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提要隨著我國(guó)民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的非權(quán)力行政的活動(dòng)形態(tài)——行政合同在我國(guó)社會(huì)生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對(duì)這種新型的合同制度，需要進(jìn)行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學(xué)迫切需要研究的重心問(wèn)題。本文就行政合同司法審查的理論和實(shí)踐問(wèn)題作一粗淺的探討，以期加深我們對(duì)行政合同理論的研究，并能對(duì)有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)了指導(dǎo)性計(jì)劃和市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用后，我國(guó)出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報(bào)告又明確提出“無(wú)論實(shí)行哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。”1988年國(guó)務(wù)院先后頒布了兩個(gè)行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類(lèi)亦不斷擴(kuò)展和增加，隨之而來(lái)的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當(dāng)事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過(guò)行政復(fù)議或直接向法院起訴。然而法院解決此類(lèi)案件尚未與一般經(jīng)濟(jì)合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟(jì)合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級(jí)人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理，就不會(huì)從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時(shí)也缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國(guó)家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

“在現(xiàn)代給付國(guó)家里，國(guó)民已不是行政的客體，而是行政的共同創(chuàng)造者”〔2〕?，F(xiàn)代行政中，行政權(quán)經(jīng)常使用法律規(guī)制相對(duì)緩和的非權(quán)力行政形式即行政合同作為權(quán)力限制的替代物而發(fā)揮作用，從而確?，F(xiàn)代行政的民主，實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政的目的。目前行政法學(xué)界普遍認(rèn)為行政合同是“行政機(jī)關(guān)之間或行政機(jī)關(guān)與個(gè)人、組織之間為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo)而依法簽訂的協(xié)議”?？梢?jiàn)，行政合同只是實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的一種手段，而非目的。盡管行政相對(duì)人是為了追求民事或經(jīng)濟(jì)利益而與行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致締結(jié)行政合同，但其利益的實(shí)現(xiàn)卻以行政管理目標(biāo)為前提，如承包合同中只有完成承包指標(biāo)，承包人才有獎(jiǎng)金，若未完成承包指標(biāo)則不能取得原工資〔3〕?？梢哉f(shuō)：“行政合同是雙方當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)彼此間不同的但相對(duì)應(yīng)的目的而簽訂的協(xié)議，相對(duì)應(yīng)的目的就是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)”〔4〕，因而它是通過(guò)合同這種特殊形式間接行使國(guó)家行政管理權(quán)的一種具體行政行為，是基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生和存在的，合同的內(nèi)容也是行政事項(xiàng)以及有關(guān)涉及行政管理的問(wèn)題，所以法律對(duì)行政合同的調(diào)整也有一定的特別規(guī)則與程序。

（二）行政合同中雙方當(dāng)事人法律地位不平等決定了它受特別行政法律關(guān)系的調(diào)整。

行政合同亦稱(chēng)行政契約，“是通過(guò)實(shí)現(xiàn)兩個(gè)以上當(dāng)事人不同意思表示的統(tǒng)一而成立的法律行為”〔5〕，因而它首先是契約，行政主體作為契約中的一方當(dāng)事人，具有雙重身份。它既是簽訂行政合同的一方當(dāng)事人，又是主管該項(xiàng)合同的管理人。從根本上講，法律承認(rèn)行政主體簽訂行政合同的行政行為具有更高的地位，合同的成立一般基于雙方當(dāng)事人具有管理與被管理的關(guān)系。在合同的履行過(guò)程中，行政主體也因此享有一些特殊權(quán)利，能夠管理、監(jiān)督行政合同，并對(duì)違約人依法給予制裁及強(qiáng)制。如行政主體對(duì)出讓出去的土地的使用、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等的監(jiān)督，可以促使相對(duì)人合理開(kāi)發(fā)和利用土地資源，提高國(guó)有土地資源的利用率。在相對(duì)人有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)違約時(shí)，行政主體亦可單方面行使制裁權(quán)，可以解除合同且不予相對(duì)人以任何補(bǔ)償。如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。”既然行政主體和相對(duì)人是在不平等地位下訂立和履行行政合同，合同的目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理，內(nèi)容涉及國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)，因此行政合同不同于一般的經(jīng)濟(jì)合同和民事合同，具有可訴具體行政行為的特征，應(yīng)受不同于民法規(guī)則的特別行政法律關(guān)系調(diào)整。

（三）行政合同中雙方當(dāng)事人意思自治的限制，決定了行政合同糾紛不能僅僅依據(jù)一般合同規(guī)則加以解決，而應(yīng)主要適用行政實(shí)體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范，通過(guò)司法審查程序予以解決。

“行政合同是根據(jù)簽訂合同的主體而不是根據(jù)合同的性質(zhì)建立的觀念”〔6〕，行政合同兼具傳統(tǒng)公、私法的雙重性質(zhì)。行政合同必須是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議，這是其合同性的主要表現(xiàn)，體現(xiàn)了民商法的自治原則?！暗裉斓暮贤辉僖砸馑甲灾卧瓌t為基礎(chǔ)，而是以社會(huì)效益和（得失相等的）公正原則為基礎(chǔ)”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，這種意思表示在實(shí)質(zhì)上要受到法律、法規(guī)及計(jì)劃的限制。如國(guó)家指令性計(jì)劃的行政合同，當(dāng)事人沒(méi)有任意訂立的可能，只能受到法律計(jì)劃的限制。同時(shí)行政合同也排除了雙方當(dāng)事人可以隨意處分其實(shí)體權(quán)利或由雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商調(diào)解的可能，又具有國(guó)家權(quán)力不可放棄的公法性質(zhì)。英國(guó)行政法上的行政合同有“契約不能束縛政府的自由裁量權(quán)”的規(guī)則，我國(guó)從依法行政的角度出發(fā)，行政機(jī)關(guān)締結(jié)行政合同亦必須根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定的行政職權(quán)，實(shí)施國(guó)家的行政管理。因此，在行政合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)主要依據(jù)行政實(shí)體法律規(guī)范和行政訴訟法律規(guī)范進(jìn)行司法審查。如我國(guó)《土地管理法》、《城市房屋拆遷條例》等法律法規(guī)中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間簽訂的公用征收合同，在行政機(jī)關(guān)為社會(huì)公共利益依法給予相對(duì)人補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢ㄟ^(guò)簽訂合同，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)給予征收，法院在司法審查時(shí)應(yīng)重在依據(jù)上述法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)是否給予合法補(bǔ)償或合理安置加以審查。當(dāng)然，由于行政合同采用合同這一特定的法律形式實(shí)現(xiàn)管理，在法律形式及一定程序上是雙方意思表示一致的結(jié)果，因而必守合同的規(guī)則與原則，當(dāng)事人也應(yīng)有一定的自由選擇、協(xié)商的余地，并不完全由法律或計(jì)劃直接規(guī)定，法院在司法審查時(shí)也并不完全排除民事和經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范和規(guī)則的適用。

二司法審查依據(jù)

審查依據(jù)即“人民法院審理行政合同案件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，或適用規(guī)則”〔8〕。由于各國(guó)法律傳統(tǒng)和制度不同，審查依據(jù)亦有區(qū)別，但司法審查適用特殊的規(guī)則卻是行政合同或政府契約的共性。我國(guó)行政合同司法審查的基本法律依據(jù)是憲法中直接或間接涉及的司法審查條款，具體有法律依據(jù)和法理依據(jù)兩方面內(nèi)容。

（一）法律依據(jù)

行政合同基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生，無(wú)論是合同的內(nèi)容，還是合同的訂立和履行，都具有行政行為的性質(zhì)。更由于合同主體的特殊性，法院對(duì)行政合同案件的審理，從實(shí)體上應(yīng)首先適用行政法律規(guī)范和規(guī)則，包括各種行政基本法律和單行的法律、法規(guī)，甚至可以參照規(guī)章。如國(guó)家土地管理局于1995年7月頒布的《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)最低價(jià)確定辦法》，可以作為法院審查行政主體與相對(duì)方簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同時(shí)出讓金是否合法的一個(gè)重要法律依據(jù)，并依此認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同是否有效，進(jìn)而追究違法簽訂行政合同的行政主體的責(zé)任。然而，盡管我國(guó)行政合同涉及的領(lǐng)域目前比較寬泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技術(shù)不科學(xué)，甚至有的領(lǐng)域處在政策的非規(guī)范化調(diào)整狀態(tài)，如國(guó)有資產(chǎn)管理領(lǐng)域出現(xiàn)的立法空白和監(jiān)督法規(guī)的不配套、不健全導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失、企業(yè)虧損、廠長(zhǎng)暴富的怪現(xiàn)象，也給司法審查帶來(lái)相當(dāng)大的困難。為了解決這些社會(huì)實(shí)際問(wèn)題，也為了彌補(bǔ)行政立法方面的不足，在司法審查時(shí)亦有必要依據(jù)相關(guān)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)和民事法律法規(guī)與規(guī)則。同時(shí)，我國(guó)正處于體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，行政合同、經(jīng)濟(jì)合同和民事合同的性質(zhì)界定和范圍歸屬均受政治、經(jīng)濟(jì)體制的影響，在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)處于相對(duì)不確定和不穩(wěn)定狀態(tài)，因而對(duì)行政合同的司法審查不能絕對(duì)排除經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)和民事法律規(guī)則的適用。更何況行政合同有著一般合同共同遵循的規(guī)則，調(diào)整行政合同的法律及條例也并未事先制定出解決有關(guān)行政合同中所有法律糾紛的規(guī)定，故應(yīng)根據(jù)行政合同的特別法規(guī)和法律關(guān)系的具體性質(zhì)，適用相關(guān)的行政與民事法律規(guī)范和規(guī)則。在此方面，現(xiàn)代日本行政法適用民商法規(guī)則解決非權(quán)力行政關(guān)系的法律適用別具特色，體現(xiàn)出該國(guó)“無(wú)論從實(shí)體上還是程序上，從體系或客觀上嘗試把握行政法現(xiàn)象，保障國(guó)民及居民的權(quán)利自由”〔9〕的價(jià)值取向，很值得我國(guó)的司法實(shí)踐借鑒。

司法審查行政合同從程序上講，自然要依據(jù)行政訴訟程序，這一點(diǎn)在實(shí)體適用方面的問(wèn)題解決之后已無(wú)可非議了。

（二）法理依據(jù)

我國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，歷來(lái)推崇法律的形式，這已成為我國(guó)法制建設(shè)的一大障礙，成文法的立法局限性已為我國(guó)越來(lái)越多的法學(xué)家和法官所認(rèn)識(shí)?！叭绻粋€(gè)社會(huì)純粹地、嚴(yán)格地依照既定的法律規(guī)則來(lái)治理，執(zhí)行和適用法律的國(guó)家工作人員機(jī)械地、僵化地照搬法律規(guī)則于現(xiàn)實(shí)生活之中，勢(shì)必會(huì)造成很多麻煩”〔10〕。因此，我們?cè)诜钚谐晌姆ㄖ蔚耐瑫r(shí)，并不排除法的一般原則和原理的適用，同時(shí)應(yīng)結(jié)合我國(guó)的政治制度和政治體制，給法官的判例以一席之地。因而，這就需要法官運(yùn)用適當(dāng)?shù)乃痉ㄗ杂刹昧繖?quán)，把嚴(yán)格的法律規(guī)則與法的一般原則和原理相結(jié)合來(lái)審理案件，行政合同的司法審查亦是如此。我國(guó)的行政合同立法不完備，制度也不健全，司法審查行政合同尤其需要依據(jù)合同的一般原理、法的一般原則以及由行政合同性質(zhì)決定的行政合同的特殊規(guī)則。如私法合同中體現(xiàn)的信義誠(chéng)實(shí)、禁止濫用權(quán)力等原則，而且合同中的某些規(guī)則本身就屬于法的一般原則，如契約必須遵守。行政合同中行政主體一方雖享有行政優(yōu)益權(quán)，但行政主體違約必須承擔(dān)違約責(zé)任，即使是出于公共利益的需要，也應(yīng)給相對(duì)人支付違約金或補(bǔ)償金。如河南密縣政府與農(nóng)民簽訂的糧食定購(gòu)合同，政府為農(nóng)戶(hù)提供化肥、柴油、農(nóng)技和種子等服務(wù)項(xiàng)目，農(nóng)民承擔(dān)種糧面積、產(chǎn)量、上交提留和平價(jià)征購(gòu)指標(biāo)。但政府有部分?jǐn)?shù)量化肥未兌現(xiàn)，結(jié)果縣政府領(lǐng)導(dǎo)除在鄉(xiāng)干部大會(huì)上檢討外，還向農(nóng)民交付一定數(shù)目的違約金〔11〕。但從實(shí)踐看，糧食定購(gòu)合同中的“三掛購(gòu)”的化肥、農(nóng)藥、柴油在許多情況下未能兌現(xiàn)，嚴(yán)重影響了相對(duì)人履行合同的積極性，這些都需要通過(guò)對(duì)行政合同的履約情況進(jìn)行司法審查，以追究違約行政主體的責(zé)任，充分保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

其次，行政主體在行政合同的簽訂和履行中享有一定的自由裁量權(quán)，這種權(quán)力極易被濫用，因而行政合同不能排除行政訴訟的合理性審查。如行政主體在采用招標(biāo)、邀請(qǐng)發(fā)價(jià)等方式選擇合同對(duì)方當(dāng)事人時(shí)，相對(duì)人只能在行政主體提出的條件和范圍內(nèi)有限制地和行政主體進(jìn)行協(xié)商，而行政主體則可能通過(guò)增加各種附加條件的辦法濫用選擇合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利，或者通過(guò)變相損害相對(duì)人權(quán)益的間接方式使相對(duì)人不得不與之簽訂合同，甚至有時(shí)和相對(duì)人相互串通，逃避法律，損害國(guó)家和社會(huì)公共利益。因而有必要審查行政主體選擇合同對(duì)方當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)和目的，審查對(duì)方當(dāng)事人是否為政府所信任，而非僅為某行政主體單方所推崇。所有這些合理性審查的依據(jù)只能是超越成文法規(guī)則的法理依據(jù)，諸如公共利益原則、符合國(guó)家利益和行政管理目的、社會(huì)公平與正義等。

三司法審查的原則及內(nèi)容

行政合同是我國(guó)合同制度中的一個(gè)新范疇，它是區(qū)別于民事合同、經(jīng)濟(jì)合同而在非平等主體之間簽訂的、以實(shí)現(xiàn)某種行政管理為目的或主要內(nèi)容的新型合同，它具有合同的一般共性，同時(shí)又是行政主體行使的區(qū)別于一般權(quán)力性質(zhì)的一種特殊形式的具體行政行為。因而對(duì)行政合同的司法審查，既要遵循行政訴訟的基本原則，對(duì)行政合同行為的合法性進(jìn)行審查，又要遵循合同的一般規(guī)則，對(duì)合同的效力予以審查和認(rèn)定，以達(dá)到最終解決合同糾紛之目的。

（一）合法性審查原則

行政合同行為的合法性審查和單方行政行為的合法性審查具有共同特點(diǎn)，即對(duì)圍繞行政主體的外部具體行政行為是否合法作出評(píng)價(jià)，包括行為的主體、內(nèi)容和程序是否合法。但行政合同又具有合同審查的一般特點(diǎn)，如訂立合同的主體資格、合同的內(nèi)容和形式是否有效、合同雙方當(dāng)事人變更和解除合同是否合法、違約責(zé)任的承擔(dān)等。由于我國(guó)正處于體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，依法行政的觀念和制度尚未步入正軌，片面強(qiáng)調(diào)行政主體的特權(quán)往往成為行政主體濫用權(quán)力的擋箭牌，實(shí)踐中大量的行政合同糾紛都是因行政主體違法或不當(dāng)行使特權(quán)而引起的。行政特權(quán)一方面使行政合同按照既定的目標(biāo)順利有效地進(jìn)行，為國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政管理所必須；但另一方面由于行政主體違法或不當(dāng)行使特權(quán)給相對(duì)方造成損失，使合同對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)，違背了法治行政和行政合同的宗旨，故而對(duì)行政合同行為的合法性審心應(yīng)放在行政主體簽訂和履行合同的行政特權(quán)是否合法與適當(dāng)、相對(duì)人的權(quán)利是否真正得到實(shí)現(xiàn)上。具體應(yīng)從以下幾方面審查：

1.審查行政主體選擇合同對(duì)方當(dāng)事人訂立合同是否合法

行政主體既是訂立合同的發(fā)動(dòng)者，則有權(quán)選擇對(duì)方當(dāng)事人，但必須依法訂立。首先，從依法行政角度看，法律法規(guī)如果明確規(guī)定采用行政合同這種特定行政行為的話，行政主體不能任意改變，以強(qiáng)制代替協(xié)商，也不能強(qiáng)制無(wú)履行合同能力或條件的對(duì)方當(dāng)事人簽訂行政合同；其次，從合同內(nèi)容看，行政主體必須嚴(yán)格依法行使職權(quán)，不能憑借自己的優(yōu)越地位將某些法律未賦予的權(quán)利通過(guò)合同的方式使自己額外獲有；最后，合同的訂立和履行必須嚴(yán)格按照法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)限，不得擅自違反，否則所訂立的合同無(wú)效。如獸醫(yī)站將畜禽交通檢疫管理權(quán)承包給個(gè)人的承包合同，混淆了國(guó)家行政管理權(quán)與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)的界限，是沒(méi)有法律效力的越權(quán)合同〔12〕。

2.審查行政主體行使指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)是否合法與合理

行政指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)是行政主體作為合同的管理方為實(shí)現(xiàn)行政公務(wù)的目的而享有的特權(quán)，它是行政執(zhí)法的基本手段之一。但由于法律法規(guī)對(duì)這些權(quán)力的行使缺乏具體明確的規(guī)定，又沒(méi)有規(guī)定對(duì)這些權(quán)力行使的監(jiān)督責(zé)任，導(dǎo)致行政主體在合同的履行中利用自己的特權(quán)干涉對(duì)方當(dāng)事人的合法經(jīng)營(yíng)自主權(quán)或違法要求相對(duì)方履行義務(wù)，甚至隨心所欲，采取極端蠻橫、粗野的行為損害相對(duì)方的合法權(quán)益，這些特權(quán)的行使已超出了保障合同如約履行的限制。如公共工程承包合同中，作為發(fā)包方的行政主體，不是合法有效地行使自己的監(jiān)督指揮權(quán)，保證工程質(zhì)量，反而故意利用工程質(zhì)量不合標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題，對(duì)相對(duì)方的勞動(dòng)報(bào)酬不予兌現(xiàn)，這些違法行使的特權(quán)極大地?fù)p害了相對(duì)方的合法權(quán)益，使合同中規(guī)定的相對(duì)方的合法權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此司法審查行政合同時(shí)應(yīng)注意這些特權(quán)行使時(shí)的限制。

3.審查行政主體變更和解除合同是否合法與適當(dāng)

行政主體在合同履行中依據(jù)國(guó)家重大政策的變化或有關(guān)計(jì)劃的變更，享有單方面變更和解除合同的優(yōu)益權(quán)，這是行政合同的特殊目的需要。但為了保護(hù)合同相對(duì)方的權(quán)利，作為嚴(yán)格履行合同的例外，即變更和解除合同必須符合下列條件：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定；第二，國(guó)家有關(guān)政策修改；第三，確因公共事務(wù)或公共利益的需要；第四，當(dāng)事人確有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)；第五，程序要合法〔13〕。如我國(guó)糧價(jià)放開(kāi)以后，城鎮(zhèn)國(guó)有糧店的三分之一實(shí)行了承包經(jīng)營(yíng)和國(guó)有民營(yíng)，但由于這種低層次的改革削弱了國(guó)有糧店在平抑糧價(jià)、穩(wěn)定市場(chǎng)方面的作用，為了強(qiáng)化國(guó)有糧店的主渠道作用，內(nèi)貿(mào)部決定收回承包給個(gè)人或國(guó)有民營(yíng)的糧店，從而使糧價(jià)趨于穩(wěn)定〔14〕。這種基于公共利益的需要，變更和解除原來(lái)的糧店承包合同的行為既合法又合理，而合法和合理的變更或解除合同給相對(duì)方造成的損失或加重的負(fù)擔(dān)，行政主體應(yīng)予補(bǔ)償。實(shí)踐中行政主體經(jīng)常假借公共利益的需要濫用變更和解除合同的權(quán)力，如一些地方不顧農(nóng)民利益強(qiáng)行解除未到期的土地承包合同，使農(nóng)民對(duì)國(guó)家的政策產(chǎn)生誤解，甚至產(chǎn)生抵觸情緒，這些都要求法院在司法審查時(shí)嚴(yán)格把握“公共利益”的界限，盡量保護(hù)合同相對(duì)方的合法權(quán)益。

4.審查行政主體行政制裁權(quán)的行使是否合法與合理

制裁權(quán)是行政主體在相對(duì)方違法或不適當(dāng)履行合同時(shí)為保障行政合同履行而實(shí)施的一種特權(quán)，目的不僅是處罰違約的相對(duì)方，更主要的是保證行政公務(wù)的實(shí)施。但制裁權(quán)的行使要受到限制。如行政主體只能在催告當(dāng)事人履行義務(wù)無(wú)效后才實(shí)施，行政主體也不能采用刑罰手段達(dá)到履行行政合同的目的〔15〕。法院必須審查行政主體的制裁手段和幅度是否在其職權(quán)范圍內(nèi)以及是否合法與適當(dāng)。合同中有規(guī)定時(shí)，按合同規(guī)定審查，無(wú)規(guī)定時(shí)根據(jù)過(guò)錯(cuò)相當(dāng)原則和有關(guān)法律法規(guī)及政策制度審查。如公共工程承攬合同中，合同對(duì)方當(dāng)事人在履行合同中故意偷工減料，以次充好，從而給公共工程埋下重大事故的隱患，行政主體可單方面解除合同或找其他工程公司代為執(zhí)行；因施工質(zhì)量造成的損失，行政主體有權(quán)要求相對(duì)方賠償損失。司法審查這類(lèi)合同，法院應(yīng)審查相對(duì)方是否有過(guò)錯(cuò)，如不完全或不適當(dāng)履行合同，也應(yīng)審查行政主體是否有必要行使制裁權(quán)，尤其要審查行政主體是否盡到了監(jiān)督和管理責(zé)任，從而認(rèn)定制裁權(quán)行使的合法與適當(dāng)。

5.審查行政主體行使特權(quán)或合同履行中出現(xiàn)不可預(yù)見(jiàn)情況時(shí)，是否給予相對(duì)方造成的損失以行政補(bǔ)償

行政主體在執(zhí)行行政合同中，因國(guó)家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法進(jìn)行變更或解除合同給相對(duì)方造成損失，或行使其它特權(quán)而加重對(duì)方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，行政主體應(yīng)以金錢(qián)補(bǔ)償對(duì)方當(dāng)事人的全部或部分損失，這是經(jīng)濟(jì)利益平衡原則的需要。這在法國(guó)被稱(chēng)之“統(tǒng)治者行為的補(bǔ)償權(quán)”。作為這一行政法基本原則延伸的“不可預(yù)見(jiàn)理論”，指的是“一個(gè)比較長(zhǎng)期的行政合同在履行的過(guò)程中可能出現(xiàn)當(dāng)事人所不能預(yù)見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)變動(dòng)，從而使合同的履行雖然不是事實(shí)上的不可能，然而合同的對(duì)方當(dāng)事人因此遭受災(zāi)難性損失而使合同的履行極端困難”〔16〕。在這種情況下，法國(guó)行政法規(guī)定相對(duì)方有權(quán)請(qǐng)求行政主體與其共同承擔(dān)損失。我國(guó)雖然缺乏行政合同不可預(yù)見(jiàn)法律制度的具體規(guī)定，但為了實(shí)現(xiàn)行政公務(wù)的目的，同時(shí)維護(hù)合同相對(duì)方的合法權(quán)益，司法審查行政合同亦要遵循經(jīng)濟(jì)利益平衡與行政補(bǔ)償原則，審查因經(jīng)濟(jì)變動(dòng)或自然災(zāi)害等不可預(yù)見(jiàn)情況出現(xiàn)時(shí)，相對(duì)人因此遭受的損失和加重的負(fù)擔(dān)是否獲得了相應(yīng)的補(bǔ)償；審查合同履行中當(dāng)事人遇到了“不可預(yù)見(jiàn)的物質(zhì)困難”，行政主體是否對(duì)相對(duì)人履行合同所支出的必要和有益的額外費(fèi)用予以?xún)斶€，如公共工程進(jìn)行中遇到合同簽訂時(shí)不能預(yù)見(jiàn)的地質(zhì)結(jié)構(gòu)問(wèn)題，對(duì)相對(duì)人克服困難支出的必要費(fèi)用，行政主體是否予以?xún)斶€。

6.對(duì)行政主體訂立合同的程序和形式是否合法進(jìn)行審查

現(xiàn)代行政法治這一大廈的理論基礎(chǔ)是行政程序的合法與公正，程序合法是實(shí)體合法的保障。因此，行政程序的公正與合法，直接關(guān)系到實(shí)體內(nèi)容的合法與正確。司法審查行政合同，亦應(yīng)注重對(duì)合同的締結(jié)程序、方式和形式進(jìn)行審查。如審查行政主體締結(jié)合同時(shí)有無(wú)營(yíng)私舞弊行為；是否采用公開(kāi)的招標(biāo)、邀請(qǐng)發(fā)價(jià)、直接磋商等訂立合同的方式；尤其對(duì)采用直接磋商訂立合同的，審查有無(wú)監(jiān)督部門(mén)和有關(guān)機(jī)關(guān)參加；審查經(jīng)法定職能部門(mén)審批的各種手續(xù)和程序是否完備與合法，如大型公共工程項(xiàng)目的審批程序和預(yù)算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的締結(jié)是行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的特定形式與途徑，是產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)后果的法律行為，應(yīng)該一律采用書(shū)面形式，或主要是嚴(yán)格的書(shū)面形式。實(shí)踐中訂立合同的形式復(fù)雜多樣，有的與本部門(mén)工作特點(diǎn)相適應(yīng)，成為一種工作習(xí)慣的做法，在司法審查時(shí)應(yīng)予以肯定。而法律法規(guī)明確規(guī)定用書(shū)面形式的，合同雙方當(dāng)事人沒(méi)有書(shū)面合同，在其糾紛發(fā)生后，法院應(yīng)視公共利益的需要。作為可撤銷(xiāo)合同處理，而不宜宣布合同無(wú)效。

（二）過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

行政合同中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任和民事經(jīng)濟(jì)合同中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任是相同的，體現(xiàn)了合同責(zé)任的共性，即誰(shuí)有過(guò)錯(cuò)，誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。行政主體因在合同的訂立和履行中有過(guò)錯(cuò)而給相對(duì)方造成損失，應(yīng)按實(shí)際損失大小進(jìn)行賠償。如果行政主體不履行或不完全履行合同而又無(wú)合法理由，則行政主體應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果合同相對(duì)方有過(guò)錯(cuò)，則可能承擔(dān)金錢(qián)制裁（包括違約金和賠償金）、強(qiáng)制手段、解除合同等形式的制裁。如某市國(guó)土局與某工程開(kāi)發(fā)公司簽訂了一份土地使用權(quán)出讓合同，后開(kāi)發(fā)公司以國(guó)土局對(duì)土地用途交待不清楚、誤導(dǎo)投標(biāo)、地價(jià)偏高為由，要求改變土地用途，否則將不再交出出讓金余額。而國(guó)土局則認(rèn)為整個(gè)拍賣(mài)過(guò)程對(duì)土地用途有明確說(shuō)明，且有充分時(shí)間詢(xún)問(wèn)土地用途，但該公司卻未有異議，故認(rèn)為開(kāi)發(fā)公司不履行合同的理由沒(méi)有法律依據(jù)，于是國(guó)土局決定收回已拍賣(mài)的土地使用權(quán)，并且不退還該公司的定金〔17〕。該案中合同相對(duì)人沒(méi)有法定理由而不履行合同，故為違約方，法院在司法審查時(shí)應(yīng)支持國(guó)土局行使的合法有效的行政制裁權(quán)。

（三）經(jīng)濟(jì)利益平衡原則

這一原則是對(duì)與行政主體簽訂合同的對(duì)方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)的?！敖y(tǒng)治者行為”和“不可預(yù)見(jiàn)情況”下，相對(duì)方當(dāng)事人的行政補(bǔ)償權(quán)以及與行政主體共同承擔(dān)損失的請(qǐng)求權(quán)均是經(jīng)濟(jì)利益平衡原則的主要體現(xiàn)。這一原則既維持了合同雙方當(dāng)事人法律地位的平衡，同時(shí)又維護(hù)了雙方的經(jīng)濟(jì)利益，使行政主體的特權(quán)和相對(duì)人的權(quán)利在實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目的的宗旨下相輔相成，體現(xiàn)了行政合同的功能與目的，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家或公共利益與私人利益的平衡，也適應(yīng)了行政訴訟司法審查的需要。為使這一原則能真正貫徹實(shí)施，司法審查行政合同時(shí)應(yīng)特別注意出現(xiàn)“統(tǒng)治者行為”和“不可預(yù)見(jiàn)情況”時(shí)，合同相對(duì)方是否獲得了補(bǔ)償，行政主體是否與之共同承擔(dān)損失，必要時(shí)可由司法機(jī)關(guān)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出司法建議，以確保相對(duì)方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

上述三原則為司法審查行政合同的基本原則與內(nèi)容。我國(guó)行政訴訟制度對(duì)行政合同的審查沒(méi)有具體規(guī)定，而行政合同的許多理論和實(shí)踐問(wèn)題有自己的特色，因而就要求法官在進(jìn)行司法審查時(shí)應(yīng)合法、適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用司法自由裁量權(quán)，對(duì)個(gè)案審理要靈活掌握這些規(guī)則與原則，并通過(guò)行政合同的訴訟實(shí)踐，逐步完善我國(guó)司法審查行政合同的理論。

注釋

〔1〕1988年2月27日國(guó)務(wù)院的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》和1988年6月5日國(guó)務(wù)院的《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)暫行條例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第63、65頁(yè)。

〔3〕《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制暫行條例》第33條。

〔4〕張興祥《淺析行政法上的行政合同》，《研究生法學(xué)》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本現(xiàn)代行政法》，室井力主編，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第143、33頁(yè)。

〔7〕圭多·阿爾帕《西方國(guó)家研究合同法的新動(dòng)向》，轉(zhuǎn)引自《法學(xué)譯從》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，張樹(shù)義著，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第165頁(yè)。

〔10〕沈巋《超越成文法律規(guī)則的有限選擇》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。

〔11〕《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日?qǐng)?bào)》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中國(guó)司法審查制度》，羅豪才著，北京大學(xué)出版社1993年版，第263頁(yè)。

〔15〕〔16〕《法國(guó)行政法》，王名揚(yáng)著，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第189、193頁(yè)。

〔17〕《人民日?qǐng)?bào)》1995年7月31日。