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【摘要】

美國(guó)法律傳統(tǒng)最重要的特色之一是確立了司法機(jī)關(guān)作為憲法最終解釋者的司法主權(quán)原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因?yàn)樽钤绱_立了司法審查原則而成為這一傳統(tǒng)的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運(yùn)用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法律原則的斗爭(zhēng)，以政治上法官任命的失敗為代價(jià)贏得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個(gè)多世紀(jì)中，糾結(jié)于人民主權(quán)與司法獨(dú)立、代議民主與持久價(jià)值、大眾激情與審慎理性等多項(xiàng)憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋?zhuān)詈笸瓿闪藦乃痉▽彶樵瓌t到司法主權(quán)原則的提升，確立了美國(guó)特色的、司法至上的法律傳統(tǒng)。而對(duì)這一過(guò)程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話(huà)中的迷霧，增進(jìn)法律科學(xué)智識(shí)的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關(guān)鍵詞】司法審查/司法主權(quán)/法律傳統(tǒng)/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個(gè)家族需要遙遠(yuǎn)顯赫的祖先，一個(gè)國(guó)家需要天神一般的立國(guó)者，一個(gè)民族需要自己的史詩(shī)和神話(huà)，一種法律傳統(tǒng)也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統(tǒng)，英國(guó)人將散見(jiàn)各地的原始落后的習(xí)俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習(xí)俗，習(xí)俗是第二自然”的自我標(biāo)榜。同樣，美國(guó)人也將自己的法律傳統(tǒng)建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國(guó)最高法院的獨(dú)立宣言”，它不僅確立了由司法機(jī)關(guān)宣布違憲的法律無(wú)效的司法審查原則，更主要的是，經(jīng)過(guò)美國(guó)大法官和法學(xué)家們的不斷闡釋?zhuān)摪干踔链_立了司法主權(quán)(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機(jī)關(guān)作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個(gè)涉及具體爭(zhēng)議的案件變成一個(gè)普遍原則的象征，甚至某種法律傳統(tǒng)的象征，無(wú)疑包含了神話(huà)的過(guò)程。不幸的是，我們的法學(xué)家們對(duì)這樣的神話(huà)過(guò)程往往缺乏智識(shí)上的自覺(jué)，其結(jié)果是我們的法學(xué)研究從理性的科學(xué)墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學(xué)家差不多變成了西方現(xiàn)代法律巫術(shù)的祭司，法學(xué)界將具有標(biāo)志性意義的齊玉苓案比附為“中國(guó)的馬伯里案”就暴露出法學(xué)界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學(xué)研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對(duì)西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學(xué)意義上將馬伯里案的神話(huà)還原為對(duì)具體歷史事件的理解，(注：對(duì)馬伯里一案的譜系學(xué)分析，參見(jiàn)蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版。)而且更進(jìn)一步的是要追究這種神話(huà)的理性起源，即這個(gè)案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結(jié)了怎樣的重大問(wèn)題，以至于后來(lái)的人們不斷要神話(huà)這個(gè)案件?這意味著我們?cè)趯⑦@個(gè)案件還原為一場(chǎng)赤裸裸的政治斗爭(zhēng)的同時(shí)，還必須看到這種政治斗爭(zhēng)背后的價(jià)值原則的斗爭(zhēng)，更為細(xì)致的也最為關(guān)鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭(zhēng)中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

正是從這個(gè)角度出發(fā)，本文試圖把馬伯里案同時(shí)作為政治事件與法律案件來(lái)理解，尤其是探討政治斗爭(zhēng)是如何通過(guò)法律技藝的過(guò)濾而在價(jià)值意義上展示為原則的斗爭(zhēng)。為此，本文第一部分和第二部分從法律技藝的角度出發(fā)，細(xì)致地解讀馬伯里案的推理技巧，由此展現(xiàn)政治斗爭(zhēng)是如何通過(guò)法律機(jī)制的重新組織轉(zhuǎn)化為政治原則的斗爭(zhēng)；第三部分討論馬伯里案所涉及的重大政治原則問(wèn)題，即人民主權(quán)與司法獨(dú)立的關(guān)系，這實(shí)際上涉及了共和政體中公民德性的問(wèn)題；第四部分討論這種重大政治原則問(wèn)題如何在美國(guó)憲法的發(fā)展中展現(xiàn)出來(lái)，正是在這些重大問(wèn)題的討論中，馬伯里案件被置于不同的理論背景下被不斷地闡釋并逐步發(fā)展為司法至上。只有在政治與法律、原則與技藝的復(fù)雜關(guān)系中，我們才能真正理解為什么馬伯里案塑造了美國(guó)法律傳統(tǒng)或者政治傳統(tǒng)，才能真正理解為什么馬歇爾大法官已成為美國(guó)法律傳統(tǒng)的化身。

一程序與實(shí)體之間的迂回：馬歇爾推理的結(jié)構(gòu)

馬伯里案是美國(guó)建國(guó)初期聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人之間進(jìn)行政治斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，它不僅反映了兩種政治權(quán)力的斗爭(zhēng)，而且反映了兩種憲法原則的斗爭(zhēng)。我們熟悉的往往是圍繞“星夜法官”的權(quán)力斗爭(zhēng)，卻忽略了聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人關(guān)于司法權(quán)的原則斗爭(zhēng)。正如我們要在后面所討論的，聯(lián)邦黨人認(rèn)為違憲審查權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于最高法院，而反聯(lián)邦黨人認(rèn)為違憲審查權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于人民。

當(dāng)權(quán)力斗爭(zhēng)與原則斗爭(zhēng)交織在一起的時(shí)候，本案的確是對(duì)馬歇爾大法官的政治智慧和法律智慧的考驗(yàn)。一般說(shuō)來(lái)，在本案中，我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的是馬歇爾的政治智慧，即為了捍衛(wèi)司法權(quán)的尊嚴(yán)，免遭行政權(quán)的對(duì)抗，馬歇爾不惜做出政治上的妥協(xié)，或者說(shuō)他是通過(guò)政治上的妥協(xié)來(lái)確立司法審查的原則。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于馬歇爾的這種政治智慧并不是通過(guò)政治手腕來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是通過(guò)判決書(shū)中的法律推理來(lái)實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)意義上，馬歇爾的政治智慧首先體現(xiàn)為一種法律思想，這種思想“意味著一套新的法理學(xué)的興起，由于它，一些指導(dǎo)性原則被升華到制定法和國(guó)家之上，并賦予了法官一種神圣的、前所未聞的權(quán)威和義務(wù)”。(注：霍姆斯：“約翰•馬歇爾”，蘇力譯,2003年11月14日登陸。)只有通過(guò)對(duì)本案中法律技藝的分析，我們才能真正理解馬歇爾的智慧體現(xiàn)在什么地方。

在該案中，馬歇爾將整個(gè)案件的訴訟爭(zhēng)議分解為邏輯上層層遞進(jìn)的三個(gè)核心問(wèn)題：馬伯里是否具有擔(dān)任治安法官的權(quán)利?馬伯里的這種權(quán)利受到侵犯的時(shí)候是不是應(yīng)當(dāng)獲得法律救濟(jì)?馬伯里能不能以申請(qǐng)令狀的方式獲得法律救濟(jì)?這第三個(gè)問(wèn)題其實(shí)涉及兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)就是實(shí)質(zhì)問(wèn)題，即馬伯里是否能夠申請(qǐng)令狀，答案是肯定的；另一個(gè)是程序問(wèn)題，即馬伯里是否能夠在最高法院申請(qǐng)這種令狀，答案是否定的，有關(guān)司法審查的推理就隱含在這部分之中。由此，我們可以根據(jù)實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題將馬伯里案的判決書(shū)從整體結(jié)構(gòu)上分成兩部分，前面的部分是要解決馬伯里的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)這個(gè)實(shí)體問(wèn)題，這一部分差不多占了整個(gè)判決書(shū)篇幅的五分之四；后面的部分是要解決馬伯里是否能夠在最高法院獲得這種權(quán)利保護(hù)的程序問(wèn)題，也就是闡述為什么最高法院不能給馬伯里提供他所要求的法律救濟(jì)，大約占整個(gè)篇幅的五分之一。

一般說(shuō)來(lái)，法官在面對(duì)一個(gè)案件的時(shí)候，首先要思考的就是程序性的問(wèn)題，即這個(gè)案件是否屬于法院的受案范圍，只有解決了這個(gè)程序性問(wèn)題，法院才能正式進(jìn)入實(shí)體問(wèn)題。就馬伯里案而言，最高法院的最終判決事實(shí)上也不過(guò)是要解決一個(gè)程序性問(wèn)題，即這個(gè)案件不屬于最高法院的管轄范圍，由此駁回原告的起訴。即便馬歇爾的目的是確立司法審查的憲法原則，那也只需要從最高法院的初審管轄權(quán)這個(gè)程序問(wèn)題入手就夠了。無(wú)論從司法審判的正常程序，還是從司法審查的政治目的，看起來(lái)都不需要討論實(shí)體問(wèn)題。為什么馬歇爾要先花如此大的精力來(lái)討論實(shí)質(zhì)問(wèn)題，然后才回到本案真正要解決的訴訟管轄問(wèn)題呢?

如果我們用馬歇爾的眼光來(lái)看待這個(gè)案件，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)司法審查并不是馬歇爾有意圖的直接目的，他的直接目的是代表聯(lián)邦黨人反擊民主共和黨在國(guó)會(huì)和行政領(lǐng)域的全面勝利。馬歇爾曾經(jīng)是亞當(dāng)斯總統(tǒng)的國(guó)務(wù)卿，在亞當(dāng)斯總統(tǒng)簽署了委任狀之后，是國(guó)務(wù)卿馬歇爾在委任狀上加蓋了國(guó)璽，而且馬歇爾有責(zé)任將委任狀送到馬伯里手中。正是由于馬歇爾的延誤，導(dǎo)致了新上任的國(guó)務(wù)卿麥迪遜扣押了委任狀。馬歇爾面臨的首要任務(wù)不是什么司法審查，而是要從法律上證明聯(lián)邦黨人的任命治安法官這一政治行動(dòng)的合法性，從而證明民主共和黨扣押法官任命書(shū)的行為是出于黨派利益的非法行動(dòng)。因此，他在判決書(shū)中強(qiáng)調(diào)美國(guó)政府是一個(gè)法治政府而不是人治政府，恰恰是要將自己的政治對(duì)手置于反法治的境地之中，由此構(gòu)成了對(duì)杰佛遜政府破壞法治的強(qiáng)烈控訴，從而在法理上、輿論上或者意識(shí)形態(tài)上挽回聯(lián)邦黨人的失敗。

然而，僅僅將馬歇爾在本案中對(duì)實(shí)體問(wèn)題的長(zhǎng)篇討論看做是為失敗的政治尋求法律上的道義安慰，本案顯然不會(huì)具有目前所理解的重大意義。馬歇爾的深層目的是通過(guò)這個(gè)案件來(lái)確立聯(lián)邦黨人所堅(jiān)持的司法審查原則。問(wèn)題的困難在于如何在本案中在聯(lián)邦黨人的政治失敗與其政治原則的勝利之間建立內(nèi)在關(guān)聯(lián)。馬歇爾的政治智慧恰恰體現(xiàn)在這個(gè)方面。他之所以花如此大的篇幅來(lái)討論實(shí)質(zhì)問(wèn)題，恰恰是為司法審查作鋪墊的。假如沒(méi)有前面這些法理上對(duì)實(shí)質(zhì)問(wèn)題的討論，假如馬伯里沒(méi)有獲得法律救濟(jì)的實(shí)體權(quán)利，那么，討論管轄問(wèn)題就在法理論證上顯得非常單薄，甚至沒(méi)有必要，由此得出所謂的司法審查也就顯得牽強(qiáng)附會(huì)。

不過(guò)，馬歇爾討論實(shí)質(zhì)問(wèn)題的深層政治目的是通過(guò)確立任命治安法官的合法性，來(lái)建構(gòu)一個(gè)政治上妥協(xié)的前提。只有具有了這種法律上或者道義上的勝利，才能以這種勝利作為政治妥協(xié)的資本，即盡管馬伯里的權(quán)利受到了行政機(jī)關(guān)的侵害而且這種侵害應(yīng)當(dāng)獲得法律上的救濟(jì)，但是，聯(lián)邦黨人作為政治上的妥協(xié)認(rèn)為這樣的救濟(jì)在馬歇爾法院那里不能獲得支持。馬歇爾的這種妥協(xié)無(wú)疑出于政治上的審慎，即避免魯莽的舉動(dòng)造成最高法院與強(qiáng)大的行政權(quán)力的對(duì)立，但這種政治上的妥協(xié)不是無(wú)條件的屈服，而是以司法審查作為妥協(xié)的必要條件。也就是說(shuō)，民主共和黨如果要接受聯(lián)邦黨人的這種政治妥協(xié)，認(rèn)可最高法院在本案中不能對(duì)麥迪遜強(qiáng)制令，那么就必須在法律上接受司法審查的原則。換句話(huà)說(shuō)，民主共和黨在任命治安法官問(wèn)題上要贏得最終的勝利，必須在司法審查的法律原則上向聯(lián)邦黨人妥協(xié)。

由此可見(jiàn)，只有從政治斗爭(zhēng)與法律斗爭(zhēng)、實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題的雙重角度才能真正理解馬歇爾在本案中法律推理的技藝。馬歇爾之所以采取這種迂回的推理結(jié)構(gòu)，從表面上與本案無(wú)關(guān)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題入手然后轉(zhuǎn)入到本案最終結(jié)論的程序問(wèn)題，就在于他不僅要在任命法官的政治敗局中贏得法律上的勝利，而且以這種勝利作為妥協(xié)的資本，最終在法律上贏得司法審查的勝利。因此，在本案中馬歇爾要實(shí)現(xiàn)雙重目的：一方面要實(shí)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)實(shí)的直接目的，即隱含地揭露杰佛遜政府對(duì)法治政府的破壞；另一方面要實(shí)現(xiàn)一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的目的，即確立司法審查的原則。由此，我們可以將馬歇爾對(duì)案件的推理進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的整體分析，把整個(gè)法律判決分為實(shí)質(zhì)問(wèn)題與程序問(wèn)題兩部分，然后從政治上(權(quán)力爭(zhēng)奪)和法律上(原則斗爭(zhēng))對(duì)馬歇爾對(duì)政治智慧與法律智慧進(jìn)行分析。如圖所示：

聯(lián)邦黨人實(shí)質(zhì)問(wèn)題程序問(wèn)題

政治上任命法官失敗(F)法律救濟(jì)失敗(F’)

法律上任命法官勝利(V)司法審查勝利(V’)

從該圖表中，我們可以清楚地看到，盡管在任命治安法官這個(gè)政治斗爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)問(wèn)題上，聯(lián)邦黨人已經(jīng)失敗了(F)，而且當(dāng)聯(lián)邦黨人就此訴諸司法救濟(jì)的過(guò)程中，本案最終在管轄權(quán)的程序性問(wèn)題也失敗了(F’)。從表面上看來(lái)，聯(lián)邦黨人在這個(gè)回合的斗爭(zhēng)中徹底失敗了。但是，馬歇爾通過(guò)從實(shí)質(zhì)問(wèn)題進(jìn)入程序問(wèn)題這個(gè)迂回的法律推理思路，卻使得聯(lián)邦黨人的雙重的失敗竟然變成了雙重勝利：一方面馬歇爾通過(guò)對(duì)馬伯里任命問(wèn)題的實(shí)質(zhì)考察，證明馬伯里在法律上具有出任法官的正當(dāng)權(quán)利(V)；另一方面這種法律上的勝利由于面對(duì)現(xiàn)實(shí)的政治處境而不得不以妥協(xié)而在政治失敗的時(shí)候，卻意外地獲得了另一個(gè)勝利：在法律原則上獲得司法審查的勝利(V’)。

從某種意義上說(shuō)，司法審查之所以能在原則上取得勝利，恰恰以政治上的妥協(xié)為代價(jià)。如果民主共和黨接受聯(lián)邦黨人的政治妥協(xié)，認(rèn)為最高法院不能受理馬伯里的訴訟請(qǐng)求，那么在法理上就必須承認(rèn)最高法院擁有司法審查的權(quán)力，而民主共和黨人接受這種政治妥協(xié)的前提恰恰是馬歇爾充分證明了馬伯里又獲得令狀的權(quán)利，馬歇爾如果沒(méi)有獲得令狀救濟(jì)的權(quán)利，民主共和黨人就沒(méi)有接受馬歇爾政治妥協(xié)的前提。因此，正是馬歇爾在本案中通過(guò)實(shí)質(zhì)問(wèn)題到達(dá)程序問(wèn)題這種迂回的法律推理技巧，才保證了處于逆境中的馬歇爾最終反敗為勝。

二憲法是法律嗎?

盡管馬歇爾在程序與實(shí)質(zhì)之間這一戰(zhàn)略迂回保證了其取得最后的勝利，從而表現(xiàn)出一個(gè)卓越的法學(xué)家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，這并不意味著馬歇爾的法律推理無(wú)懈可擊，只不過(guò)隨著時(shí)間的推移，當(dāng)人們逐漸認(rèn)可了這個(gè)案件所確立的法治原則和政治原則之后，逐漸遺忘了案件中具體法律推理的難題。只有拋開(kāi)附著在這個(gè)案件上的教條，進(jìn)入到具體的案件法律推理之中，我們才能理解馬歇爾是如何編織法律神話(huà)的。我們從本案所要解決的程序問(wèn)題入手，看一看馬歇爾所說(shuō)的司法審查能不能在法律上成立。

我們暫且不考慮《司法條例》是否真的違憲。即使《司法條例》與憲法抵觸，是不是能得出司法審查的結(jié)論呢?畢竟，從法律上來(lái)講，法院不能適用與憲法相抵觸的法律的司法審判原則與由法院來(lái)宣布法律違憲的憲政分權(quán)原則是兩個(gè)截然不同的問(wèn)題。然而，在本案中，馬歇爾恰恰混淆這兩個(gè)問(wèn)題，這種混淆并不意味著馬歇爾法律思維的混亂，恰恰相反，馬歇爾的智慧就體現(xiàn)在通過(guò)學(xué)理上的修辭來(lái)混淆這兩個(gè)問(wèn)題，把水?dāng)嚋?，然后渾水摸魚(yú)，把法院不能適用違憲的法律的司法原則偷偷地轉(zhuǎn)換成由司法機(jī)關(guān)來(lái)審查法律是否違憲的憲政分權(quán)原則。在此，我們需要認(rèn)真分析馬歇爾在法律推理中究竟運(yùn)用了怎樣的偷梁換柱手法。讓我們按照馬歇爾的推理次序，逐步進(jìn)行分析。

如果說(shuō)《司法條例》與憲法相抵觸，那么對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，就自然面臨這樣一個(gè)難題：“一個(gè)與憲法相抵觸的法案是否能成為國(guó)家的法律?”對(duì)此，馬歇爾訴諸社會(huì)契約論、有限政府和人民主權(quán)的政治哲學(xué)原理。所有這些政治哲學(xué)的論述是為了證明憲法是一種高于國(guó)會(huì)制定的法律的“根本大法”(thefundamentalandparamountlaw)。由此得出“與憲法相抵觸的立法法案都是無(wú)效的”這一結(jié)論。在此基礎(chǔ)上，馬歇爾把問(wèn)題進(jìn)一步尖銳化：“如果與憲法相抵觸的立法法案是無(wú)效的，這種無(wú)效的法案是否還能約束法院，并促使法院適用它呢?”這個(gè)問(wèn)題表面上看起來(lái)是一個(gè)很愚蠢的問(wèn)題，是一個(gè)多此一舉的修辭，但是，恰恰是這個(gè)多余的表面問(wèn)題，將問(wèn)題引到了馬歇爾真正關(guān)心的問(wèn)題：司法權(quán)的性質(zhì)。為此，馬歇爾不失時(shí)機(jī)地宣布：“需要強(qiáng)調(diào)指出，司法部門(mén)的職責(zé)范圍就是公布法律到底是什么?！绻趦蓚€(gè)法律之間存在沖突，法院必須決定適用其中哪一個(gè)來(lái)做出判決?！?注：“馬伯里訴麥迪遜”，黎君譯，載北京大學(xué)司法研究中心(編)：《憲法的精神》，中國(guó)方正出版社。)

從普通法的法理學(xué)來(lái)講，“司法部門(mén)的職責(zé)范圍是公布法律到底是什么”表面上并沒(méi)有什么新奇的地方，因?yàn)樵谂欣▊鹘y(tǒng)中，法官在審理案件時(shí)所面臨的規(guī)則，包括國(guó)家正式頒布的法律、法院形成的判例、傳統(tǒng)中形成的習(xí)慣、通行的道德倫理原則或者法學(xué)學(xué)說(shuō)等等，只不過(guò)是一些法律淵源，法律淵源并不是法律，只不過(guò)是形成法律的一些前提要素，真正的法律就是法官對(duì)這些法律淵源的解釋?zhuān)纱诵纬傻姆膳袥Q。(注：JohnChipmanGray,TheNatureandSourcesoftheLaw,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)當(dāng)然，對(duì)法律淵源的解釋必然包括了對(duì)這些法律淵源的選擇和審查過(guò)程，因?yàn)闆Q定哪些法律淵源最終成為法律，哪些法律淵源不能成為法律就自然成了法官手中的權(quán)力，這也就是法官確立判例法的權(quán)力。正是基于這個(gè)普通法的法理學(xué)基礎(chǔ)，馬歇爾進(jìn)一步指出：

當(dāng)某個(gè)法律與憲法相違背時(shí)；當(dāng)將憲法和法律都適用于同一個(gè)具體案件時(shí)，法院必須做出決定：要么不考慮憲法而適用法律；要么不考慮法律而適用憲法；法院必須適用這些相抵觸的規(guī)則中的一個(gè)來(lái)解決這個(gè)案件，這就是司法職責(zé)的實(shí)質(zhì)。(注：“馬伯里訴麥迪遜”，黎君譯，載北京大學(xué)司法研究中心(編)：《憲法的精神》，中國(guó)方正出版社。)

這是一個(gè)關(guān)鍵的段落。在此，馬歇爾似乎重申了前面宣布的司法權(quán)的性質(zhì)：“法院必須適用這些相抵觸的規(guī)則中的一個(gè)來(lái)解決這個(gè)案件，這就是司法職責(zé)的實(shí)質(zhì)?！?注：“馬伯里訴麥迪遜”，黎君譯，載北京大學(xué)司法研究中心(編)：《憲法的精神》，中國(guó)方正出版社。)但是，這個(gè)重申在不經(jīng)意中發(fā)生了一點(diǎn)變化，不同的地方就在于這里所說(shuō)的“相抵觸的規(guī)則”不再是普通法理學(xué)中所列舉的那些法律淵源，而是包括了憲法。在此，一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題就是“憲法是不是普通的法律”，(注：關(guān)于司法審查的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論往往集中在“憲法是不是法律”這樣的問(wèn)題之中，一般來(lái)說(shuō)堅(jiān)持司法審查的學(xué)說(shuō)都主張憲法是普通的實(shí)證法，因此，可以由法院在普通司法過(guò)程中加以適用；但是，反對(duì)司法審查學(xué)說(shuō)，尤其是反對(duì)司法至上學(xué)說(shuō)的人們認(rèn)為，憲法并不是法律，而是包含了政治的內(nèi)容，基于法律實(shí)證主義所堅(jiān)持的法律與政治相分離的立場(chǎng)，憲法顯然不能僅僅掌握在法院的手中，而應(yīng)當(dāng)掌握在政治部門(mén)的手中。相關(guān)的討論參見(jiàn)，LarryD.Kramer,前注1引文，PartI：“WeCallItLaw”。)是不是法官在法律適用過(guò)程中的一個(gè)法律淵源?

在英國(guó)的普通法傳統(tǒng)之中，由于不存在成文憲法，因此，法律淵源之中關(guān)于憲法與法律之間的區(qū)別并不存在，甚至究竟“什么是憲法”也是英國(guó)憲法學(xué)中的一個(gè)疑問(wèn)。但是，在馬歇爾所反復(fù)強(qiáng)調(diào)和重申的成文憲法的美國(guó)，憲法與普通法律的不同是顯而易見(jiàn)的。因?yàn)槠胀ǖ姆蓛H僅是法院在司法過(guò)程中需要加以解釋或確定的法律淵源，但是，憲法不同于這些普通法律的地方就在于憲法規(guī)定了司法權(quán)的性質(zhì)本身。換句話(huà)說(shuō)，法院在司法過(guò)程中是不是能夠在法律淵源之間進(jìn)行自由選擇，或者如何在這種法律淵源之間進(jìn)行選擇，本身就是由憲法所規(guī)定的，甚至是法律所規(guī)定的。正因?yàn)槿绱?，按照不同的憲法，司法機(jī)關(guān)本身的權(quán)力也會(huì)有所不同。

馬歇爾聰明的地方就在于一方面反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律與憲法之間的相互抵觸，從而利用政治哲學(xué)和成文憲法來(lái)強(qiáng)調(diào)憲法高于法律的權(quán)威性，但另一方面，在觸及決定司法權(quán)性質(zhì)本身的憲法的關(guān)鍵時(shí)刻，他馬上引用普通法法理學(xué)中的司法權(quán)來(lái)強(qiáng)調(diào)法院在憲法和法律之間進(jìn)行選擇的權(quán)力。一方面是強(qiáng)調(diào)憲法高于法律的成文憲法至上這個(gè)政治哲學(xué)，另一方面強(qiáng)調(diào)憲法與法律作為兩種不同的規(guī)則或者法律淵源而供法院自由選擇的司法哲學(xué)，馬歇爾在這兩種學(xué)說(shuō)之間左右逢源，游刃有余，從而把決定司法權(quán)之性質(zhì)的憲法至上學(xué)說(shuō)轉(zhuǎn)變成普通法中法院自由選擇法律淵源的學(xué)說(shuō)。這種轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵就在于馬歇爾將“憲法”偷偷地轉(zhuǎn)換為“規(guī)則”，從而把憲政學(xué)說(shuō)變成了法理學(xué)說(shuō)。正是經(jīng)過(guò)這樣一種隱秘的轉(zhuǎn)化，與憲法相抵觸的法律無(wú)效問(wèn)題就變成了由司法機(jī)關(guān)來(lái)決定哪些法律無(wú)效的司法審查問(wèn)題，從而將法院的普通司法職能變成了對(duì)立法的違憲審查。(注：在我們關(guān)于“憲法司法化”的討論中，也同樣采取混淆“違憲審查”的憲政原則與適用憲法的司法原則之間的區(qū)別，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的詳細(xì)討論，參見(jiàn)強(qiáng)世功：“憲法司法化的悖論”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。)

馬歇爾大法官的整個(gè)推理過(guò)程就圍繞著“規(guī)則”陷阱，把憲法當(dāng)做規(guī)則從而納入到司法過(guò)程中來(lái)確定法律到底是什么，而一旦堅(jiān)持憲法規(guī)則具有其他規(guī)則更高的效力，那么就自然地在事實(shí)上賦予了法院決定哪些法律違憲的司法審查權(quán)。除此之外，無(wú)論是關(guān)于有限政府或人民主權(quán)的論述，關(guān)于成文憲法的強(qiáng)調(diào)，還是法官宣誓效忠憲法的表白，都是一些修辭，這些修辭的效果就是要訴諸人們樸素的情感，激起人們的激情來(lái)蒙蔽他們的理性，從而偷偷地把分權(quán)的憲政原理塞到法律選擇的司法原理之中。因此，要看清楚馬歇爾推理過(guò)程中所包含的漏洞，就必須警惕這個(gè)規(guī)則陷阱，清除成文憲法的迷霧，走出憲法司法化的誤區(qū)，辨別宣誓效忠憲法的真與偽。也只有這樣，我們才能看清楚馬歇爾對(duì)美國(guó)憲法的貢獻(xiàn)：馬歇爾以修辭掩蓋下的“違憲”方式，重新塑造了美國(guó)憲法，這無(wú)疑是一場(chǎng)憲政革命。

三法官與人民

偉大的人物從來(lái)不是循規(guī)蹈矩遵守規(guī)則的人，而是用更大的視野來(lái)創(chuàng)造規(guī)則的人，他們不是執(zhí)法者，而是立法者。馬歇爾無(wú)疑就是這樣一個(gè)偉人。正如霍姆斯所言，馬歇爾之所以偉大是因?yàn)樗龀龅呐袥Q中包含了“某種更為廣闊的理論酵母，因此可能給法律的肌體組織帶來(lái)局部的深刻變化，”因此，他是“思想轉(zhuǎn)變的原創(chuàng)者”。(注：霍姆斯：“約翰•馬歇爾”，蘇力譯，2003年11月14日登陸。)馬伯里案件盡管在法律上存在著上述漏洞，但是，馬歇爾的推理策略、修辭技術(shù)和法律推理的技藝都服務(wù)于一個(gè)根本的思想的轉(zhuǎn)變，那就是聯(lián)邦黨人所主張的司法審查。從某種意義上說(shuō)，馬歇爾通過(guò)該案的判決落實(shí)了漢密爾頓對(duì)美國(guó)的憲法的理解，使得漢密爾頓關(guān)于司法審查的司法獨(dú)立學(xué)說(shuō)變成了現(xiàn)實(shí)。而這樣的主張包含了一場(chǎng)法律革命，因?yàn)樗婕霸谝粋€(gè)人民主權(quán)的共和體制下，司法至上與人民主權(quán)之間的關(guān)系。

(一)司法部門(mén)：最不危險(xiǎn)的部門(mén)?

在聯(lián)邦黨人看來(lái)，司法審查是建立在三權(quán)分立的基礎(chǔ)之上，因?yàn)檎螜?quán)力的分割中，最不危險(xiǎn)的部門(mén)就是司法部門(mén)。

因?yàn)樗痉ú块T(mén)既無(wú)強(qiáng)力，又無(wú)意志，只有判斷；而且即使為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門(mén)的力量。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第七十八篇，譯文根據(jù)英文有所修改。)

正因?yàn)槭亲畈晃ｋU(xiǎn)的部門(mén)，自然也是三個(gè)部門(mén)中最弱小的一個(gè)部門(mén)，“司法部門(mén)的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響”。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第七十八篇，譯文根據(jù)英文有所修改。)因此，對(duì)于司法權(quán)而言，重要的是如何保證司法權(quán)的不受立法權(quán)和行政權(quán)的侵犯，從而保持三權(quán)分立的政府結(jié)構(gòu)，進(jìn)而保護(hù)公民的自由權(quán)。因?yàn)闊o(wú)論立法權(quán)還是行政權(quán)挾持了司法權(quán)，公民的自由權(quán)就不復(fù)存在。因此，防止司法部門(mén)被侵犯的最好方法就是保持司法獨(dú)立，而司法審查就包含在司法獨(dú)立之中：

法院的完全獨(dú)立在限權(quán)憲法中尤為重要。所謂限權(quán)憲法系指為立法機(jī)關(guān)規(guī)定一定限制的憲法。如規(guī)定：立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在實(shí)際執(zhí)行中，此類(lèi)限制須通過(guò)法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)。如無(wú)此項(xiàng)規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第七十八篇，譯文根據(jù)英文有所修改。)

由此可見(jiàn)，司法審查就要在司法機(jī)關(guān)作為“最不危險(xiǎn)的部門(mén)”這個(gè)意義上理解。但是，司法機(jī)關(guān)真的是最不危險(xiǎn)的部門(mén)嗎?對(duì)此，反聯(lián)邦黨人持截然相反的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，憲法保證了司法的完全獨(dú)立，法官既獨(dú)立于人民也獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)，尤其是當(dāng)它做出錯(cuò)誤判決的時(shí)候，也沒(méi)有人能使他們離職。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XI,31January1788，2003年11月28日登陸。)然而，更重要的是，法院不僅可以按照字面意思來(lái)解釋?xiě)椃?，而且可以按照憲法的精神和意圖來(lái)解釋?xiě)椃?。由于司法部門(mén)在解釋?xiě)椃ǖ倪^(guò)程中獨(dú)立于立法部門(mén)，司法權(quán)就可以通過(guò)解釋?xiě)椃ǘ穸ǚ?，從而縮小并摧毀立法權(quán)威和行政權(quán)威?！瓣P(guān)于憲法的司法判斷將會(huì)成為指導(dǎo)立法機(jī)關(guān)解釋自己權(quán)力的規(guī)則?！?注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7February1788，2003年11月28日登陸。)由此可見(jiàn)，司法權(quán)是一種“不受控制的權(quán)力”，它擁有巨大的權(quán)力，但是卻幾乎不承擔(dān)任何責(zé)任，因此它是一個(gè)危險(xiǎn)的權(quán)力。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陸。)正如杰佛遜所指出的：

其實(shí)，認(rèn)為法官是所有憲法問(wèn)題的最終裁決者是一種非常危險(xiǎn)的學(xué)說(shuō)，這種學(xué)說(shuō)將會(huì)把我們置于寡頭專(zhuān)制之下。我們的法官的誠(chéng)實(shí)程度和其他人一樣，而不會(huì)比其他人更誠(chéng)實(shí)。他們和其他人一樣，具有相同的激情來(lái)追求黨派、權(quán)力和他們這個(gè)特殊群體的特權(quán)。他們所堅(jiān)持的信條是：好的司法就是擴(kuò)大管轄權(quán)。比起其他部門(mén)，法官的權(quán)力更為危險(xiǎn)，因?yàn)樗麄兘K生任職卻不像其他部門(mén)那樣，對(duì)選民負(fù)責(zé)。憲法沒(méi)有設(shè)立一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的法院，知道無(wú)論把權(quán)力托付給誰(shuí)，隨著時(shí)間的推移和黨派的腐蝕，其成員都會(huì)變成暴君。憲法更明智地使政府各部門(mén)同樣平等，同樣具有獨(dú)立主權(quán)。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陸。)

(二)人民與人民代表

聯(lián)邦黨人之所以堅(jiān)持司法獨(dú)立就是為了保證共和政體，他們認(rèn)為司法獨(dú)立“無(wú)疑是現(xiàn)代政府最寶貴的革新。在君主政體下，此項(xiàng)規(guī)定是限制君主專(zhuān)制的最好保證；同樣，在共和政體下，也是限制代議機(jī)關(guān)越權(quán)及施加壓力的最好保證。在任何政府設(shè)計(jì)中，此項(xiàng)規(guī)定均為保證司法穩(wěn)定性及公正不阿的最好措施”。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陸。)反聯(lián)邦黨人持不同的看法。他們認(rèn)為擁有司法審查的司法“獨(dú)立于人民，獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)，獨(dú)立于天底下任何權(quán)力”。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陸。)司法權(quán)由此超越了人民的權(quán)力，對(duì)人民的權(quán)力和立法機(jī)關(guān)的權(quán)威構(gòu)成了挑戰(zhàn)，“當(dāng)非同尋常的大權(quán)賦予了任何人，或者一群人，他們?cè)谛惺箼?quán)力的時(shí)候就可能壓迫人民”，(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陸。)共和政體就會(huì)變成了寡頭專(zhuān)制。正因?yàn)槿绱?，反?lián)邦黨人認(rèn)為，憲法的解釋權(quán)不應(yīng)當(dāng)賦予法院，而應(yīng)當(dāng)賦予人民可以控制的立法機(jī)關(guān)：

憲法是人民與統(tǒng)治者之間的契約，如果統(tǒng)治者破壞了契約，人民有權(quán)力而且也應(yīng)當(dāng)把他們趕下臺(tái)，并自己來(lái)實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議；但是，為了使人民能夠更方便地這么做，人民定期選出來(lái)的人就應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)這個(gè)契約的含義做出最終的決定。如果這些人的決定與人民的理解相矛盾，就可以在選舉統(tǒng)治者的時(shí)候訴諸人民，他們將會(huì)運(yùn)用自己的權(quán)力來(lái)補(bǔ)救罪惡；但是，當(dāng)這種權(quán)力置于獨(dú)立于人民、獨(dú)立于人民代表的那些人的手中，而且他們并不是依照憲法來(lái)闡述自己的意見(jiàn)，那么，除了上帝(ahighhandandanoutstretchedarm)沒(méi)有辦法控制他們。(注Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788)

立法機(jī)構(gòu)是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，憲法的最終解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于立法機(jī)關(guān)，而不是司法機(jī)關(guān)，這就是反聯(lián)邦黨人的基本思路。但是，人民如何控制立法機(jī)關(guān)呢?反聯(lián)邦黨人的思路就是民主選舉。但是，聯(lián)邦黨人認(rèn)為，在人民缺乏理性思考的情況下，由于黨爭(zhēng)的存在，人民代表可能制定與人民的意志也就是憲法相抵觸的法律，在這種情況下，只有賦予法官的司法審查權(quán)，才能保護(hù)人民的憲法不被少數(shù)人民代表所破壞：

法官之獨(dú)立對(duì)保衛(wèi)憲法與人權(quán)亦具同樣重要意義。如果在某些玩弄陰謀詭計(jì)之人的煽動(dòng)與影響下，未經(jīng)人民的審慎詳查，致使某種不良情緒得以散布，可以造成政府的某種危險(xiǎn)變動(dòng)，使社會(huì)上的少數(shù)派遭到嚴(yán)重的迫害。固然，筆者相信憲法草案擁護(hù)者決不同意反對(duì)派對(duì)共和政體的基本原則——承認(rèn)人民在他們認(rèn)為現(xiàn)行憲法與人民幸福發(fā)生抵觸時(shí)，有權(quán)修改或廢除之——加以懷疑；但卻不能從此引申出這樣的看法：人民代表在大部分選民一時(shí)為違憲傾向所蒙蔽時(shí)即可違憲行事，或法院因而可以參與違憲行動(dòng)，并認(rèn)為法院這樣做較諸完全屈從立法機(jī)關(guān)的陰謀更為合法。除非人民通過(guò)莊嚴(yán)與權(quán)威的立法手續(xù)廢除或修改現(xiàn)行憲法，憲法對(duì)人民整體及個(gè)別部分均同樣有其約束力。在未進(jìn)行變動(dòng)以前，人民的代表不論其所代表的是虛假的或真正的民意，均無(wú)權(quán)采取違憲的行動(dòng)。但值此立法機(jī)關(guān)在社會(huì)多數(shù)派的輿論慫恿下侵犯憲法之時(shí)，法官欲盡其保衛(wèi)憲法之責(zé)實(shí)需具有非凡的毅力，這也是明顯之理。(注：漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第七十八篇，譯文根據(jù)英文有所修改。)

由此可見(jiàn)，聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人盡管都堅(jiān)持捍衛(wèi)人民主權(quán)的共和政體，但是，二者的思路有著根本的區(qū)別。聯(lián)邦黨人認(rèn)為通過(guò)法官司法審查可以監(jiān)督人民代表是不是違背了人民的意志，因此法官才真正是憲法的捍衛(wèi)者，或者是人民意志的捍衛(wèi)者；而反聯(lián)邦黨人認(rèn)為對(duì)于人民代表的監(jiān)督不需要通過(guò)法官的司法審查，而是由人民通過(guò)民主選舉進(jìn)行監(jiān)督，相反，法官具有如此巨大的權(quán)力恰恰容易導(dǎo)致對(duì)權(quán)力的濫用。二者的這種分歧恰恰反映了對(duì)人民和法官的不同認(rèn)識(shí)。正因?yàn)槿绱?，盡管美國(guó)憲法全面反映了人民同意的人民主權(quán)原則，但是，在聯(lián)邦黨人主導(dǎo)制定的美國(guó)憲法往往被看做是對(duì)“過(guò)度民主的制約”，其中貫穿了反民主的因素。

四從司法審查到司法至上

司法審查無(wú)疑是美國(guó)憲法制度中的一個(gè)創(chuàng)造，但聯(lián)邦黨人并不認(rèn)為司法部門(mén)是對(duì)憲法的最后解釋者。對(duì)馬伯里案件的神話(huà)過(guò)程就是將馬歇爾和聯(lián)邦黨人所主張的司法機(jī)關(guān)解釋?xiě)椃ǖ乃痉▽彶樗枷胫鸩桨l(fā)展為司法部門(mén)是憲法惟一權(quán)威的最終解釋者這一司法主權(quán)的思想，也就是說(shuō)，從憲法至上轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂忻绹?guó)特色的司法至上(judicialsupremacy)。

(一)人民的勝利

在馬伯里案件公布后引發(fā)的批評(píng)意見(jiàn)中，人們已經(jīng)感覺(jué)到司法機(jī)關(guān)超出了司法的權(quán)限，由此使得法院成為最危險(xiǎn)的部門(mén)。法院與總統(tǒng)圍繞憲法解釋展開(kāi)了斗爭(zhēng)。在McCullochv.Maryland案中馬歇爾認(rèn)為國(guó)會(huì)設(shè)立銀行是合憲的，但是，杰克遜總統(tǒng)并不理會(huì)法院對(duì)憲法的解釋?zhuān)廊贿\(yùn)用自己的權(quán)力否決了國(guó)會(huì)重新設(shè)立合眾國(guó)銀行的法律。他認(rèn)為：

國(guó)會(huì)、行政機(jī)構(gòu)和法院必須按照它們自己對(duì)憲法的意見(jiàn)而行事。……眾議員、參議院和總統(tǒng)在決定法案和解決手段是否合乎憲法的時(shí)候，和大法官們決定他們審理的司法案件一樣，擁有相同的職責(zé)。法官的意見(jiàn)對(duì)于國(guó)會(huì)，就像國(guó)會(huì)的意見(jiàn)對(duì)于法官一樣，并沒(méi)有更大的權(quán)威性。在這一點(diǎn)上，總統(tǒng)也獨(dú)立于二者。因此，在國(guó)會(huì)和行政機(jī)構(gòu)在履行其立法職權(quán)的時(shí)候，最高法院的權(quán)威決不能對(duì)它們構(gòu)成控制，最高法院的權(quán)威僅僅依賴(lài)推理本身所具有的力量對(duì)它們發(fā)揮影響。(注：轉(zhuǎn)引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)

正是由于最高法院并沒(méi)有確立足夠的權(quán)威來(lái)對(duì)抗立法權(quán)和行政權(quán)，在馬伯里案件之后大約半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，最高法院并沒(méi)有對(duì)國(guó)會(huì)通過(guò)的法律行使違憲審查權(quán)。在許多涉及對(duì)國(guó)會(huì)法案進(jìn)行違憲審查的案件中，最高法院一般都援引馬歇爾在馬伯里案中闡述的“政治問(wèn)題”學(xué)說(shuō)，將這些法案排除在司法審查的大門(mén)之外。直至1857年的斯葛特案(DredScottv.Stanford)，最高法院才再一次運(yùn)用司法審查權(quán)宣布國(guó)會(huì)通過(guò)的《密蘇里妥協(xié)》(1820)因?yàn)檫`憲而無(wú)效。該案判決之后，立即遭到了激烈的批評(píng)。其中一個(gè)問(wèn)題就是最高法院能不能把自己對(duì)憲法的理解強(qiáng)加給其他政府部門(mén)，甚至人民。對(duì)此林肯總統(tǒng)在第一次就職演說(shuō)中就提出反駁，他認(rèn)為這樣做的后果是：

人民將不再是他們自己的統(tǒng)治者，以至于實(shí)際上將整個(gè)政府都交到了那個(gè)著名的法院的手中。(注：林肯：“第一次就職演說(shuō)”，載《林肯集：演說(shuō)與著作(1859—1865)》(上)，黃雨石等譯，北京：三聯(lián)書(shū)店，第302頁(yè)，此處的譯文根據(jù)英文有所改動(dòng)。)

整個(gè)美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)也說(shuō)明，在憲法問(wèn)題上，“法官”與“人民”之間的競(jìng)爭(zhēng)最終以法官的司法審查的失敗而告終，斯葛特案成為美國(guó)最高法院揮之不去的夢(mèng)魘，林肯所堅(jiān)持的“人民主權(quán)”的立場(chǎng)對(duì)美國(guó)憲法做了重新的定義。(注：參見(jiàn)GeorgeFletcher,OurSecretConstitution,OxfordUniversityPress,2001.)

(二)馬伯里案的重構(gòu)：界限與批評(píng)

隨著美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)的結(jié)束和重建時(shí)期的到來(lái)，在杰佛遜、杰克遜和林肯等主導(dǎo)的人民民主的思想基礎(chǔ)上，以及進(jìn)步主義思想的推動(dòng)，立法機(jī)構(gòu)以前所未有的活躍程度來(lái)實(shí)施重建法案，干預(yù)社會(huì)生活，尤其是制定大量的提高工資、降低勞動(dòng)時(shí)間和改善勞動(dòng)條件等等旨在保護(hù)公共福利的立法。這些立法無(wú)疑會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的契約自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等構(gòu)成限制，由此導(dǎo)致公共福利與私人自由之間的緊張。

在這種背景下，最高法院的角色發(fā)生了微妙的變化，它從馬歇爾時(shí)期的聯(lián)邦權(quán)力的保衛(wèi)者變成了私人權(quán)利的保衛(wèi)者，人們希望通過(guò)法院來(lái)約束恣意的立法，從而劃定公共利益和私人權(quán)利之間的界限，或者說(shuō)劃定立法權(quán)的界限。當(dāng)然，也由于臭名昭著的斯葛特案，人們批評(píng)最高法院用司法判斷來(lái)取代立法者的政治判斷，但是這些批判也有利于重新確立司法審查的目的：不是取代立法機(jī)構(gòu)的判斷，而是依照憲法為立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力范圍劃定界限。于是，最高法院也開(kāi)始逐漸從斯葛特案的陰影中走了出來(lái)，尤其是利用憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款，從保護(hù)私人自由的角度出發(fā)來(lái)為立法權(quán)劃定界限。1873年的屠宰場(chǎng)案(theSlaughter-HouseCases)和1875年的民權(quán)訴案(theCivilRightsCases)意味著最高法院在司法審查問(wèn)題上逐漸復(fù)蘇。

司法審查的復(fù)蘇和逐漸活躍，導(dǎo)致了一些學(xué)者的擔(dān)心。如何為司法審查劃定理論上的界限就成為憲法學(xué)說(shuō)中備受關(guān)注的問(wèn)題。1884年，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授塞耶爾(JamesBradleyThayer)提出了“明顯錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為司法審查的真正功能并不是宣布真正的憲法是什么，而是確定另外的政府部門(mén)是不是在合理地行使其權(quán)力。如果一個(gè)成文法可以采取不同的觀點(diǎn)，但都符合憲法的要求，那么，立法機(jī)關(guān)可以在這些不同的觀點(diǎn)之間進(jìn)行自由選擇，法院不能宣布哪一種觀點(diǎn)才真正符合憲法。也就是說(shuō)，法院應(yīng)當(dāng)尊重立法機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，除非立法具有“明顯錯(cuò)誤”，否則法院不能行使司法審查。(注：轉(zhuǎn)引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1523(2003)。)

1901年，在紀(jì)念馬歇爾大法官就任100周年之際，塞耶爾教授對(duì)馬伯里案件作了重新的理解。他認(rèn)為馬歇爾所處的時(shí)代和他生活的時(shí)代完全不同了，他生活的時(shí)代中立法活動(dòng)大大增加，同時(shí)人們也已經(jīng)習(xí)慣了法院對(duì)立法的審查。但是，如果對(duì)司法審查不加以限制的話(huà)，這種過(guò)分依賴(lài)從外部否決立法會(huì)導(dǎo)致立法部門(mén)采取不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，人民也喪失了從立法內(nèi)部來(lái)更正錯(cuò)誤的政治經(jīng)驗(yàn)和道德教育。因此，他主張必須通過(guò)“明確錯(cuò)誤”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)約束司法審查。通過(guò)對(duì)馬歇爾的重新理解，塞耶爾教授事實(shí)上堅(jiān)持了部門(mén)裁量的原則，否定了司法至上的原則。(注：轉(zhuǎn)引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)

進(jìn)入20世紀(jì)，對(duì)馬伯里案件進(jìn)行重構(gòu)的重要學(xué)者就是普林斯頓大學(xué)的考文(EdwardCorwin)教授。通過(guò)對(duì)該案的分析，考文教授認(rèn)為憲法中并沒(méi)有明確授權(quán)司法部門(mén)否定聯(lián)邦立法效力的權(quán)力，至于認(rèn)為憲法是根本法因此聯(lián)邦立法必須遵守的觀點(diǎn)也是司法判決的產(chǎn)物，并不是憲法本身的規(guī)定，而憲法規(guī)定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。他認(rèn)為馬伯里案應(yīng)當(dāng)放在政治斗爭(zhēng)中來(lái)理解，作為政治斗爭(zhēng)，該案無(wú)疑取得了巨大的成功，但是作為一個(gè)司法判決，該案無(wú)疑超越了普通判決。(注：EdwardCorwin,TheEstablishmentofJudicialReviewⅡ，9Mich.L.Rev.283(1911).)在堅(jiān)持對(duì)馬伯里案件進(jìn)行政治解釋的同時(shí)，考文教授也主張將馬伯里案進(jìn)行歷史化。他認(rèn)為人們之所以接受司法審查是由于美國(guó)的普通法背景使得人民嚴(yán)格區(qū)分了“法律制定”和“法律解釋”，并且相信后者屬于法院的職責(zé)范圍。但是，他認(rèn)為社會(huì)變化導(dǎo)致立法在社會(huì)改革中具有更大的權(quán)威，而且隨著行政機(jī)構(gòu)在管理社會(huì)事務(wù)中地位的上升，法院不再是國(guó)家與個(gè)人之間惟一的仲裁者，因此人們比起以前更少地依賴(lài)法院來(lái)保護(hù)個(gè)人權(quán)利。(注：EdwardCorwin,Maburyv.MadisonandtheDoctrineofJudicialReview,12Mich.L.Rev.538(1914).)由此看來(lái)，考文教授對(duì)馬伯里案的重構(gòu)和對(duì)司法審查的批評(píng)，已經(jīng)預(yù)示著立法權(quán)和行政權(quán)上升時(shí)代對(duì)司法審查的重新理解，尤其是對(duì)徹底地否定了傳統(tǒng)司法審查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他認(rèn)為這是一個(gè)“虛構(gòu)和同義反復(fù)”，最高法院重大判決的主要前提都是一些“隱蔽的偏見(jiàn)”。(注：EdwardCorwin,TheSupremeCourtandUnconstitutionalActsofCongress,4Mich.L.Rev.624—5(1906).)

(三)改組法院：司法至上的逐步確立

學(xué)者們對(duì)咄咄逼人的司法審查的擔(dān)心以及他們所推出的種種限制方案并沒(méi)有在實(shí)踐中對(duì)法官們的司法審查構(gòu)成足夠的約束，畢竟司法審查是一項(xiàng)司法活動(dòng)，甚至是一項(xiàng)政治活動(dòng)，而不能單單依賴(lài)學(xué)者們的學(xué)說(shuō)加以約束。洛克納時(shí)代以來(lái)，最高法院的主流意見(jiàn)是采取自由放任的經(jīng)濟(jì)思想，對(duì)政府的立法活動(dòng)普遍采取了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的嚴(yán)格審查，宣布政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法違憲，由此導(dǎo)致了保守的最高法院與羅斯福的新政政府之間的沖突。面對(duì)這種沖突，羅斯?？偨y(tǒng)對(duì)最高法院的司法審查提出了嚴(yán)厲的批評(píng)。

羅斯福認(rèn)為，美國(guó)憲法的政體就是確立了國(guó)會(huì)、行政和司法三駕馬車(chē)，而人民則是駕馭馬車(chē)的車(chē)夫，現(xiàn)在的問(wèn)題是國(guó)會(huì)與行政并駕齊驅(qū)的時(shí)候，司法卻不能保持一致：

最高法院除了正確行使其司法功能，已經(jīng)不恰當(dāng)?shù)貙⒆约航ǔ蓢?guó)會(huì)的第三院，就像一位大法官所說(shuō)的那樣是一個(gè)超級(jí)立法機(jī)構(gòu)，它在解讀憲法的時(shí)候在憲法中讀入了憲法所沒(méi)有的和憲法從來(lái)不打算包含的文字和意涵。

因此，我們的國(guó)家已經(jīng)到了關(guān)鍵時(shí)刻，我們必須采取行動(dòng)從法院手中拯救憲法并且從法院手中拯救法院本身。我們必須找到從訴諸最高法院發(fā)展到訴諸憲法本身的途徑。我們要的是在憲法之下司法的最高法院，而不是憲法之上司法的最高法院。在我們的法院中，我們要的是法治而不是人治。(注：PresidentFranklinRoosevelts“CourtPackingBill”FiresideChat,1937.2003年12月22日登陸。)