【摘要】

美國(guó)法律傳統(tǒng)最重要的特色之一是確立了司法機(jī)關(guān)作為憲法最終解釋者的司法主權(quán)原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因?yàn)樽钤绱_立了司法審查原則而成為這一傳統(tǒng)的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運(yùn)用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法律原則的斗爭(zhēng)，以政治上法官任命的失敗為代價(jià)贏得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個(gè)多世紀(jì)中，糾結(jié)于人民主權(quán)與司法獨(dú)立、代議民主與持久價(jià)值、大眾激情與審慎理性等多項(xiàng)憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋，最后完成了從司法審查原則到司法主權(quán)原則的提升，確立了美國(guó)特色的、司法至上的法律傳統(tǒng)。而對(duì)這一過程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話中的迷霧，增進(jìn)法律科學(xué)智識(shí)的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關(guān)鍵詞】司法審查/司法主權(quán)/法律傳統(tǒng)/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個(gè)家族需要遙遠(yuǎn)顯赫的祖先，一個(gè)國(guó)家需要天神一般的立國(guó)者，一個(gè)民族需要自己的史詩和神話，一種法律傳統(tǒng)也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統(tǒng)，英國(guó)人將散見各地的原始落后的習(xí)俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習(xí)俗，習(xí)俗是第二自然”的自我標(biāo)榜。同樣，美國(guó)人也將自己的法律傳統(tǒng)建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國(guó)最高法院的獨(dú)立宣言”，它不僅確立了由司法機(jī)關(guān)宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經(jīng)過美國(guó)大法官和法學(xué)家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權(quán)(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機(jī)關(guān)作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個(gè)涉及具體爭(zhēng)議的案件變成一個(gè)普遍原則的象征，甚至某種法律傳統(tǒng)的象征，無疑包含了神話的過程。不幸的是，我們的法學(xué)家們對(duì)這樣的神話過程往往缺乏智識(shí)上的自覺，其結(jié)果是我們的法學(xué)研究從理性的科學(xué)墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學(xué)家差不多變成了西方現(xiàn)代法律巫術(shù)的祭司，法學(xué)界將具有標(biāo)志性意義的齊玉苓案比附為“中國(guó)的馬伯里案”就暴露出法學(xué)界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學(xué)研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對(duì)西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學(xué)意義上將馬伯里案的神話還原為對(duì)具體歷史事件的理解，(注：對(duì)馬伯里一案的譜系學(xué)分析，參見蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版。)而且更進(jìn)一步的是要追究這種神話的理性起源，即這個(gè)案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結(jié)了怎樣的重大問題，以至于后來的人們不斷要神話這個(gè)案件?這意味著我們?cè)趯⑦@個(gè)案件還原為一場(chǎng)赤裸裸的政治斗爭(zhēng)的同時(shí)，還必須看到這種政治斗爭(zhēng)背后的價(jià)值原則的斗爭(zhēng)，更為細(xì)致的也最為關(guān)鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭(zhēng)中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

[英文標(biāo)題]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[內(nèi)容提要]2004年的憲法修正案通過后，中國(guó)的緊急狀態(tài)立法正在逐步進(jìn)行之中，對(duì)于國(guó)家緊急權(quán)力，尤其是行政緊急權(quán)力的法律規(guī)制，需要進(jìn)行深入的理論研究。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在對(duì)行政緊急權(quán)力進(jìn)行司法審查時(shí)形成了一些具有代表性的判例，如“鋼鐵公司占領(lǐng)案”。對(duì)該案中法院判決意見的分析可以作為健全中國(guó)緊急狀態(tài)法治的借鑒和參考。

[摘要題]理論探討

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[關(guān)鍵詞]緊急狀態(tài)/行政緊急權(quán)力/司法權(quán)/司法審查/鋼鐵公司占領(lǐng)案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的憲法修正案將憲法文本中的“戒嚴(yán)”替換為“緊急狀態(tài)”，以及其后“緊急狀態(tài)法”立法工作的逐漸系統(tǒng)展開，顯現(xiàn)出對(duì)這一問題進(jìn)行深入理論研究的必要性。其中行政緊急權(quán)力作為最具有行動(dòng)能力、效率以及強(qiáng)制力的政府分支的“特權(quán)”，是最需要關(guān)注的焦點(diǎn)。比較研究和實(shí)證研究將是一個(gè)具有啟發(fā)性的角度，它國(guó)的一些相關(guān)憲法理論和判例或許能促進(jìn)我們對(duì)這一問題的思考。本文準(zhǔn)備以美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決的“鋼鐵公司占領(lǐng)案”①為例，分析司法審查中的行政緊急權(quán)力，以加深我們對(duì)緊急狀態(tài)及其權(quán)力運(yùn)作的理解，為我國(guó)緊急狀態(tài)法律制度的完善提供參考和借鑒。

一、我國(guó)的證據(jù)制度

在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，根據(jù)表現(xiàn)形式不同，證據(jù)可以被分為實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)。實(shí)物證據(jù)即是我們一般印象中的物證、書證等，包括一些視聽資料。在公訴案件中，實(shí)物證據(jù)多由控方提出，在自訴案件中，實(shí)物多由自訴人提出。言詞證據(jù)多來自目擊者、受害者、犯罪嫌疑人、刑事被告等人的陳述，正常情況下是由證人出庭，面對(duì)法官當(dāng)庭陳述，而沒有合理的理由證人的書面證詞的證明力是很小的。因?yàn)樵谇耙环N情況下，富有一定經(jīng)驗(yàn)的法官可以在法庭上根據(jù)已掌握的案件事實(shí)，作證人的神色言談等，結(jié)合其他證據(jù)綜合考量該言詞證據(jù)的證明力大小。就一般情況來看，目前證據(jù)的提出和采納規(guī)則很符合誰主張誰舉證的原則，可是在具體司法實(shí)踐中，卻存在一定的問題，對(duì)案件的審查和判決產(chǎn)生一定不利的影響。

二、刑事司法實(shí)踐中實(shí)物證據(jù)的合法采納和非法證據(jù)排除問題

美國(guó)的辛普森殺妻案最后的判決在一般世俗的價(jià)值觀看來似乎是不可理喻的，但是它的存在恰恰說明了非法證據(jù)排除制度在美國(guó)司法實(shí)踐中可以很好存在的肥沃的土壤。辛普森在被害人家屬單獨(dú)提起的民事訴訟中賠償了巨款，因?yàn)槊袷略V訟中的證據(jù)，只要一方的理由具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)，即蓋然性，就可以被采納，而在刑事證據(jù)的采納中，其要求則更高，于是在刑事訴訟中，辛普森被判無罪。相比之下，在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，非法證據(jù)排除制度的貫徹卻并不那么樂觀，似乎只要對(duì)認(rèn)定案件有一定幫助的證據(jù)就可以采信，而對(duì)于采集它的過程的合法性并沒有我們預(yù)期的那般關(guān)注。收集更多的證據(jù)對(duì)于公檢法機(jī)關(guān)辦案而言，客觀上的確可以提高效率，但實(shí)際上，不注重實(shí)物證據(jù)采集相關(guān)過程的合法性，不利于人權(quán)的保障，且對(duì)于司法實(shí)踐公正化的發(fā)展是十分有害的，這種草率很容易成為刑訊逼供滋長(zhǎng)的土壤。以公訴案件為例。當(dāng)檢察官提起公訴指控犯罪嫌疑人，并且拿出犯罪嫌疑人伏法認(rèn)罪的“證據(jù)”（假設(shè)該嫌疑人遭受了刑訊逼供），此時(shí)，在實(shí)際中，法官往往已經(jīng)看過了相關(guān)的卷宗資料，即使法官擁有較好的職業(yè)素養(yǎng)，也仍難以擺脫先入為主對(duì)案件事實(shí)有了一定價(jià)值判斷的客觀情況。在這種法官已經(jīng)形成了一定“心證”的背景下，已經(jīng)處于不利地位的辯方除非能提出更強(qiáng)有力的證據(jù)證明犯罪嫌疑人在接受詢問的時(shí)候遭受了刑訊逼供，否則如何能推翻控方提出的證據(jù)呢？況且，我國(guó)關(guān)于類似幾十個(gè)小時(shí)的連續(xù)詢問、以不合理的虛假承諾誘使犯罪嫌疑人“招供”等變相刑訊逼供手段界定不明，假若公安機(jī)關(guān)或者檢查機(jī)關(guān)在辦案的過程中未使用任何暴力手段，而使用這類變相的“溫柔的”刑訊逼供手段，辯方的舉證可能性會(huì)變得更小。呼格吉勒?qǐng)D案，佘祥林案，杜培武案是司法史上不應(yīng)當(dāng)被忘記的案例，這三個(gè)著名案例中，后兩位因?yàn)榧皶r(shí)抓住了真兇而洗刷了冤屈，而呼格吉勒?qǐng)D卻因?yàn)椴还呐袥Q永遠(yuǎn)失去了年輕的生命。培根在《論法律》一文中有一句著名的名言：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈，因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！弊詈蟛槌鰜淼脑┘馘e(cuò)案為人們所扼腕嘆息，那沒有查出來的呢？誰知道在過去的司法實(shí)踐中，我們究竟有多少的“呼格吉勒?qǐng)D”冤死于不公正的判決之下。誠(chéng)然，囿于司法資源的有限和各種主客觀因素的影響，在司法實(shí)踐中要做到絕對(duì)的公正幾乎是不可能的。但是筆者認(rèn)為，通過制度的保障，還是可以減少冤假錯(cuò)案發(fā)生的可能性的。其中很重要的一點(diǎn)就是證據(jù)收集及采信的合法性保障和非法證據(jù)排除制度的深入落實(shí)，以及貫徹疑罪從無原則——非法證據(jù)排除，或者說排除無法確定合法性的證據(jù)實(shí)際上也就是在貫徹疑罪從無原則。如果在司法實(shí)踐中對(duì)于采集不合法，或者本身的合法性無法確認(rèn)的證據(jù)予以采用，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致更多的冤假錯(cuò)案，而并不是每一個(gè)冤案中的“被害人”都能“活著回來”的，也并不是每一個(gè)案子的真兇都能及時(shí)“浮出水面”，即使少部分幸運(yùn)兒能在有生之年沉冤昭雪，但那些在監(jiān)獄中無端被消磨掉的寶貴青春卻不是國(guó)家賠償那并不多的金錢可以贖回來的。

三、我國(guó)司法實(shí)踐中證人作證制度及其實(shí)效

我國(guó)對(duì)于言詞證據(jù)的采納，一般情況下需要證人出庭作證，對(duì)法官陳述。這對(duì)言詞證據(jù)真實(shí)性的提高有極大的好處，可是也因?yàn)樽C人必須出庭作證，給司法實(shí)踐帶來了一系列的問題，最突出的就是知情人士出庭作證的意愿不高，甚至明確表明拒絕出庭作證。首先，證人不愿意出庭，尤其是在刑事案件中，是害怕會(huì)遭受到來自被害人家屬或者被指控的刑事被告的家屬等人的報(bào)復(fù)?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）的第307條和308條分別規(guī)定了妨害作證罪和打擊報(bào)復(fù)證人罪，從立法層面對(duì)證人進(jìn)行了保護(hù)，這使得懲治阻礙證人作證力量變得有法可依。而在實(shí)際中，除非是發(fā)生了特別嚴(yán)重的后果，出庭作證的證人往往很難用這兩條法律來自我保護(hù)，一是因?yàn)樵诰唧w個(gè)案中這兩樣罪名的罪與非罪不好界定，二是在我國(guó)司法資源有限、辦案壓力巨大的背景下具體操作起來十分困難。而即使可以以《刑法》第307條或者第308條的罪名將阻礙力量繩之以法，但對(duì)于已經(jīng)遭受了傷害的證人而言，又有什么好處呢？其次，證人因出庭作證而產(chǎn)生的必要費(fèi)用，諸如差旅費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)由誰支付呢？雖然有制度說法院應(yīng)當(dāng)報(bào)銷證人出庭作證所花費(fèi)的必要費(fèi)用，但實(shí)際中，一方面，對(duì)案件有所了解的可以出庭作證的人往往不知道這項(xiàng)制度的存在，而另一方面，讓法院主動(dòng)去提供經(jīng)費(fèi)也是不現(xiàn)實(shí)的。筆者認(rèn)為，除公安機(jī)關(guān)等懸賞征集案件線索之外，證人愿意出庭作證往往基于兩個(gè)方面的原因：一是和案件的刑事被告有直接的親屬或者利害關(guān)系，二是出于自己內(nèi)心的正義感。往往前者居多。基于上述理由，在知情人士和案件沒有多大關(guān)系的情況下，相關(guān)人士綜合考慮到出庭作證可能給自己帶來的風(fēng)險(xiǎn)和遭受的損失，權(quán)衡利弊，證人往往不愿意出庭作證。證人的不愿意出庭作證從人之常情的角度無可厚非，但證人的這種消極的不作為往往會(huì)給司法實(shí)踐，尤其是法官的判案，增加很大的難度。一方面，刑事案件，尤其是惡性的刑事案件，往往發(fā)生在目擊者較少的偏僻、隱蔽處，如果能有知道案情的目擊者等人出庭作證，不僅可以從正面提供積極的、新的證據(jù)，還可以作為佐證已有證據(jù)的材料，增加其他證據(jù)的證明力，從而促進(jìn)案件審查的順利進(jìn)行；另一方面，在重大的、犯罪嫌疑人擁有極強(qiáng)的反偵察能力的情況下，證人的出現(xiàn)還可以從心理上對(duì)犯罪嫌疑人產(chǎn)生威懾，對(duì)于查明事實(shí)的真相幫助很大。

關(guān)鍵詞：司法審查制度憲法立法行政司法

摘要：司法審查制度是現(xiàn)代民主法治國(guó)家普遍設(shè)立的一項(xiàng)重要的法律制度，如果機(jī)構(gòu)的權(quán)力影響到公共利益或個(gè)人以及組織的權(quán)利或?qū)嵸|(zhì)利益，那么該機(jī)構(gòu)如何行使該權(quán)利就應(yīng)該接受司法審查。司法審查制度最早起源于美國(guó)，是指最高法院對(duì)立法機(jī)關(guān)的法律以及行政機(jī)關(guān)的行為的合殆I生進(jìn)行審查的制度，此制度在政治體制的不斷發(fā)展完善中起著非常重要的作用。本文從對(duì)美國(guó)司法審查制度的初步分析中提出了相關(guān)完善我國(guó)司法審查的有益對(duì)策。

一、美國(guó)司法審查制度的起源

司法審查制度起源于19世紀(jì)的美國(guó)，是通過1803年的美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席法官馬歇爾對(duì)“馬伯里訴麥迪遜案”的判決確立的。在此案中，馬歇爾法官否定了最高法院向行政機(jī)關(guān)執(zhí)行令的權(quán)力，卻肯定了司法機(jī)關(guān)的司法審查權(quán)，其根本依據(jù)便是美國(guó)憲法。馬歇爾法官在判決書中說：憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，適用法律的人必須應(yīng)當(dāng)有權(quán)解釋法律，解釋憲法是法律的職權(quán)違反憲法的法律是無效的.0其思想基礎(chǔ)和法理依據(jù)是其思想基礎(chǔ)和法理依據(jù)是近代以來十分流行的“自然法理論”(個(gè)人權(quán)利并非國(guó)家賜予的禮物，它們是固有的，先于國(guó)家而存在的，國(guó)家必須尊重和保護(hù)這些先在的權(quán)利)。國(guó)家權(quán)力的存在有其合法性和必要性，因此我們必須允許國(guó)家權(quán)力強(qiáng)制性侵犯公民的權(quán)利，但是為了防止國(guó)家權(quán)力過渡擴(kuò)張導(dǎo)致對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的侵害，關(guān)鍵的是一方面必須對(duì)國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)明確的進(jìn)行劃分和限制，另一方面必須由法院對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行審查，是公民享受到有效的法律保護(hù)。

二、司法審查制度的涵義

司法審查是國(guó)家通過司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行審查，對(duì)違法活動(dòng)通過司法活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。其建立的目的就在于對(duì)立法和行政機(jī)關(guān)的進(jìn)行司法監(jiān)督，平衡立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，保護(hù)法律的權(quán)威性，維護(hù)人民的合法利益。因此，對(duì)于司法審查制度的涵義，我們主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡述。從權(quán)力分配的角度來說，司法審查原則實(shí)質(zhì)上是一種分權(quán)制衡機(jī)制，公共機(jī)關(guān)不得超越授予它的權(quán)力(越權(quán))或者不得濫用該權(quán)力，否則法院有權(quán)進(jìn)行干預(yù)并給予受害公民救濟(jì)。從維護(hù)法律的權(quán)威角度來說，憲法是國(guó)家的根本法，一切法律以及行為都不得與之想違背。司法審查又稱違憲審查(違憲審查又稱合憲審查或憲法審查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是憲法性審查。有些國(guó)家由于是普通司法機(jī)關(guān)履行這一職責(zé)，因此又稱為司法審查，中國(guó)正式叫法稱為憲法監(jiān)督或憲法實(shí)施保障，一般稱作違憲審查)通過司法程序來審查和裁決立法與行政行為是否違憲，從而保障國(guó)家法律的權(quán)威性與統(tǒng)一性。從保障人權(quán)的角度說，司法審查制度又是一種權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，它在公民的合法權(quán)益受到國(guó)家權(quán)力的侵犯時(shí)，為公民提供了獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)，即允許公民向法院尋求司法保護(hù)，由法院對(duì)國(guó)家權(quán)力行使的合法性進(jìn)行審查，以向公民提供有效的法律保護(hù)，限制行政權(quán)的專橫與肆意。

摘要：美國(guó)是世界上最早建立司法審查制的國(guó)家。美國(guó)司法審查制是在繼承英國(guó)普通法的司法傳統(tǒng)和探索實(shí)行分權(quán)制衡政體的實(shí)踐中形成的。美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理著名的“馬伯里訴麥迪遜案”的判決是該制確立的標(biāo)志。美國(guó)司法審查制使西方司法獨(dú)立理論體系更加完整，同時(shí)也在實(shí)踐中為西方各國(guó)司法制度乃至憲政制度提供了有益借鑒。

關(guān)鍵詞：司法審查制；司法獨(dú)立；分權(quán)制衡

在世界法制史上，最先將司法獨(dú)立確立為憲法基本原則始于英國(guó)，但賦予司法獨(dú)立原則以完整內(nèi)涵并真正予以實(shí)施的卻是美國(guó)。美國(guó)獨(dú)創(chuàng)的司法審查制在西方司法獨(dú)立的憲政實(shí)踐中具有里程碑的意義。在美國(guó)，司法審查制指的是法院在審理具體案件中，對(duì)立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)或執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行審查，宣告違憲的立法和行政行為無效的一種制度。1803年2月24日聯(lián)邦最高法院審理“馬伯里訴麥迪遜案”的判決使美國(guó)司法審查制得以正式確立。

一、司法審查制的根基

從歷史角度看，司法審查制是美國(guó)繼承發(fā)展英國(guó)司法審查傳統(tǒng)的必然結(jié)果。在英國(guó)殖民地獨(dú)立前，英國(guó)樞密院有權(quán)對(duì)殖民地立法機(jī)關(guān)頒布的法律進(jìn)行審查，凡被認(rèn)為違反英國(guó)法律和政策的立法均被宣告為無效。據(jù)統(tǒng)計(jì)，英國(guó)樞密院審查北美殖民地法律多達(dá)8563件，其中被宣布無效的有469件。北美各殖民地在制定“根本法”或“憲章”中，也承認(rèn)殖民地法院可以對(duì)殖民地議會(huì)制定的法律進(jìn)行審查，并可宣布違憲的法律為無效。美國(guó)獨(dú)立后，一些州先于聯(lián)邦政府采用司法審查制，他們?cè)谥輵椃ㄖ谐姓J(rèn)各州法院有“裁定國(guó)會(huì)立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權(quán)力。在1780到1787年間，至少有8個(gè)州的判例直接涉及到維護(hù)司法審查權(quán)的問題。1789年，聯(lián)邦國(guó)會(huì)制定的<司法條例》授權(quán)聯(lián)邦法院有廢止違反聯(lián)邦憲法和法律的州憲法和州法律的權(quán)力。這表明，導(dǎo)源于英國(guó)的司法審查觀念和傳統(tǒng)早已被美國(guó)人民所接受和認(rèn)可。

從現(xiàn)實(shí)需要上看，司法審查制是美國(guó)人民堅(jiān)決抵制歐州封建專制，探索適合北美的新憲政模式的有益嘗試。美國(guó)獨(dú)立后，在憲政道路上經(jīng)歷了由各州獨(dú)立到結(jié)成松散邦聯(lián)，最后定位于聯(lián)邦制的艱難選擇。在憲政問題上，美國(guó)人民最關(guān)心的是新政體不能重復(fù)歐洲君主制，必須確保北美人民已爭(zhēng)取到的人權(quán)和州權(quán)。在1787年制憲會(huì)議上，來自各州的制憲代表經(jīng)過激烈的爭(zhēng)論權(quán)衡，終于找到了能為美國(guó)“政治情況、習(xí)慣、輿論所能接受的最佳方案”——實(shí)行聯(lián)邦制的總統(tǒng)共和制。聯(lián)邦制和總統(tǒng)制被視為美國(guó)憲法“最杰出的發(fā)明”前者使美國(guó)在最大限度地保留州權(quán)基礎(chǔ)上建立起前所未有的中央政府；后者則在確保人權(quán)、民主和法治前提下實(shí)行權(quán)力合理分工和制衡的國(guó)家管理形式。在新政體中，獨(dú)立的聯(lián)邦司法權(quán)是確保聯(lián)邦制和總統(tǒng)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵所在。因?yàn)椋皼]有他們，憲法只是一紙空文。行政權(quán)依靠他們抵制立法機(jī)構(gòu)的侵犯，而立法權(quán)則依靠他們使自己不受行政權(quán)的進(jìn)攻。聯(lián)邦依靠他們使各州服從，各州則依靠他們抵制聯(lián)邦的過分要求?！彼痉?quán)所具有的上述制衡權(quán)威，主要出自于法官擁有不應(yīng)用在他看來是違憲的法律的權(quán)力。由此可見，美國(guó)憲法所設(shè)計(jì)出的獨(dú)立司法權(quán)是美國(guó)人民認(rèn)可新政體的重要原因之一，而司法審查權(quán)又是維系司法獨(dú)立的必然要求。

WTO協(xié)定中《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》對(duì)司法審查作出了明確規(guī)定。根據(jù)我國(guó)加入WTO議定書和工作組報(bào)告書的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》(以下簡(jiǎn)稱為《反補(bǔ)貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規(guī)定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱為《規(guī)定》)，初步構(gòu)建了我國(guó)反補(bǔ)貼司法審查制度，有力地推動(dòng)了我國(guó)采取反補(bǔ)貼措施行政程序的法治化進(jìn)程。

一、司法審查是反補(bǔ)貼措施法治化的標(biāo)志

1．反補(bǔ)貼是國(guó)家管理對(duì)外貿(mào)易秩序的重要措施

加入WTO之后，反補(bǔ)貼措施日益受到廣泛的關(guān)注，反映了我國(guó)對(duì)WTO規(guī)則認(rèn)識(shí)的深入和對(duì)外貿(mào)易管理政策的變化。在傳統(tǒng)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中，各國(guó)主要運(yùn)用關(guān)稅等手段限制進(jìn)口，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)免受外國(guó)產(chǎn)品沖擊的目的。WTO成立后，成員方的關(guān)稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的進(jìn)一步開放，從而使運(yùn)用關(guān)稅等手段達(dá)到限制進(jìn)口的效果不斷縮小。相應(yīng)地，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施等手段，逐漸演變成國(guó)家為管理對(duì)外貿(mào)易秩序頻繁使用的政策工具。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年年底，關(guān)貿(mào)總協(xié)定所受理的244個(gè)國(guó)際糾紛中，有46個(gè)與補(bǔ)貼或反補(bǔ)貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反補(bǔ)貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)的16．67％，是WTO受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰(zhàn)以后，世界經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展使各主要貿(mào)易大國(guó)對(duì)外貿(mào)易管理的主要手段發(fā)生了根本的變化。例如，美國(guó)在上個(gè)世紀(jì)七八十年代就將進(jìn)口補(bǔ)救作為外貿(mào)政策和保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)的主要手段，以取代過去長(zhǎng)期使用的關(guān)稅和其他海關(guān)壁壘。例如，美國(guó)在從1979年到1995年期間共處理的反補(bǔ)貼案件多達(dá)440余件。J進(jìn)口補(bǔ)救措施包括反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等。實(shí)質(zhì)上，反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對(duì)的是單個(gè)或幾個(gè)企業(yè)的行為，具有比較強(qiáng)的靈活性；保障措施是非歧視地同時(shí)對(duì)所有出口成員實(shí)施；而反補(bǔ)貼則是直接涉及政府行為。事實(shí)上，補(bǔ)貼又經(jīng)常是引起傾銷的一個(gè)重要原因，容易導(dǎo)致受補(bǔ)貼的產(chǎn)品向國(guó)外傾銷。所以，對(duì)從非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家進(jìn)口的補(bǔ)貼產(chǎn)品，西方國(guó)家曾頻繁使用反傾銷調(diào)查，而不是反補(bǔ)貼調(diào)查。但是，這不影響反補(bǔ)貼作為國(guó)家管理對(duì)外貿(mào)易秩序的一個(gè)重要手段的地位。我國(guó)1994年頒布的《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規(guī)定，維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序的國(guó)家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補(bǔ)貼(第31條)。

2．司法審查標(biāo)志著反補(bǔ)貼措施的法治化

首先，反傾銷機(jī)構(gòu)對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品實(shí)施反傾銷調(diào)查，遵循的程序是行政程序，作出的裁決屬于行政裁決。對(duì)反傾銷措施進(jìn)行司法審查，有利于保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，同時(shí)能夠保障和監(jiān)督反傾銷機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)，這與我國(guó)“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的戰(zhàn)略目標(biāo)是一致的。

其次，對(duì)反傾銷行為進(jìn)行司法審查是WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的一項(xiàng)重要條款，1994年《反傾銷守則》對(duì)此作出了明確規(guī)定，WTO作為國(guó)家之間協(xié)定，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體，設(shè)立反傾銷司法審查制度，則是世貿(mào)組織成員應(yīng)當(dāng)履行的國(guó)際義務(wù)。

其三，世界上大多數(shù)國(guó)家反傾銷立法均規(guī)定了司法審查制度，既有發(fā)達(dá)國(guó)家，如美國(guó)、歐盟、澳大利亞、加拿大等，也有發(fā)展中國(guó)家，如墨西哥等。這些國(guó)家的司法審查一方面維護(hù)反傾銷機(jī)構(gòu)作出的裁決，另一方面，也糾正了一些違法的反傾銷措施。如1991年歐洲法院司法審查的結(jié)果推翻了歐委會(huì)對(duì)中國(guó)豬鬃刷產(chǎn)品征收69％反傾銷稅的裁決。

其四，中國(guó)行政訴訟制度建立十幾年來，取得了豐碩的成果，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。特別是對(duì)一些涉外行政訴訟案件的審理，為我國(guó)反傾銷司法審查運(yùn)作打下了良好基礎(chǔ)。

最重要的是利用這一制度將為保障我國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全和國(guó)家總體利益贏得機(jī)會(huì)和時(shí)間。反傾銷作為保護(hù)本國(guó)產(chǎn)業(yè)而采用的合法、有效的手段，對(duì)于保證國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展與安全有著十分重要的意義。為此，不僅要求我國(guó)企業(yè)具有積極與良好的自我保護(hù)意識(shí)，也要求裁決機(jī)構(gòu)逐步規(guī)范與強(qiáng)化裁決行為，同時(shí)，也需要有一個(gè)司法救濟(jì)的途徑和審查制度，使之形成一個(gè)整體，充分發(fā)揮這一手段的重要作用。

反傾銷司法審查的法律依據(jù)

內(nèi)容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國(guó)的殖民地，實(shí)行的是普通法系的法律制度，中國(guó)內(nèi)地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國(guó)，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發(fā)生沖突。在貫徹“一國(guó)兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發(fā)生了較大的變化。本文即是在對(duì)一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點(diǎn)的比較分析的基礎(chǔ)上，通過評(píng)析由香港終審法院對(duì)居留權(quán)案件所作的判決及全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)法律解釋而引發(fā)的一些法律爭(zhēng)議，試圖澄清該案件所暴露的對(duì)香港司法審查制度認(rèn)識(shí)的“誤區(qū)”，以對(duì)香港現(xiàn)行的司法審查制度作出一個(gè)合理的定位。

關(guān)鍵詞：香港法治，司法審查，居留權(quán)案，法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點(diǎn)[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國(guó)。從法制史的角度而言，這一個(gè)具有歷史意義的年代，意味著英國(guó)的法律制度開始適用于香港，它所帶來的后果是自此之后的一百多年時(shí)間，香港的整個(gè)法律體系呈現(xiàn)出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國(guó)憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權(quán)”原則所構(gòu)成。

法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性何在？英國(guó)傳統(tǒng)的憲法理論認(rèn)為：

（一）法治原則（RuleofLaw）

本文對(duì)圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進(jìn)行分析，展現(xiàn)了法律人就“憲法司法化”問題所形成的兩個(gè)話語悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對(duì)成文法進(jìn)行違憲審查的過程；其二，“認(rèn)真對(duì)待憲法”究竟是對(duì)待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數(shù)論者采用了法律政策學(xué)的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場(chǎng)了。這些悖論暴露出法學(xué)家在推進(jìn)憲政時(shí)所面臨的困境：一方面，變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，應(yīng)采用法律解釋學(xué)的方法來取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉山忉寣W(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且由于它堅(jiān)持遵從權(quán)威、審慎節(jié)制而成為憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

關(guān)鍵詞憲法司法化憲政法律政策學(xué)法律解釋學(xué)公共知識(shí)分子

2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”，直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982年）（以下簡(jiǎn)稱“憲法”）中公民享有受教育的基本權(quán)利，判決原告勝訴，由此引發(fā)“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語層面，但是，如果不是將話語理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，一種與“非話語實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語實(shí)踐”，那么，這個(gè)案件的討論不僅有助于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復(fù)雜的關(guān)系[1].一句話，案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題必須在中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景上來理解[2].

然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在憲法司法化的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語悖論或者緊張。這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語內(nèi)容與話語策略之間的悖論。這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果對(duì)于這種話語悖論缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，那么這種討論就可能無法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。

一、“違憲審查”還是“司法判斷”

“憲法司法化”這個(gè)概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發(fā)的討論將這個(gè)還躺在書本里的概念變成公共話語。如果我們除去公共話語賦予這個(gè)概念的種種想象和感情色彩，從一個(gè)法律概念的角度來分析，那么這個(gè)概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicialjudgment）問題，還是由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行“違憲審查”（constitutionalreview）問題。這兩種不同的理解會(huì)把憲政引入不同的政治制度的建構(gòu)之中。

提要隨著我國(guó)民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的非權(quán)力行政的活動(dòng)形態(tài)——行政合同在我國(guó)社會(huì)生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對(duì)這種新型的合同制度，需要進(jìn)行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學(xué)迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實(shí)踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對(duì)行政合同理論的研究，并能對(duì)有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)了指導(dǎo)性計(jì)劃和市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用后，我國(guó)出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報(bào)告又明確提出“無論實(shí)行哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！?988年國(guó)務(wù)院先后頒布了兩個(gè)行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴(kuò)展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當(dāng)事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過行政復(fù)議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經(jīng)濟(jì)合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟(jì)合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級(jí)人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理，就不會(huì)從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時(shí)也缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國(guó)家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。