治理體系，故而造成了看似嚴(yán)密，實(shí)則效果不佳的局面。行政規(guī)范性文件治理效果不佳的根本原因在于，治理主體多元且治理手段脫節(jié)，缺少對其體系化的治理。

摘要：《民法典》合同編在民法典中占據(jù)526條法律條文，具有舉足輕重的地位，更加具有公私屆分、總分結(jié)合、價(jià)值均衡的特點(diǎn)?！睹穹ǖ洹泛贤幵趦?nèi)在體系上相較于以往的合同法更加注重意思自由、權(quán)益保障和交易安全，外在體系上完成了對債法體系的重整和一些理論概念的區(qū)分言明。在不設(shè)立債法總則的情況下，合同通則代行債法總則的功能，使得合同通則地位更加復(fù)雜，合同編涵蓋范圍更加廣闊，其他各編對合同編相關(guān)規(guī)定的正確適用尤為重要。

關(guān)鍵詞：民法典；合同編；體系化；債法總則

一、合同編的體系化發(fā)展

嚴(yán)格來說，民法典體系化工作并未完全完成，因?yàn)槊穹ǖ涓骶幹苯右悦袷聠涡辛⒎榛A(chǔ)匯編而來，并且基本保持了各編的獨(dú)立性和完整性[1]，因此，對未來的法學(xué)理論研究和司法實(shí)踐適用都會(huì)產(chǎn)生一定的影響。但作為民法典中變動(dòng)最大的一編，合同編的體系化取得了很大成就。(一)內(nèi)在體系的發(fā)展在內(nèi)在體系方面，相比于我國現(xiàn)有的以合同法為主干，以諸多司法解釋為支流所圍繞形成的法秩序，新的民法典合同編在很多方面實(shí)現(xiàn)了內(nèi)在體系上的發(fā)展。1.更加注重合同自由合同自由是合同法的核心，民法典合同編為合同自由賦予了更大的空間，盡量將妨礙合同自由的條款刪除，盡量維持合同效力，尊重當(dāng)事人之間的意思表示。比如，在合同無效的事由方面，刪除了與民法總則中相重復(fù)或相沖突的規(guī)定。民法總則本身相對于合同法就是在更加尊重當(dāng)事人意思自治方面邁出的重要一步，將欺詐、脅迫和損害國家利益的合同由無效變?yōu)榭沙蜂N，縮減了無效合同的范圍，民法典合同編與民法總則保持了一致性，消除了合同法與民法通則之間的法律沖突，即在民法典正式實(shí)施之前所面臨的問題。再比如，合同變更權(quán)的規(guī)定，民法通則和合同法均規(guī)定了合同的可撤銷和可變更，民法總則沒有再規(guī)定可變更，只規(guī)定了合同可撤銷，那么對法律適用就產(chǎn)生了沖突，盡管立法機(jī)關(guān)的立法說明中規(guī)定民法總則與合同法是新法和舊法的關(guān)系，但實(shí)踐中仍有很多不同意見，現(xiàn)在合同編解決了這個(gè)問題，將合同變更權(quán)刪除，意思表示瑕疵意義上的合同可變更從民法中消失，更加尊重當(dāng)事人的意思自治，因?yàn)樽兏鼨?quán)是一種一方通過法院裁判或仲裁裁決來單方面變更合同的權(quán)利，與意思自治相違背。民法典合同編除了與民法總則保持步調(diào)一致外，其本身也有許多新的規(guī)則，比如，超越經(jīng)營范圍的合同問題。相比于現(xiàn)行法律，合同編在此問題上也有很大進(jìn)展。合同編第505條規(guī)定，超越經(jīng)營范圍不能成為單獨(dú)認(rèn)定合同無效的理由，而應(yīng)依據(jù)總則編關(guān)于民事法律行為效力的規(guī)定認(rèn)定其有效或是無效。對比《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》第10條，①根據(jù)文義解釋，原則上不能因?yàn)槌浇?jīng)營范圍直接認(rèn)定合同無效，但如果超越的是國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的范圍，便會(huì)導(dǎo)致合同無效?？梢钥闯龃藯l對超越經(jīng)營范圍的合同規(guī)制強(qiáng)度還是很大。而合同編第505條規(guī)定的“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關(guān)規(guī)定確定……”，其所指的第一編第六章第三節(jié)有關(guān)規(guī)定就是指民法典第153條，②此條可以看出，對于違反法律規(guī)范的合同或者其他法律行為的效力而言，要看所違反規(guī)范的性質(zhì)，即要看違反的是效力性規(guī)定還是非效力性規(guī)定，③違反效力性規(guī)定會(huì)導(dǎo)致合同無效，違反管制性規(guī)定則不會(huì)導(dǎo)致合同無效?；氐街黝}上來看，對于超越經(jīng)營范圍的合同，這種經(jīng)營范圍如果是國家限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營的規(guī)定，那么違反這種強(qiáng)制性規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同的無效，而是需要看這三類的規(guī)定是否屬于效力性規(guī)定，即是否屬于影響合同效力的規(guī)定。當(dāng)然，無法得出統(tǒng)一的結(jié)論，即什么情況屬于違反效力性規(guī)定，但是應(yīng)該要有區(qū)分的思想，相比于《合同法司法解釋(一)》第10條，這種區(qū)分的思想無疑更加合理，因?yàn)椤逗贤ㄋ痉ń忉?一)》第10條從某些方面看過于僵化，比如，限制經(jīng)營和禁止經(jīng)營體現(xiàn)了國家管制的不同強(qiáng)度，顯然不能同等對待，而司法解釋中違反這兩種規(guī)定的法律后果卻相同，都會(huì)導(dǎo)致合同無效，不符合法律邏輯。民法典總則第153條為這種區(qū)分思想提供了基礎(chǔ)，從這個(gè)層面看，民法典合同編在保障合同自由方面更加強(qiáng)化，與民法總則相呼應(yīng)。2.更加注重債權(quán)保障對于債權(quán)保障在合同通則很多規(guī)定中可以看出，以往債權(quán)的保全制度蜷縮在合同法的合同履行一章中，且只有三個(gè)條文，而現(xiàn)在從外在形式上看，合同編中將其單獨(dú)列為一章，由三個(gè)條文變?yōu)榘藗€(gè)條文，雖然名為“合同的保全”，但筆者認(rèn)為這個(gè)名稱并不準(zhǔn)確，因?yàn)閱渭兊暮贤劜簧媳Ｈ?，需要保全的是債?quán)，立法者只是出于名稱協(xié)調(diào)的考慮將其稱為“合同的保全”；從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，也增強(qiáng)了債權(quán)的保全手段，首先，是債權(quán)人代位權(quán)，新法增加了權(quán)利客體，原來的合同法規(guī)定債權(quán)人可以行使債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)，現(xiàn)在擴(kuò)展到了從權(quán)利，也放寬了代位權(quán)的行使條件，以往合同法規(guī)定的行使條件是“對債權(quán)人造成損害”，現(xiàn)在擴(kuò)展為“影響債權(quán)人到期債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”[2]。雖然可能保護(hù)力度還不夠，但民法典已經(jīng)前進(jìn)了一大步。其次，增加了債權(quán)人保全權(quán)的相關(guān)規(guī)則，在面臨時(shí)效中斷、債務(wù)人破產(chǎn)等情況下，盡管債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)還未到期，債權(quán)人也可以提前實(shí)施一些保全行為，這是以往的法律沒有規(guī)定的。最后，在債權(quán)人撤銷權(quán)方面也出現(xiàn)了強(qiáng)化傾向，將債權(quán)人對債務(wù)人無償詐害行為的撤銷權(quán)進(jìn)行擴(kuò)充。原來的合同法僅規(guī)定債權(quán)人對債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)及放棄到期債權(quán)，影響債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為享有撤銷權(quán)。實(shí)踐中債務(wù)人逃避債務(wù)的手段很多，不限于法條中列舉的三種，所以在新法中，在三種行為之后加了“等”字，作為債務(wù)人逃避債務(wù)行為類型的兜底，這樣就為債權(quán)人行使撤銷權(quán)留下了很大的彈性空間，比如，債務(wù)人在涉案房產(chǎn)上為第三人設(shè)立居住權(quán)來逃避強(qiáng)制執(zhí)行，居住權(quán)是民法典物權(quán)編新設(shè)立的物權(quán)，而債權(quán)人對涉案房產(chǎn)享有的是債權(quán)，因此，居住權(quán)人可以提出執(zhí)行異議，主張債權(quán)不能對抗物權(quán)，雖然債務(wù)人對涉案房屋的所有權(quán)依然存在，房屋可以拍賣，但設(shè)立了居住權(quán)的房屋所有權(quán)學(xué)理上稱為空虛所有權(quán)，即所有權(quán)實(shí)質(zhì)上的權(quán)能已經(jīng)讓渡給居住權(quán)人，居住權(quán)設(shè)立期限越長，空虛所有權(quán)的價(jià)值越低，而居住權(quán)的設(shè)立期限雙方若沒有約定，則視為終身享有居住權(quán)，因此，在這種情況下，實(shí)踐中是無法將涉案房產(chǎn)成功拍賣來實(shí)現(xiàn)債權(quán)的。但在新法規(guī)則下，債務(wù)人為第三人無償設(shè)立居住權(quán)，設(shè)置物上負(fù)擔(dān)的行為屬于無償處分財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，撤銷債務(wù)人設(shè)立的居住權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)房屋拍賣，實(shí)現(xiàn)債權(quán)。所以，從外在形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，合同編都大大加強(qiáng)了對債權(quán)的保障。3.更加注重交易安全新的民法典合同編更加注重交易安全的保護(hù)，以非典型擔(dān)保為例，以往合同法規(guī)定了所有權(quán)保留和融資租賃，所有權(quán)保留中出賣人保留所有權(quán)、買受人取得占有和融資租賃中出租人享有所有權(quán)、承租人取得占有，兩者之間具有共性的地方，就是所有權(quán)和占有的分離。雖然出賣人和出租人享有所有權(quán)，但對于動(dòng)產(chǎn)而言，權(quán)利外觀是占有，與買受人和承租人交易的第三人只能看到買受人和承租人擁有權(quán)利外觀，而無法辨認(rèn)其是否真的擁有所有權(quán)，所以實(shí)踐中，當(dāng)買受人或承租人與其交易對手產(chǎn)生合同糾紛，其交易對手申請法院對買受人或承租人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)出賣人或出租人提出執(zhí)行異議，主張動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，所有權(quán)是絕對權(quán)，對抗交易第三人的一般債權(quán)，所以，與買受人或承租人交易的第三人的債權(quán)便難以實(shí)現(xiàn)，此時(shí)交易安全便難以保障。有人提出可以在交易時(shí)設(shè)定擔(dān)保，另行簽訂擔(dān)保合同，但應(yīng)當(dāng)知道的是，在實(shí)踐中除了銀行貸款必須提供擔(dān)保之外，對于一般貿(mào)易商而言，出于談判力強(qiáng)弱、交易效率等考量，并不是每一次交易債權(quán)人都可以成功設(shè)定擔(dān)保。但法律對于這種一般債權(quán)人也要進(jìn)行保護(hù)，所以需要消滅隱形擔(dān)保、秘密擔(dān)保。對于這個(gè)問題，民法典合同編做出了正面回應(yīng)。民法典合同編第641條第二款、745條都規(guī)定了出賣人保留所有權(quán)，出租人對租賃物享有所有權(quán)，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。盡管對于善意第三人的范圍是否包括一般債權(quán)人還存有爭議，但立法者的目的就是破除隱形擔(dān)保、秘密擔(dān)保，讓這些擔(dān)保手段通過登記公示的方式顯性化，讓與買受人、承租人交易的第三人能夠看到這些潛在的擔(dān)保手段，從而決定是否要繼續(xù)交易。這些改變回應(yīng)了市場主體的需求，使市場主體能夠依法享有自主決定的權(quán)利，更加優(yōu)化了營商環(huán)境，也在很大程度上保障了交易安全[3]?？傊谶@一點(diǎn)上，合同編相較合同法而言取得了很大進(jìn)步，并且跟物權(quán)編保持了一致，解決了以往物權(quán)法因?yàn)榻鉀Q物上關(guān)系、絕對關(guān)系、對世關(guān)系，所以，將交易安全的維護(hù)作為物權(quán)法的第一任務(wù)，而合同法因?yàn)榻鉀Q的是交易雙方的問題、對人關(guān)系所以不夠注重維護(hù)交易安全這種內(nèi)在體系的不一致。(二)外在體系的發(fā)展外在體系就是從法的概念、原則、規(guī)則方面看從合同法到合同編實(shí)現(xiàn)了哪些變化，可以歸結(jié)為以下幾個(gè)方面。1.對債法體系的重整所謂的重整有兩層含義，第一，是把以往散亂的債法進(jìn)行整合，以往債法非常分散，合同之債在合同法體系中，侵權(quán)之債在侵權(quán)責(zé)任法體系中，無因管理和不當(dāng)?shù)美恢彬榭s在民法通則里，直至民法總則時(shí)代也沒有改善，且一直以來只有兩個(gè)條款調(diào)整無因管理和不當(dāng)?shù)美鞘澜缟蠈o因管理和不當(dāng)?shù)美{(diào)整最少的法律，不能切實(shí)有效地調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系，另外，分散的法律條文也不方便司法實(shí)踐中尋找法律。現(xiàn)在民法典對債法進(jìn)行了整合，雖然沒有設(shè)立債編或債法總則編，在體系編排上也將侵權(quán)責(zé)任法單獨(dú)成為侵權(quán)責(zé)任編，并且與合同編相距較遠(yuǎn)，但是，一方面，通過總則中對債的發(fā)生原因的列舉，完整地保留了債權(quán)概念；另一方面，第468條擴(kuò)充了合同編通則的適用范圍，實(shí)現(xiàn)了對各種不同類型的債之關(guān)系共同內(nèi)容的整合[4]，就此看來，合同編在很大程度上完成了重整債法體系的任務(wù)，侵權(quán)編獨(dú)立成編，其余三種債統(tǒng)一匯編到合同編里，分成三個(gè)分編，第三分編就是準(zhǔn)合同，將無因管理和不當(dāng)?shù)美占{進(jìn)去，同時(shí)也擴(kuò)充了條文的容量，由兩條擴(kuò)充到十條，雖然與域外先進(jìn)的民法典仍有一定的差距，但與以往債法體系相比已經(jīng)有了很大進(jìn)步。第二，就是對債法總則的充實(shí)，以往沒有債法總則的立法安排，關(guān)于債法總則的條文都分散在合同法分則的條款里，但合同法分則中也并不周全，且?guī)缀鯖]有關(guān)于債之類型①的規(guī)定，而關(guān)于債之類型的規(guī)則在大陸法系民法中通常用一到兩章的規(guī)模來規(guī)定，且規(guī)則十分復(fù)雜，實(shí)踐中的相關(guān)問題也較多，尤其是多數(shù)人之債?，F(xiàn)在的合同法對該問題進(jìn)行了改善，盡管合同編并沒有把債之類型或多數(shù)人之債單列為不同的章，還只是將其列入合同的履行一章中，但實(shí)際上已經(jīng)將其進(jìn)行了擴(kuò)充，將債之類型的規(guī)則進(jìn)行了補(bǔ)全，對債法總則進(jìn)行了充實(shí)。但這種體系整合不夠徹底，所以只能稱為“重整”，一方面，是對以往法律的重整；另一方面，也是把大陸法系傳統(tǒng)的債法體系②打碎重整，我國民法典起草過程中也考慮過設(shè)立債法總則，采用總分兩個(gè)層面的債之關(guān)系體系，但由于時(shí)間問題和技術(shù)難度問題，最終沒有單獨(dú)設(shè)立債法總則，而是由合同通則附加行使債法總則的職能。因此，對債法體系的整合不僅在理論上未完成，在實(shí)踐中也有許多難題，司法者需要辨別合同通則中的規(guī)定哪些適用專屬的合同之債，哪些通用于所有類型之債，這種編排雖然減輕了立法者的負(fù)擔(dān)，卻加重了司法者的負(fù)擔(dān)，司法者需要在每一個(gè)案件中分辨所涉合同通則的條文是用于合同之債還是非合同之債。2.對負(fù)擔(dān)行為和處分行為的明確區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為本身是純理論上的概念，是從法律條文中歸納出來的，沒有國家將其明確寫入法條中。這兩組概念的區(qū)分在07年《物權(quán)法》初現(xiàn)端倪，盡管在合同法時(shí)代對這兩組概念的區(qū)分并不明顯，反之由于《合同法》51條的存在，基本將負(fù)擔(dān)行為和處分行為看做一體。對《合同法》51條進(jìn)行反對解釋：無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，事后權(quán)利人不追認(rèn)，或者無處分權(quán)人事后未取得處分權(quán)，則合同無效。由此看來，負(fù)擔(dān)行為與處分行為實(shí)為一體，欠缺處分權(quán)，將直接導(dǎo)致負(fù)擔(dān)行為無效。另外，買賣合同中也規(guī)定出賣人需要對出賣物有處分權(quán)，或出賣物屬于出賣人所有，即將所有權(quán)或處分權(quán)當(dāng)做訂立買賣合同的要件，更加強(qiáng)化了負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體化的模式。但這種模式在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多問題，所以，立法者也在不斷進(jìn)行彌補(bǔ)，第一階段是《物權(quán)法》第15條，顛覆了《合同法》51條，《物權(quán)法》第15條規(guī)定了區(qū)分原則，處分不動(dòng)產(chǎn)的合同，沒有其他無效事由自合同成立時(shí)生效，未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的不影響合同的效力。這體現(xiàn)了負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，處分行為未完成，不影響負(fù)擔(dān)行為的效力。但也有人認(rèn)為，此條并不能看出物權(quán)變動(dòng)就是一個(gè)法律行為，如果將其理解為事實(shí)行為，則該條只能體現(xiàn)原因行為與物權(quán)變動(dòng)的分離。無論怎樣，均能體現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)從合同法時(shí)代的一體化處理進(jìn)展到物權(quán)法時(shí)代的區(qū)別處理模式，這是值得肯定的，至于是兩種法律行為的區(qū)分還是一種法律行為和一種事實(shí)行為的區(qū)分，這是可以有爭論空間的，但不可否認(rèn)的是區(qū)分處理模式已經(jīng)逐漸明朗。然而此時(shí)《合同法》第51條規(guī)定依然存在，《物權(quán)法》第15條與《合同法》第51條并存，并不能推導(dǎo)出沒有處分權(quán)當(dāng)然導(dǎo)致合同有效或者是不影響合同效力。所以，第二階段的《買賣合同司法解釋》第3條為《合同法》第51條敲響了喪鐘?！顿I賣合同司法解釋》第3條規(guī)定未取得處分權(quán)的，合同效力不受影響，買受人可以解除合同并且請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。這實(shí)際上已經(jīng)顛覆了《合同法》51條的規(guī)定，盡管學(xué)理上對此條存有爭議，認(rèn)為其只適用于買賣合同，或者只適用于將來財(cái)產(chǎn)的買賣，并不能完全覆蓋無權(quán)處分行為，從文義解釋來看，其能夠覆蓋無權(quán)處分行為，無論解釋的主觀目的是什么，客觀上是與《合同法》51條相抵觸的。問題在于，《買賣合同司法解釋》相比于《合同法》是下位法，下位法是無法顛覆上位法的規(guī)定的，因此，導(dǎo)致司法實(shí)踐中還是存在諸多問題。于是到了第三階段《民法典》階段，《合同法》51條被刪除，同時(shí)《買賣合同司法解釋》第3條被吸收到了合同編中，即《民法典》597條，由此，《合同法》《物權(quán)法》及《買賣合同司法解釋》彼此之間的規(guī)制被徹底消除，負(fù)擔(dān)行為與處分行為之間的區(qū)分更加明顯，如果再將物權(quán)處分僅僅看做一個(gè)事實(shí)行為，那么便很難解釋所有權(quán)保留和債權(quán)讓與，以及新增的保理合同的法律構(gòu)成了，即將物權(quán)變動(dòng)僅僅看做事實(shí)行為在整個(gè)民法典體系中都難以立足。

二、合同編的體系化適用

(一)合同編的地位

【論文摘要】由次貸危機(jī)引發(fā)的美國金融危機(jī)已演變成全球性大危機(jī)。盡管這次危機(jī)對我國經(jīng)濟(jì)帶來了嚴(yán)重影響，但同時(shí)也給我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了難得的機(jī)遇，對促進(jìn)我國房地產(chǎn)中介的結(jié)構(gòu)升級(jí)、加快我國旅游業(yè)的產(chǎn)業(yè)調(diào)整、強(qiáng)化政府部門對股市的監(jiān)管、進(jìn)一步完善我國期貨市場的監(jiān)管與法制建設(shè)都十分有利。

【論文關(guān)鍵詞】結(jié)構(gòu)升級(jí)產(chǎn)業(yè)調(diào)整美國金融危機(jī)

在世界經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，由美國次貸危機(jī)所引發(fā)的世界性金融危機(jī)，使全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展遭遇嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，給中國經(jīng)濟(jì)帶來的影響是雙面的：一方面，它使得中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐減緩，社會(huì)經(jīng)濟(jì)普遍蕭條，海外投資減少，商品進(jìn)出口量降低，股市下跌，證券保險(xiǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)量減少，房地產(chǎn)銷售處于低迷階段，部分中小企業(yè)倒閉，失業(yè)率上升，國家外匯儲(chǔ)備大量縮水等；另一方面，只要中國理性地應(yīng)對．充分掌握好國際金融危機(jī)給中國帶來的機(jī)遇，不斷發(fā)展和完善中國的經(jīng)濟(jì)體系，就能化“?！睘椤皺C(jī)”，進(jìn)一步促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)快速的發(fā)展。正如總理在江蘇考察時(shí)指出的那樣：“我們中國的目標(biāo)，就是在這場金融危機(jī)中。應(yīng)該是最早復(fù)蘇和振興起來。我們必須有這個(gè)信念和決心!

一、美國金融危機(jī)出現(xiàn)的原因

次貸危機(jī)的爆發(fā)給美國本土帶來的損失難以計(jì)算，但美國作為世界上第一大經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展，人民安居樂業(yè)，怎么會(huì)出現(xiàn)歷史上前所未有的大危機(jī)呢?筆者認(rèn)為．出現(xiàn)這次金融危機(jī)的主要原因可以歸結(jié)為對資本主義“精神”的誤讀以及美國金融監(jiān)管存在的問題。

(一)對資本主義“精神”的誤讀

學(xué)科設(shè)置中的書法知識(shí)

以之前我們提供的撰寫目錄的注重系統(tǒng)專業(yè)知識(shí)展開——在當(dāng)時(shí)書法剛剛啟蒙、恢復(fù)、普及為主的歷史階段中,這樣的系統(tǒng)專業(yè)知識(shí)的梳理、展開和規(guī)范,是十分切合時(shí)機(jī),具有充分現(xiàn)實(shí)性的。但作為一個(gè)定位上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于靜態(tài)的系統(tǒng)專業(yè)知識(shí)層面的“學(xué)科”構(gòu)建,書法專業(yè)知識(shí)只是一些素材和原材料,而要成為滿漢全席的美味佳肴大宴席,還需要有一些更有精度的邏輯上的提煉和提升:她的標(biāo)志,就是知識(shí)之間的相互“關(guān)系”。

學(xué)科設(shè)置中的書法知識(shí)絕不是簡單的讓學(xué)生把字寫好,對于書法的本質(zhì)問題,也要有清晰的概念。如寫字與書法、書法與書法藝術(shù)、書法與書法學(xué)、書法文化與文化書法等的區(qū)別。書法學(xué)中學(xué)科設(shè)置與培養(yǎng)計(jì)劃有很大關(guān)系,書法專業(yè)培養(yǎng)什么樣的人才,社會(huì)需要什么樣的書法人才。師范類院校以培養(yǎng)教師人才為主,那么其培養(yǎng)計(jì)劃中的教育學(xué)內(nèi)容不可忽視;美術(shù)類院校以培養(yǎng)美術(shù)創(chuàng)作研究人才為主……其實(shí),這暴露了一個(gè)問題,即高校書法教育體系化問題。對人才培養(yǎng)定位明確,如個(gè)別院校主要定位培養(yǎng)創(chuàng)作型人才。從聘用教師到學(xué)科設(shè)置都是以實(shí)踐創(chuàng)作為主,尤其對應(yīng)對各類書法展覽的學(xué)科設(shè)置特別突出。學(xué)校強(qiáng)調(diào)學(xué)生在接受書法教育中的臨摹、創(chuàng)作,重在學(xué)生畢業(yè)之后的社會(huì)創(chuàng)作能力。書法專業(yè)學(xué)科設(shè)置,本科階段重視技法,培養(yǎng)學(xué)生臨摹、創(chuàng)作能力是基礎(chǔ)要求,但是不能忽略理論知識(shí)的作用,要有與書法專業(yè)有關(guān)系的專業(yè)介入,如古文字學(xué)、文學(xué)、哲學(xué)、史學(xué)、美學(xué)等相關(guān)專業(yè)的融入。其實(shí),我們現(xiàn)在回過頭來看看古人留下的文獻(xiàn)及書法作品,大部分都與以上這些專業(yè)有關(guān)。現(xiàn)在對本科教育設(shè)置學(xué)科中的諸多不足還是挺多的。如在教學(xué)過程中有技巧地提升學(xué)生審美能力,美育能夠陶冶人的情操,提高人的精神境界?？梢?學(xué)生們僅僅在四年內(nèi)把字寫好是不夠的,需要有文化知識(shí)的支撐,才能提高審美能力。如寫篆書不懂古文字是行不通的。

學(xué)科交叉互融

中國書法教育經(jīng)過四十多年的發(fā)展,取得可觀的教學(xué)成果有目共睹。但也有新的問題出現(xiàn),隨著學(xué)科設(shè)置的廣度不斷擴(kuò)展,學(xué)科之間的互融問題亟待解決。學(xué)科之間的交叉互融實(shí)際上是書法系統(tǒng)知識(shí)的關(guān)系問題之一。梁啟超曾言:“知識(shí)不但是求知道一件一件事物便了,還要知道這件事物和那件事物的關(guān)系,否則零頭斷片的知識(shí)全沒有用處。知道事物和事物相互關(guān)系,而因此推彼,得從所已知求出所未知,叫做有系統(tǒng)的知識(shí)。”

回顧四十多年的書法教育史,明顯發(fā)現(xiàn),隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展,古代流傳下來的書法碑帖的圖版質(zhì)量越來越高。之所以這樣,其中就有一個(gè)原因,即在科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的同時(shí),人們對物質(zhì)生活的品質(zhì)追求提高了,欣賞能力也提高了。能夠鑒別古人書法作品優(yōu)劣,并且以原大高清的面貌傳播。誠然,從這個(gè)案例中就能看出古人書法作品在當(dāng)代傳播過程中借助數(shù)碼技術(shù)的支持,進(jìn)而更有效提高原作質(zhì)量,在書法專業(yè)生之間傳播。從另一個(gè)角度分析,無疑提高了學(xué)生對古人書法作品優(yōu)劣的鑒別能力,這也是一個(gè)學(xué)科間的相互關(guān)聯(lián)的案例。