論文關(guān)鍵詞：私募發(fā)行證券監(jiān)管

論文摘要：我國(guó)現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開(kāi)發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種．已經(jīng)得到我國(guó)法律的承認(rèn)。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善．要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢(shì)．構(gòu)建更加完善的證券市場(chǎng)，就要對(duì)私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。

1概述

證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對(duì)象的不同，分為公開(kāi)發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對(duì)特定對(duì)象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對(duì)象”是指：第一，個(gè)人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機(jī)構(gòu)投資者．如大的金融機(jī)構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來(lái)的企業(yè)等?！疤囟ǚ绞健笔侵竷煞N方式：一是股東配股．又稱(chēng)股東分?jǐn)偅垂煞莨景垂善泵嬷迪蛟泄蓶|分配該公司的新股認(rèn)購(gòu)權(quán)．動(dòng)員股東認(rèn)購(gòu)這種新股發(fā)行價(jià)格往往低于市場(chǎng)價(jià)格，事實(shí)上成為對(duì)股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂(lè)于認(rèn)購(gòu)二是私人配股．義稱(chēng)第三者分?jǐn)偅垂煞莨緦⑿鹿善狈质劢o股東以外的本公司職工、往來(lái)客戶等與公司有特殊關(guān)系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開(kāi)發(fā)行的法律規(guī)范。

與公開(kāi)發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點(diǎn)：一是無(wú)須經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務(wù)也相對(duì)公開(kāi)發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開(kāi)發(fā)行．不得采用廣告、公開(kāi)勸誘和變相公開(kāi)方式。

在我國(guó)證券市場(chǎng)不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問(wèn)題．如發(fā)行人的法定義務(wù)不夠明確．私募發(fā)行的股票流動(dòng)性不強(qiáng)．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開(kāi)披露義務(wù)并演變成變相的公開(kāi)發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問(wèn)題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對(duì)私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。

摘要：2005年下半年，我國(guó)股市觸底反彈，開(kāi)始了新一波牛市行情。雖然該波行情總體趨勢(shì)是向上的，但其中也經(jīng)歷了幾次較大幅度的調(diào)整。其中，2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機(jī)構(gòu)結(jié)構(gòu)過(guò)分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。而私募基金與公募基金優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，可以避免股市大起大落。文章首先對(duì)如何界定私募基金、非法私募基金以及其合法化進(jìn)行探討，然后對(duì)其完善提出了幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：私募基金；私募證券投資基金；有限合伙；金融衍生工具

一、私募基金的界定

所謂私募基金，又稱(chēng)為向特定對(duì)象募集的基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者和富有的個(gè)人投資者募集資金而設(shè)立的基金，它的銷(xiāo)售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行的。但筆者要強(qiáng)調(diào)的是“非公開(kāi)發(fā)行”并不意味著不能進(jìn)行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。

目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無(wú)法從法律條文中找到答案，有關(guān)部門(mén)也并未就此做出說(shuō)明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計(jì)私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。

據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說(shuō)：“實(shí)踐中我們認(rèn)定私募，最主要的特征是針對(duì)不特定多數(shù)人發(fā)行。認(rèn)定不規(guī)范的私募，主要有兩個(gè)特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶。

關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)特定投資者發(fā)行方式

摘要：“投資者”與“發(fā)行方式”是證券私募界定的核心要素，我國(guó)證券法需要在借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，對(duì)證券私募的要素做出具體規(guī)定，以有效識(shí)別相關(guān)概念和決定有關(guān)制度的適用。

我國(guó)公司法和證券法將證券私募這一豁免審批的證券發(fā)行制度引入我國(guó)，但是如何對(duì)證券私募進(jìn)行有效界定和識(shí)別，以明確區(qū)分于證券公募，并進(jìn)而對(duì)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)介入證券發(fā)行的范圍進(jìn)行定位，就成為了立法面臨的一項(xiàng)重要課題。

一、證券私募的界定標(biāo)準(zhǔn)

在發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，證券私募的界定經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的發(fā)展。以美國(guó)為例，1933年證券法并沒(méi)有使用證券私募的概念，而是規(guī)定了“不涉及公開(kāi)發(fā)行的發(fā)行與交易”制度，但是該法卻并未給出相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。1935年，“證交會(huì)”法律總監(jiān)發(fā)表了自己的看法：向25個(gè)以下的人發(fā)行證券不是對(duì)很多人的發(fā)行，因此不會(huì)構(gòu)成公開(kāi)發(fā)行。此后，以人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷私募發(fā)行就成了主流方式。但是，在1953年SECv.RalstonPurinaCo.一案的審理中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院卻否定了該標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為豁免的適用性“與受影響的特定類(lèi)型的一些人是否需要該法的保護(hù)有關(guān)”，“針對(duì)那些有證據(jù)表明能夠?qū)嵤┳晕冶Ｗo(hù)的人進(jìn)行要約發(fā)行，屬于‘不涉及公開(kāi)發(fā)行’的交易”。由此形成的“需要保護(hù)”標(biāo)準(zhǔn)成為了新的核心標(biāo)準(zhǔn)。此后該標(biāo)準(zhǔn)被進(jìn)一步細(xì)化，要求綜合考察系列因素：受要約人與購(gòu)買(mǎi)者的數(shù)量，他們與發(fā)行人之間的關(guān)系、發(fā)行單位的數(shù)量、發(fā)行的規(guī)模、發(fā)行的方式、投資者是否成熟。此后美國(guó)私募認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)雖有所演化，但仍以上述要素的分析為主要方法。綜合分析以上要素，美國(guó)私募發(fā)行的構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)上有兩個(gè)：一是發(fā)行對(duì)象要件，即投資者是否成熟。因?yàn)閷?duì)私募發(fā)行之所以豁免注冊(cè)，是因?yàn)槠渫顿Y者有判斷風(fēng)險(xiǎn)大小的能力，具有投資所需的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，沒(méi)有必要通過(guò)注冊(cè)制度來(lái)保護(hù)。二是發(fā)行方式要件，即是否公開(kāi)發(fā)行。除了投資者是否成熟之外，考慮受要約人與購(gòu)買(mǎi)者的人數(shù)多少、發(fā)行單位數(shù)量、發(fā)行規(guī)模等諸因素實(shí)際上是關(guān)心公開(kāi)的范圍和程度的大小，考慮發(fā)行方式因素實(shí)際上是關(guān)心是否屬公開(kāi)發(fā)行的問(wèn)題。因此，在美國(guó)只要某一證券的發(fā)行是對(duì)成熟投資者的發(fā)行，并以非公開(kāi)方式發(fā)行就構(gòu)成私募發(fā)行。

日本證券交易法規(guī)定，以下情形為私募：勸誘對(duì)象不超過(guò)50人；或者人數(shù)為50人以上，但勸誘對(duì)象為主管機(jī)關(guān)規(guī)定的對(duì)證券投資有專(zhuān)門(mén)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣證券交易法的規(guī)定，私募是指已依證券交易法發(fā)行股票的公司依照規(guī)定，對(duì)特定人以非公開(kāi)方式招募有價(jià)證券的行為

一、我國(guó)證券私募發(fā)行現(xiàn)狀

(一)我國(guó)現(xiàn)行的證券私募發(fā)行法律制度規(guī)定

2005年10月27日修訂，并于2006年1月1日起施行的《證券法》和《公司法》是我國(guó)有關(guān)證券私募發(fā)行的最重要的兩部法律，其中增加了有關(guān)“非公開(kāi)發(fā)行”、“向特定對(duì)象募集”等規(guī)定，為我國(guó)證券私募發(fā)行制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)。

(二)我國(guó)證券私募發(fā)行法律制度存在的不足

1.證券私募發(fā)行不能免于注冊(cè)。為了保護(hù)投資者的合法權(quán)益、保持經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，我國(guó)證券法規(guī)定對(duì)證券的私募發(fā)行采用核準(zhǔn)方式進(jìn)行監(jiān)督，這使得我國(guó)的證券私募發(fā)行喪失了其原有的募集成本低、資本流通速度快的優(yōu)勢(shì)。這種“重防弊甚于興利”的做法雖然更有利于保護(hù)投資者的利益，但也“使公司募集資本的成本有所增加，資金的流通也變得緩不濟(jì)急，不符合現(xiàn)代企業(yè)希望籌資靈活彈性的需求”。

2.我國(guó)證券私募發(fā)行的主體范圍太窄。我國(guó)證券私募發(fā)行的主體僅限于股份有限公司，不能滿足市場(chǎng)的需要。證券私募發(fā)行的主體應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大，使得中小企業(yè)也可以通過(guò)私募方式募集資金。

證券私募發(fā)行又稱(chēng)為非公開(kāi)發(fā)行,是指發(fā)行公司不向一般大眾公開(kāi)發(fā)行有價(jià)證券,而僅對(duì)少數(shù)特定投資人,以直接洽商方式銷(xiāo)售發(fā)行證券以募集資金。在成熟資本市場(chǎng),私募是企業(yè)融資的主要來(lái)源之一。與公開(kāi)發(fā)行相比,私募有其獨(dú)特的優(yōu)越性:第一,私募對(duì)募集者的資格基本上沒(méi)有限制;第二,私募成本比公開(kāi)募集低得多,公開(kāi)募集要花很高的注冊(cè)費(fèi)用、中介機(jī)構(gòu)費(fèi)用和承銷(xiāo)費(fèi)用,而私募卻不需要注冊(cè),也不需要嚴(yán)格的評(píng)估和審計(jì),甚至不需要券商的承銷(xiāo);第三,私募更易于創(chuàng)新,證券條款的靈活性很強(qiáng),這非常有利于投資者在證券缺乏流動(dòng)性的情況下以其他手段處理風(fēng)險(xiǎn)和收益等問(wèn)題;我國(guó)的私募發(fā)行制度一直處于探索階段,這方面法律制度的缺失,一度制約了我國(guó)上市公司的正常發(fā)展與擴(kuò)張。2005年10月我國(guó)通過(guò)了修訂后的《公司法》和《證券法》,允許上市公司可以采取非公開(kāi)方式發(fā)行新股,為我國(guó)證券私募打開(kāi)了制度空間。

一、我國(guó)私募發(fā)行的現(xiàn)狀

我國(guó)的私募活動(dòng)事實(shí)上是處于地下和半地下的狀態(tài),2005年12月根據(jù)《中國(guó)地下金融調(diào)查》統(tǒng)計(jì),中國(guó)地下金融的規(guī)模高達(dá)8000億元,其中私募基金的規(guī)模占到約6000~7000億元。也就是說(shuō)8000億元地下金融,私募基金占了近九成。目前,我國(guó)A股市場(chǎng)的私募基金規(guī)模大約有人民幣5000億元,占A股流通市值的比例略弱于三分之一,規(guī)模較大的單一基金數(shù)額估計(jì)約2~3億元。由于私募市場(chǎng)發(fā)展的不規(guī)范,健康的私募得不到鼓勵(lì)和引導(dǎo),欺詐性的私募難于得到禁止,嚴(yán)重影響了金融秩序,私募活動(dòng)在監(jiān)管的實(shí)踐中是受到抑制的。

修訂后的《公司法》、《證券法》的頒布實(shí)施為私募提供了良好的契機(jī),將導(dǎo)致股份公司私募股票的數(shù)量大大增加,私募股票轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)需求大幅提高,我國(guó)將面臨證券私募發(fā)行與轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)大擴(kuò)容和大發(fā)展。目前我國(guó)個(gè)人銀行儲(chǔ)蓄余額已超過(guò)13萬(wàn)億元,其中80%集中在20%的儲(chǔ)戶手中,投資者缺乏良好的投資渠道。如果能夠?qū)λ侥歼M(jìn)行正確的引導(dǎo),就能為大量銀行儲(chǔ)蓄資金提供一個(gè)新的投資渠道,通過(guò)儲(chǔ)蓄向投資轉(zhuǎn)化,有助于發(fā)揮民間資本在信貸市場(chǎng)、資本市場(chǎng)、產(chǎn)業(yè)資本市場(chǎng)和創(chuàng)業(yè)投資市場(chǎng)等金融服務(wù)市場(chǎng)中的橋梁作用,化解地下金融風(fēng)險(xiǎn),為我國(guó)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和核心產(chǎn)業(yè)的培育起到正面積極的作用。

二、我國(guó)證券私募制度中存在的問(wèn)題

與境外立法相比,我國(guó)目前兩部新法對(duì)證券私募發(fā)行法律制度的規(guī)定過(guò)于粗泛,仍欠缺諸多制度支撐,可操作性層面尚存在巫待完善之處。

【摘要】我國(guó)私募證券投資基金至今缺失合法地位，游離法律監(jiān)管之外。面對(duì)私募證券投資基金旺盛的市場(chǎng)需求以及不規(guī)范的市場(chǎng)運(yùn)作，對(duì)其加以法律監(jiān)管更具現(xiàn)實(shí)性和緊迫性。應(yīng)建立完善的登記備案制度，規(guī)定基金管理者和投資者的資格和人數(shù)限制，建立完善的風(fēng)險(xiǎn)控制制度，以加強(qiáng)對(duì)私募投資證券基金的監(jiān)管。

【關(guān)鍵詞】私募證券投資基金；合法化；法律監(jiān)管

在國(guó)外，法律對(duì)私募基金投資者的資格有嚴(yán)格規(guī)定，所以私募基金被稱(chēng)為“富人的游戲”。反之，在中國(guó)，私募基金游離于法律規(guī)范之外，幾乎所有的機(jī)構(gòu)和自然人都可以成為私募基金的投資者，所以國(guó)內(nèi)業(yè)內(nèi)人士稱(chēng)其為“大眾化的賭博”。只此一點(diǎn)，足見(jiàn)我國(guó)私募基金市場(chǎng)的混亂及法律監(jiān)管的缺失。

私募證券投資基金概念

一般認(rèn)為，私募基金根據(jù)投資對(duì)象的不同，主要分為兩大類(lèi)：一是私募產(chǎn)業(yè)投資基金，二是私募證券投資基金。創(chuàng)投基金及私募股權(quán)(privateequities)基金是私募產(chǎn)業(yè)投資基金的主流，對(duì)沖基金則是私募證券投資基金主流。在我國(guó)，由于產(chǎn)業(yè)投資基金主要是政府主持和管理運(yùn)作，所以私募基金主要就指私募證券投資基金。結(jié)合私募基金的特點(diǎn)和證券投資的特點(diǎn)，我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為：私募證券投資基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式募集，募集資金主要投資于可流通的上市公司股權(quán)及其衍生品或其他有價(jià)證券，投資者收益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的集合資金管理方式。

我國(guó)私募證券投資基金存在的問(wèn)題

[內(nèi)容摘要]本文就金融期貨和賣(mài)空機(jī)制的缺位、資本項(xiàng)目的不完全開(kāi)放及相關(guān)法律法規(guī)的缺失這四個(gè)制度因素對(duì)國(guó)內(nèi)私募證券投資基金在組織管理、資金運(yùn)用和法律地位上的約束，及其引發(fā)的國(guó)內(nèi)證券投資基金與對(duì)沖基金的差距進(jìn)行了探討。但是，本文認(rèn)為即將推出的股指期貨，將要實(shí)行的證券公司的融資融券業(yè)務(wù)、我國(guó)逐步開(kāi)放的資本市場(chǎng)及有可能頒布的相關(guān)法律法規(guī)都將使國(guó)內(nèi)證券投資基金最終演化為對(duì)沖基金。

由于國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)過(guò)去一直沒(méi)有買(mǎi)空機(jī)制，缺乏進(jìn)行對(duì)沖和套利的股指期貨和股票期權(quán)等金融衍生工具，相關(guān)法律對(duì)私募基金的缺失，這些都使國(guó)內(nèi)的私募證券投資基金演化過(guò)度到如喬治·索羅斯(GeorgeSoros)的量子基金(QuantumGroup)困難重重。雖然近期推出的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)管理辦法》和即將推出的股指期貨都將拉近我國(guó)私募證券投資基金與對(duì)沖基金的距離，但是目前法律法規(guī)對(duì)我國(guó)私募證券投資基金的資金運(yùn)作在以下方面還存在相當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

一、金融期貨和賣(mài)空機(jī)制的缺失使私募證券投資基金無(wú)從對(duì)沖證券市場(chǎng)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)

海外之所以將此類(lèi)投資于證券及其衍生工具的私募型基金稱(chēng)之為對(duì)沖基金；是因?yàn)檫@些基金在最初都采取了對(duì)沖的交易方式規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，隨著時(shí)間的推移，今天我們所謂的對(duì)沖基金并非都采取對(duì)沖手段，但如果完全不能進(jìn)行對(duì)沖交易的私募證券投資基金也很難稱(chēng)得上是對(duì)沖基金。建立投資組合可以降低非系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，卻不可以消減系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。目前我國(guó)股市價(jià)格波動(dòng)幅度大，系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)約占市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的65%，而美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家大部分只占30%，因此，對(duì)國(guó)內(nèi)股票的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行對(duì)沖十分必要與迫切。在債券市場(chǎng)上，由于國(guó)內(nèi)還未實(shí)行利率市場(chǎng)化，債券的收益率波動(dòng)較小，還未形成對(duì)債券類(lèi)對(duì)沖工具的強(qiáng)烈需求，但是利率市場(chǎng)化是中國(guó)金融開(kāi)放與創(chuàng)新的必然趨勢(shì)，對(duì)這方面工具的需求也將日益暴露出來(lái)。由于缺乏金融期貨等對(duì)沖工具及賣(mài)空機(jī)制，國(guó)內(nèi)的私募證券投資基金只能在單邊上升市場(chǎng)中獲利，而在證券市場(chǎng)的單邊下降趨勢(shì)中無(wú)法規(guī)避系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的損失，不能如同海外對(duì)沖基金一樣，在雙邊市中同時(shí)獲利。表1對(duì)不同類(lèi)型對(duì)沖基金的波動(dòng)率進(jìn)行了比較。

從表1可以看出，采用了對(duì)沖交易規(guī)避證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)沖基金，除做空傾向基金和新興市場(chǎng)基金外，其他的收益波動(dòng)性都遠(yuǎn)不及標(biāo)準(zhǔn)普爾指數(shù)基金，而它們的Sharpe指數(shù)卻基本高于標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)基金。

由圖1可以看出全球?qū)_基金的收益率雖然沒(méi)有明顯優(yōu)于標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)，而且在1998年到2002年之間還低于普爾指數(shù)，但是從1999年開(kāi)始卻優(yōu)于道瓊斯全球指數(shù)，且它的波動(dòng)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)與道瓊斯全球指數(shù)。

一、私募基金的界定

所謂私募基金，又稱(chēng)為向特定對(duì)象募集的基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者和富有的個(gè)人投資者募集資金而設(shè)立的基金，它的銷(xiāo)售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行的。但筆者要強(qiáng)調(diào)的是“非公開(kāi)發(fā)行”并不意味著不能進(jìn)行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。

目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無(wú)法從法律條文中找到答案，有關(guān)部門(mén)也并未就此做出說(shuō)明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計(jì)私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。

據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說(shuō)：“實(shí)踐中我們認(rèn)定私募，最主要的特征是針對(duì)不特定多數(shù)人發(fā)行。認(rèn)定不規(guī)范的私募，主要有兩個(gè)特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶。”

由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國(guó)的契約型私募基金在運(yùn)作中往往存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實(shí)踐中，非法的私募基金常見(jiàn)于三種類(lèi)型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。

一般而言，私募基金的對(duì)象則是少數(shù)的特定投資者，且對(duì)這些投資者一般門(mén)檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風(fēng)險(xiǎn)，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。

一、私募基金的界定

所謂私募基金，又稱(chēng)為向特定對(duì)象募集的基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者和富有的個(gè)人投資者募集資金而設(shè)立的基金，它的銷(xiāo)售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行的。但筆者要強(qiáng)調(diào)的是“非公開(kāi)發(fā)行”并不意味著不能進(jìn)行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。

目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無(wú)法從法律條文中找到答案，有關(guān)部門(mén)也并未就此做出說(shuō)明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計(jì)私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。

據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說(shuō)：“實(shí)踐中我們認(rèn)定私募，最主要的特征是針對(duì)不特定多數(shù)人發(fā)行。認(rèn)定不規(guī)范的私募，主要有兩個(gè)特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶?！?/p>

由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國(guó)的契約型私募基金在運(yùn)作中往往存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實(shí)踐中，非法的私募基金常見(jiàn)于三種類(lèi)型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。

一般而言，私募基金的對(duì)象則是少數(shù)的特定投資者，且對(duì)這些投資者一般門(mén)檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風(fēng)險(xiǎn)，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。

一、私募基金的界定

所謂私募基金，又稱(chēng)為向特定對(duì)象募集的基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者和富有的個(gè)人投資者募集資金而設(shè)立的基金，它的銷(xiāo)售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行的。但筆者要強(qiáng)調(diào)的是“非公開(kāi)發(fā)行”并不意味著不能進(jìn)行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。

目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無(wú)法從法律條文中找到答案，有關(guān)部門(mén)也并未就此做出說(shuō)明，到底什么是規(guī)范私募基金或不規(guī)范私募基金呢？估計(jì)私募基金業(yè)內(nèi)人士也較難把握。

據(jù)上海市最高人民法院民二庭某位法官說(shuō)：“實(shí)踐中我們認(rèn)定私募，最主要的特征是針對(duì)不特定多數(shù)人發(fā)行。認(rèn)定不規(guī)范的私募，主要有兩個(gè)特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶?！?/p>

由于缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束，我國(guó)的契約型私募基金在運(yùn)作中往往存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實(shí)踐中，非法的私募基金常見(jiàn)于三種類(lèi)型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。

一般而言，私募基金的對(duì)象則是少數(shù)的特定投資者，且對(duì)這些投資者一般門(mén)檻較高，參與的資金量要有一定規(guī)模，其目的是共同投資、共享收益和風(fēng)險(xiǎn)，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。