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本文對圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進行分析，展現了法律人就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進行違憲審查的過程；其二，“認真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數論者采用了法律政策學的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學家在推進憲政時所面臨的困境：一方面，變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，應采用法律解釋學的方法來取代法律政策學的方法。因為法律解釋學不僅展現了法律的智慧，而且由于它堅持遵從權威、審慎節(jié)制而成為憲政改革應當遵循的政治美德。

關鍵詞憲法司法化憲政法律政策學法律解釋學公共知識分子

2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據最高人民法院的“批復”，直接援引《中華人民共和國憲法》（1982年）（以下簡稱“憲法”）中公民享有受教育的基本權利，判決原告勝訴，由此引發(fā)“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語層面，但是，如果不是將話語理解為一個反應性的社會表達，而是理解為一種建構性的實踐，一種與“非話語實踐”相對應的“話語實踐”，那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養(yǎng)整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權力結構，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復雜的關系[1].一句話，案引發(fā)討論的重大理論和現實問題必須在中國的憲政理論和憲政運動的背景上來理解[2].

然而，正是在這個背景上，我們會發(fā)現在憲法司法化的討論中存在著內在隱蔽的話語悖論或者緊張。這種緊張不僅體現在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現在話語內容與話語策略之間的悖論。這種悖論已經使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果對于這種話語悖論缺乏清醒的認識，那么這種討論就可能無法進一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學術”。

一、“違憲審查”還是“司法判斷”

“憲法司法化”這個概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發(fā)的討論將這個還躺在書本里的概念變成公共話語。如果我們除去公共話語賦予這個概念的種種想象和感情色彩，從一個法律概念的角度來分析，那么這個概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicialjudgment）問題，還是由法院對與憲法相抵觸的法律法規(guī)進行“違憲審查”（constitutionalreview）問題。這兩種不同的理解會把憲政引入不同的政治制度的建構之中。

（一）“違憲審查”與“司法判斷”

在憲法司法化的討論中，齊玉苓案往往被附會為中國的“馬伯里訴麥迪遜”案，后者確立了最高法院依據憲法來宣布立法機構或行政機關制定的法律或法規(guī)因為與憲法相抵觸而無效的原則，這就是人們所說的“司法審查”，即“違憲審查”。司法審查不僅意味著憲法在司法判決中的運用，而且要解決法律與憲法相沖突的違憲審查問題，是一個涉及憲政中確立國家權力結構的根本問題。它是樹立憲法權威的一種重要手段。司法審查作為一種違憲審查不是簡單的法理學說，而是一個涉及基本憲政結構和憲政原則的政治學說。

而司法判斷僅僅是法官適用法律的司法學說。司法判斷在我們的法理學中常常被認為是一個簡單的法律適用問題。其實二者不盡相同。在那段名言中，柯克主張國王不能審理案件，案件必須由經過專業(yè)訓練的法官來審理，因為“陛下并沒有學過王國的法律，那些涉及到臣民們生活、繼承、財產、不動產方面的法律不是由自然理性所決定的，而是由技藝理性和法律的判斷所決定的，法律是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和經驗才能獲得對法律的認知”[4].柯克區(qū)分了兩個概念，“自然理性”和“技藝理性”（或者“法律的判斷”）。前者是每一個人都具有的一種認識事物的能力，而后者卻是經過長期的學習研究，尤其是在社會實踐之中獲得的一種智慧。這意味著法官在案件判決中運用的不是三段論式的邏輯推理，而是在后天特殊訓練和實踐中獲得的如何在具體個案的處理中體現普遍原則的能力，這種特殊能力就是“司法判斷”。因此，司法過程是運用實踐理性酌情考量的判斷過程，在這個過程中，所謂的“審慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判斷中的重要美德[5].司法判斷意味著在司法過程中必須考慮社會的、政治的、道德的各種因素，而不是僅僅考慮法律規(guī)則的三段論推理[6].

在具體的司法判斷過程中，法官究竟根據什么樣的規(guī)則來解決案件，取決于不同法律制度中對法律淵源的具體規(guī)定。這里的關鍵在于：法院能不能使用憲法作為司法判斷的依據，由此涉及的問題就是憲法是不是普通的法律？如果憲法不是立法機構制定的法律，那么就不能由普通法院來適用憲法。這就是為什么成文法傳統(tǒng)的國家中（比如法國和德國）總是要設立特別的法院或者其他機構來解決違憲審查的原因。而對于普通法的國家，即便司法過程中可以將憲法作為援引的依據，但是，這并不意味著法官可以根據憲法而對其他法律進行違憲審查。在這方面，英國就是一個典型的例子。也許正是因為這個，盡管美國早期的司法判決受到柯克學說的巨大影響，但是馬歇爾在闡述司法審查的原則的時候，對于美國法律傳統(tǒng)中所熟悉的這個柯克傳統(tǒng)只字不提。因為馬歇爾將法院理解為一個權力制約平衡的憲政結構的重要組成部分，而不僅僅是法官援引一般法律規(guī)則的普通法傳統(tǒng)問題[7].

（二）憲法司法化：憲政的特洛伊木馬

如果我們將司法審查與司法判斷作為話語分析的參照系，那么學者和法官們在使用憲法司法化這個概念的時候，究竟是指司法審查還是僅僅指司法判斷呢？無疑，就齊玉苓案而言，該案以及最高法院的批復僅僅涉及司法判斷問題，與違憲審查意義上的司法審查沒有任何關系。但是，在這個案件所觸發(fā)的爭論中，司法審查問題已經和憲法司法化的問題糾纏在一起了。

黃松有法官就明確將這個案件所引發(fā)的問題歸結為：“公民在憲法上所享有的受教育的基本權利能否通過訴訟程序獲得保障和救濟？或者說憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據而在裁判文書中直接援引？”“所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據。”實現憲法司法化就是“在司法實踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據而在裁判文書中援引”[8].宋春雨法官更是從司法判斷中的法律推理角度出發(fā)，細致地分析了在齊玉苓案中援引憲法完善侵權法體系的法理依據[9].這兩位法官的論述從一般理論到具體的法理，從原理到技術相互呼應，形成了從司法判斷中援引憲法的角度來理解憲法司法化的

最直接的、最核心的話語。在這樣的話語中，并沒有憲政意義上的違憲審查問題。王磊博士也堅持這種主張。在他看來，憲法司法化的基本含義就是憲法和普通法律一樣應當被法官適用于具體的審判活動中，其法理依據就在于“憲法首先是法”，否則，“我們感覺不到憲法的存在?！盵10]由此，問題的關鍵就在于是不是所有的憲法條款可以在司法判斷中加以考慮和援引[11]但是，司法判斷意義上的憲法司法化概念受到質疑。喬新生教授提出：“這種直接依據憲法進行裁判的司法行為能否被稱為‘憲法司法化’？假如在現實生活中確實遇到了法律或行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，或者雖有規(guī)定但不能適用，而不得不援用憲法作出裁決的情形，我們能否將此稱為‘憲法司法化’呢？”[12]在他看來，所謂的憲法司法化應當是指法院根據憲法來審查法律是否違憲的違憲審查問題，而最高法院在這個案子中涉及的不過是對憲法的司法解釋。這種對憲法司法化的理解與上述將憲法司法化看作是司法判斷中援引憲法的觀點截然相對立。

正是從違憲審查的角度，許多學者認為齊玉苓案并不是真正意義上的憲法司法化的案件。這個案件僅僅具有符號或者象征的意義[13].我們只能從這個案件出發(fā)思考如何建立中國的違憲審查制度問題[14].盡管如此，憲法司法化在實際上卻是一個話語圈套，因為一旦主張司法判斷意義上的憲法司法化，也就自然地隱含了違憲審查的意涵。黃松有法官在一句不經意的話中透露出這個秘密，他認為：“1803年美國聯邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時，首法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效?！纱碎_創(chuàng)了憲法司法化的先河?！盵15]從他前面對“憲法司法化”概念的定義看，這仿佛是一種自相矛盾的表述。但這種矛盾僅僅是表面上的，他可能有意地借助這種概念本身的歧義將違憲審查潛藏在憲法司法化的概念之中。因此，憲法司法化就成了法官和法學家們的特洛伊木馬，通過一個司法審判概念將國家權力分配的憲政概念偷運進來。憲法司法化表面上是一套關于司法判斷的法理學說，而實際上是一種涉及國家權力結構的政治學說。因為人們都清楚，由于中國法律的金字塔等級體系，只要憲法進入司法判斷領域，就意味著法官可以根據憲法來否定其他法律在司法判決中的效力。在這一點上，中國的法官并沒有馬歇爾當年所面臨的理論挑戰(zhàn)，因為，憲法序言中明確規(guī)定：“憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力”。

（三）話語共識：表面的與實質的

由此，我們可以看到圍繞憲法司法化的話語，已經從司法判斷和違憲審查這兩個不同的角度形成了基本的概念分歧[16].這些概念分歧可能有助于人們驅除概念上的迷霧而形成實際上的共識。但是，人們在使用憲法司法化的時候往往含糊地同時包括這兩種不同的內容，無論是支持還是反對憲法司法化，往往因為概念的誤區(qū)而陷入混戰(zhàn)之中。

正是在這種混戰(zhàn)中，特洛伊木馬緩緩進城了。人們在這種概念分歧下最終形成了三個基本共識：第一，盡管齊玉苓案本身可能不是一個真正的憲法訴訟案件，更不是一個違憲審查案件，但是作為一種符號象征意義，它可以促使人們關注中國的憲法問題，引發(fā)整個社會對用憲法保護公民權利的重要性的關注。第二，憲法不應當僅僅理解為一種政治綱領，而同時必須被理解為法律，如果不是全部，至少一部分應當可以被法官加以解釋；如果這種解釋不能進行違憲審查，至少在法律、法規(guī)沒有規(guī)定的情況下可以援引，以保護公民的基本權利。第三，必須考慮建立中國的違憲審查制度，能否采用司法審查是涉及政治結構的重大課題，需要認真對待。

一句話，憲法必須加以法律化，憲法必須和民法、刑法等這些部門法一樣，看作是法律的一種而不僅僅是政治綱領性文件，必須和普通的法律一樣成為司法機關在司法判斷中認真考慮的對象。可以說，憲法司法化的話語所形成的真正的實質性的共識，就是“從法律的角度來認真對待憲法”。

二、“憲法缺場”的話語悖論

既然在憲法司法化話語中形成了“從法律的角度來認真對待憲法”的基本共識，那么無論在哪一種意義上堅持或者反對憲法司法化都必須面對一個問題：我們的憲法是如何思考和規(guī)定憲法司法化或違憲審查制度的呢？正是在這一點上，我們看到在憲法司法化的話語中，即使是“認真對待憲法”這種實質性共識其實也不過是一個表面共識，因為對于“如何認真對待”的問題，可以有兩種不同的態(tài)度：一種就是把憲法看作是需要解釋的法律權威加以認真對待，通過對憲法規(guī)則的法律解釋來思考憲法司法化的問題；另一種就是把憲法作為社會規(guī)范來對待，從政治經濟和社會文化的角度來思考憲法司法化的問題。也就是說，在憲法司法化的話語中，究竟是采用“法律政策學”還是采取“法律解釋學”的立場？

（一）法律政策學與法律解釋學

需要說明的是，這里所說的法律政策學和法律解釋學不是關于法律內容的具體主張的實質性區(qū)分，而是一種法律方法、視角和立場的區(qū)分。一般說來，法律政策學采用“法律的外在視角”[17]，也就是從法律的外部來看待法律。這種視角關注的與其說是法律本身，不如說是法律與其他社會現象的關系，而且更主要的是將法律現象和法律規(guī)則還原為其他的社會現象。這種“法律索引論”從法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。與這種法學方法相一致，法律政策學有意識無意識地將法律看作是一種特殊的工具，而采取了一種工具主義的立場。法律要么是一種反映性力量，要么是一種建構性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原則，作為實現普遍價值追求的工具，就是反映社會經濟發(fā)展的需要，促進社會經濟發(fā)展的工具；如果不是反映歷史文化意識形態(tài)，成為捍衛(wèi)民族文化的工具，就是反映統(tǒng)治階級的意志，成為維護統(tǒng)治階級利益的工具。因此，法律政策學的理論主張一般都會訴諸哲學、歷史、社會學、政治學或者經濟學的宏大話語的敘述策略。

相反，法律解釋學采取了法律的內在視角，將法律規(guī)范或者規(guī)則看作是惟一關注的對象。在注釋法學的視野里，整個世界就是一個法律的世界，任何經濟、社會、政治、文化等等的要素只有轉化為法律才是可以理解的。這種方法不僅將吵嘴打架的日常小事理解為“侵權之債”，而且將國家本身都理解為一種法律規(guī)范。在這個意義上，法律就是一門獨立的科學，與其他學科沒有直接的關聯，研究法律盡管要了解法律賴以存在的社會經濟狀況或者文化意識形態(tài)，但是這些東西只有在法律規(guī)則的理解中才是有意義的。法律盡管要服務于某種道德、政治、經濟或社會文化的目的，但是，這種服務是通過法律規(guī)則的內在解釋完成的。因此，法律解釋學采取的不是宏大話語，而是小心翼翼的法律解釋和法律推理。

從這兩種不同的立場來看待憲法，關鍵在于，憲法是工具還是教義？從法律政策學的角度來說，憲法作為法律依然不過是社會政治經濟力量的反映，因此憲法不是至高無上的，有更高的政治理想；憲法也不是最具有權威的，因為還有更高的主權意志或者說人民意志。在這個意義上，憲法雖然在法律體系中可能是最高的法律，但依然是某種工具，是實現政治理想或者階級意志的工具。但是，從法律解釋學的角度看，憲法就是最高法律規(guī)范，是一切法律規(guī)范的淵源，

其他法律規(guī)范都是從憲法這個“基本規(guī)范”中引申出來的[18]，任何其他的法律規(guī)則只有在獲得憲法這個規(guī)則的認可之后，才能具有法律規(guī)則的效力。[19]在這個意義上，憲法就可以理解為一種教義，和最高的權力源泉是同一的。就像上帝的意志體現在《圣經》中，真主的意志體現在《古蘭經》中，人民意志就體現在憲法之中。如果說在憲法之外還有什么人民的意志，那么至少在法律解釋學看來，這顯然是一種自相矛盾的說法。

（二）憲法司法化的政策依據與難題

在憲法司法化的討論中，為憲法司法化提供合法性依據的話語策略主要采取了法律政策學的立場，即從黨的政策、領導人的講話和整個社會上流行的意識形態(tài)話語來論證憲法司法化的合理性。堅持憲法司法化的黃松有法官就采用這種法律政策學的宏大話語策略，創(chuàng)造性地理解中共中央領導人的講話和“三個代表”的思想來論證憲法司法化的合理性[20].

在這種法律政策學的話語策略中，盡管反復強調憲法對于時代的重要性或者說與時俱進落實憲法的重要性，但是，這種憲法是抽象的憲法，而不是具體的憲法，不是《中華人民共和國憲法》這個具體的憲法文本，而是抽象的憲法理念。如果以憲法文本為依據的話，由此而來的問題就是：如果要落實憲法實施，就要看憲法中是不是規(guī)定了憲法司法化。如果憲法中沒有規(guī)定憲法司法化，那么，是不是意味著根據社會政策的需要和改革發(fā)展的需要，可以采取違憲的方式實現憲法的司法化？看來，憲法司法化的敘說遇到了一個憲法上的難題。

這個難題被童之偉教授抓住了。他認為許多論者在這個問題上實際奉行的是雙重標準——現實的和理想的憲法在同一語境中交替使用，不僅違憲審查意義上的憲法司法化與現行憲法是矛盾的，而且司法判斷意義上的憲法司法化也與憲法中規(guī)定的法院的職權是不相符合的[21].那些比童教授溫和的反對意見盡管在原則上支持司法判斷意義上的憲法司法化，也依然反對違憲審查意義上的憲法司法化，也認為這種制度與我們現行的憲法制度是不一致的，甚至有違憲的嫌疑[22].

與他們所反對的憲法司法化主張一樣，這些論者也同樣采用法律政策學的論證策略。童之偉教授對憲法司法化主張的批評不是集中在對憲法條款的解釋上，而主要是從法律社會學的角度來分析中國社會轉型中的“司法搶灘”問題，并從政治立場來批評這種現象，認為憲法司法化“意味著主張將現在由全國人大及其常委會掌握的憲法監(jiān)督實施權和全國人大常委會掌握的憲法解釋權都轉移到最高法院手中，意味著可以對全國人大或其常委會的立法進行合憲性審查，意味著最高國家審判機關取得與最高國家權力機關相同或平等的憲法地位。一句話，意味著根本改變我國的政權組織體制”[23].

（三）憲法的缺場

無論是贊同還是反對憲法司法化，這些話語敘述都采取了法律政策學的論證策略，都關注與時俱進的問題、政治正當性的問題，因此，在這場關于憲法司法化的討論中，真正的憲法“缺場”了。很少有人從法理上追問人民法院進行憲法司法化的憲法依據是什么？是不是任何一級法院，包括派出法庭，都可以在司法判決中援引憲法作為判決依據呢？憲法規(guī)定人大常委會“解釋憲法”的職權是不是已經排除了司法機構對憲法的解釋？憲法中明確規(guī)定人民法院“行使審判權”是不是隱含著法院就可以解釋憲法呢？

正是由于憲法的缺場，使得上述問題并沒有在憲法司法化的討論中得以闡明，我們依然不清楚憲法是如何來規(guī)定與憲法司法化相關的種種問題的。一句話，我們僅僅知道一些抽象的概念，而不知道可以操作的法律規(guī)則的具體規(guī)定。正是由于法律解釋學方法的缺失，使得堅持憲法司法化的主張暴露出憲法上的弱點，從而被戴上違憲的帽子；同樣，反對憲法司法化的主張也顯得表面上振振有詞，但是缺乏憲法上的充分證據，給人留下扣政治帽子的嫌疑。這種法律解釋學方法的缺失，意味著“從法律角度認真對待憲法”這種共識陷入到話語悖論中。

盡管我們說“從法律角度認真對待憲法”是憲法司法化的話語中所形成的共識，這個共識的目的是為了將憲法從“束之高閣”的政治綱領降低到法律操作的層面上，但是，從我們上面分析的話語策略來看，所謂降到“法律層面上”僅僅降到了法律政策學的政治意識形態(tài)的話語層面上，并沒有降到法律解釋學的規(guī)則操作層面上。所謂“認真對待憲法”不過是在認真對待憲法觀念或憲法原則，而不是認真對待具體的憲法條款，認真對待西方的（尤其是美國的）憲法，而不是《中華人民共和國憲法》。由此憲法司法化的實質性主張與話語層面上的“憲法政策化”形成了明顯的悖論。前者要在法律層面上認真對待憲法，而后者恰恰在法律解釋的層面上忽略了憲法，前者要將憲法從政治綱領的地位上拉下來，而后者又將憲法重新放在政治綱領和社會政策的層面上加以敘述。

三、法學家公共知識分子的難題

此場討論中，為什么真正的憲法缺場了呢？為什么那些憲法司法化的主張者對憲法中白黑字明文規(guī)定的全國人大常委會的憲法解釋權保持沉默呢？為什么法官在堅持憲法司法化的時候不是從憲法中尋找依據，而要在政治意識形態(tài)的宏大話語中尋找合法性呢？憲法司法化中表現出來的這些話語悖論絕不是某個法學家或者某個法官個人的問題，而是整個法學界所面臨的問題，這些問題展示了公共知識分子在推動當代中國憲政進程中所面臨的兩個難題。

（一）變法心態(tài)與文人政治

在20世紀90年代市場經濟和依法治國的背景下，法學家（當然最主要的還是經濟學家和社會學家）以社會科學的名義取代了80年代人文知識分子而扮演了“立法者”的角色。他們不斷地給政府、法官和民眾提供各種專家意見，建議如何進行立法，如何進行審判，不斷地為改革鼓與呼。從劉燕文訴北大案中隱含的“法律正當程序”到齊玉苓案中隱含的違憲審查的“憲法司法化”，法學家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大膽地往前走”，“該出手時就出手”。人民大眾、媒體、法學家和法官這種心照不宣的默契其實和這20多年來的“變法”背景是聯系在一起的，由此也養(yǎng)成了一種普遍的“變法”心態(tài)。

而正是在這種變法背景和變法心態(tài)中，法學界容易流行的是公共知識分子的法律政策學，而不是強化法律共同體的法律解釋學。不僅法學家如此，連法官也是如此；不僅法理學如此，連民法、刑法和行政法等部門法也往往如此。我們對待無論重大的憲法問題還是細微的法律案件，往往喜歡從領導人的講話、神圣化了的西方宏大理論、抽離歷史的西方成功經驗出發(fā)來論證“應當”如何進行改革，法律政策學已經構成了法學家們思考問題的方式。我們僅僅知道如何不斷地改革、變法，但是不知道如何尊重已經建立起來的法律秩序和法律傳統(tǒng)。我們習慣于修改憲法，而不習慣于解釋憲法，不知道如何從已經確立的法律秩序中生長出新的規(guī)則，由此形成了“有法律而無法制”、“有憲法而無憲政”的局面。

正是這種不自覺中養(yǎng)成的變法心態(tài)導致憲法的缺席。這種心態(tài)使得法學家們的思考處于悖論之中。一方面不斷地推動社會變革，另一方面驚呼大規(guī)模的移植法律造成了法律條文與法律實踐之間的巨大差距，由此導致了“制度斷裂”[24

].一方面驚呼人民對法律喪失了信仰，希望建立穩(wěn)定的法律秩序和信仰法律的心態(tài)，可另一方面卻將目光盯在未來可能建立的那個完美的法律制度，而忘卻當下已經存在的法律制度。一方面為了推動憲政改革，法學家必須采取法律政策學的話語策略，借助各種強勢話語來論證其必要性，但另一方面，這種論證有可能將憲法問題意識形態(tài)化，由此是否堅持“憲法司法化”不再是一個如何理解憲法規(guī)則的憲法解釋問題，而是一個正確與錯誤、法治與人治、開放與保守、學習西方與固步自封的問題，說到底憲法問題變成了一個政治正確性的問題。一旦憲法司法化變成了政治正確性的問題，而不是基于憲法至上的如何理解憲法規(guī)則的問題，是不是憲法司法化就不是由憲法說了算，而是由政治意識形態(tài)說了算。如果大家的政治意識形態(tài)彼此不同，那么最后只能是誰的話語權力大就由誰說了算，其結果要么導致憲法的崩潰和瓦解，要么就只能采取憲法問題不爭論的鴕鳥政策。

更為嚴重的是，當法學家將法律大眾化的時候，尤其是將憲法大眾化的時候，一個可能的危險就是將憲政問題轉變?yōu)橐粋€浮夸的、訴諸情感而不是理智、只有抽象理念而沒有操作基礎的“文人政治”[25]，將憲政理解為簡單的修改憲法，仿佛設計一套完美的憲法就實現了憲政。這種“法治浪漫主義”[26]如果和普遍的變法心態(tài)聯系起來的話，就更能看出公共知識分子在憲政建設中所面臨的困難。一方面，我們之所以追求憲政，不僅是因為憲政保護公民權利，而且是因為憲政保持了一個穩(wěn)定的政治秩序，避免了暴力和革命?！皯椃ㄖ辽稀钡膽椪瓌t就是希望在憲法所維持的法律框架內來解決各種政治問題和社會問題。然而，另一方面，變法心態(tài)使得人們不是在憲法框架和法律規(guī)則的內部來尋找解決問題的出路，而是在憲法和法律之外通過“變法”甚至“革命”來解決問題，由此構成了憲政建設中的變法／革命與憲政之間的緊張[27].

（二）憲法：司法化與政治化

整個社會變法心態(tài)的養(yǎng)成其實和中國現代化的進程息息相關。作為一個后發(fā)達國家，現代性在中國的展開從一開始就處于西方壓迫下而成為“命定的現代化”。作為這種現代性的一部分，憲政建設在中國一直處于西方憲政理論和歷史經驗的影響之下。一方面，西方憲政理論和歷史為我們提供了許多可供學習借鑒的經驗，但是，另一方面憲政建設不同于科學技術，也不同于市場秩序的建設，它和一個國家的歷史、現實和民族特性之間有著密切的關聯。如果說我們可以全面學習西方的科學技術，可以照搬市場經濟體制以及與此相適應的私法體系，可以在WTO規(guī)則下修改我們的法律制度，那這是不是意味著我們也可以照搬西方的憲政模式呢？在憲法司法化或者法律化的背景下，這個問題變得尤為復雜。

在此，問題的關鍵在于我們所說的憲法究竟是什么？憲法究竟是“法律”還是“法”。法和法律的基本區(qū)別是：法律由專門的立法機構所制定，它就是立法；而法則可能是歷史形成的，是上帝植入一個民族的靈魂中的，因之，法不是人為的建構，而是對這種根本法則的發(fā)現[28].按照這種區(qū)分，法律是我們可以照搬照抄的，法是不可能照搬照抄的，因為每一個民族都有自己獨特的民族精神，都有自己獨特的心靈習性，都有自己不同的政治使命。

在憲法司法化的理論背景下，憲法被理解為一種法律，甚至是可以在司法訴訟中適用的法律，從保護公民權利的角度講，憲法司法化在中國與司法審查在美國沒有什么根本的差別。中國的憲法訴訟應當學習美國，通過司法訴訟來保護公民權利就成了順理成章的思路。但是，這種理解很快就遇上了法理上的困難。首先，并不是所有的憲法條款都可以司法化。其次，我們的憲法序言甚至總則并不符合法律規(guī)則的要求。由此可見，憲法并不能簡單地理解為法律。

在法理上，法律是由立法機構制定的，但是，它的合法性何在？為什么不由司法機構來制定法律？這是因為立法機構制定法律的合法性本身是由比法律更高的法所規(guī)定的，這個“高級法”就是憲法。因此，憲法從來不是由普通的立法機構所制定的，而是在關鍵時刻由特殊的制憲會議來創(chuàng)立的。在這個意義上的“立法者”絕不是普通的“法律制定者”，而往往是一個民族命運的締造者，也可以被看作是“半神的人”，由此他們才會獲得克里斯馬的宗教魅力。

由此，憲法就是建國之法，是關乎一個民族生存的根本大法。憲法必須與創(chuàng)建國家聯系起來才能加以理解。而國家的創(chuàng)建不僅與人性有關、與命運有關、與民族精神有關，而且與民族的政治理想有關。因此，憲法不能僅僅在保護公民權利的法律意義上來理解，還必須在國家政治理想的意義上來理解。這取決于這個民族究竟是不是一個政治民族。

所謂政治民族是追求政治領導權的民族，是主宰其他小國命運的民族大國，是由此為人類的普遍命運承擔責任的民族。因此，一個成熟的政治民族除了堅定地捍衛(wèi)本民族的利益，還必須清楚地意識到自己對人類文明所擔負的責任，清楚地認識到為人類建立怎樣的文明秩序[29].這樣的秩序就是通過“法”或“憲法”來體現的。因此，一個政治民族的問題就是要面對人類歷史回答：“什么是你的貢獻？”在這個意義上，一個政治民族的憲法是不可能簡單地模仿其他民族的憲法，它必須從本民族的精神出發(fā)，對人類文明的普遍秩序有所貢獻。正是從政治民族的角度，我們才能理解我們的憲法序言所表達的政治理想，我們的憲法也決不能從保護公民權利的社會契約學說來理解[30].

由此，在司法化或者法律化的同時，憲法還必須政治化，即從“中華民族的偉大復興”這個政治立場上理解我們的憲法。我們必須要警惕“只顧埋頭拉車，不顧抬頭看路”這種單純的法制主義的危險，必須從政治民族和國家利益的高度來理解我們正在進行的憲政建設。在這個意義上，我們既要將憲法從政治綱領位置下降為可操作性的法律規(guī)則，同時又要將憲法上升為至高無上的政治權威。但是，這并不意味著我們要回到法律政策學的立場上，相反，必須將憲法政治化建立在法律解釋學的立場上，也就是說，有必要將憲法解釋學與普通的法律解釋技術區(qū)分開來，因為憲法解釋從來都是對政治原則的理解。憲法政治化說到底是要將法律政策學的主張通過憲法解釋的技術吸收和納入到憲法中來，變成憲法的一部分，而不僅僅是憲法學說的一部分。也就說是，法律政策學的主張不僅應當通過修憲的方式變成憲法的一部分，而且要通過司法解釋的方式變成憲法的一部分。這意味著我們的憲法學家既要有政治哲學家的思想和眼光，又要具有法學家的專業(yè)解釋技術，在憲法的司法化與憲法的政治化之間保持張力和平衡。

四、結論

憲政就是人們在共同遵守憲法原則和規(guī)則下所進行的政治活動。因此，憲政的核心就是樹立憲法至上的權威地位。這種憲法不是觀念上的憲法，而是在政治生活作為規(guī)則生效的憲法。盡管在特定的歷史條件下，采用法律政策學的立場對于推動憲政的發(fā)展，尤其是對于建立合理的憲政制度具有重要的意義，但是，從長遠來看，由于法律政策學對現行憲法本身的合法性提出了質疑，甚至貶低或漠視現行憲法文本的具體規(guī)定，這種憲政訴求不利于確立穩(wěn)定的憲政秩序。近代以來法國和德國憲政的歷史大體如此，中國近代的憲政運動也說明了這一點。

無

疑，任何憲法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，從來就沒有完美的憲法。問題的關鍵在于我們如何對待這種憲法上的缺陷。我們是在尊重憲法最高權威的基礎上，通過憲法解釋技術來彌補這種缺陷，還是采取蔑視和批判現行憲法的立場，主張制定完美的新憲法？換句話說，究竟是采取法律解釋學的立場，還是法律政策學的立場？這不僅是兩種不同的學術進路和主張，而且是兩種不同的政治態(tài)度或政治德性。

一方面，采取法律解釋學進路無疑對法學家的智力提出了更大的挑戰(zhàn)，因為他要運用高超的法律解釋的技藝，對憲法進行全面充分的理解，由此將社會變遷導致的新要求納入憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩(wěn)定性與社會生活的巨大變化之間的沖突和緊張，就像馬歇爾通過對美國憲法的充分解釋來彌補憲法中沒有規(guī)定違憲審查問題的缺陷一樣。正是通過法律解釋學才能真正展現一個法學家專業(yè)知識分析的法律智慧和獨特貢獻，法學正是在這種地方獲得了自己的自主性，法律才成為任何公共知識分子和其他領域的知識分子所無法企及的一門藝術，這是法律人特有的技藝。因此在憲法問題上，法律人應當避開公共知識分子膚淺的啟蒙話語，而應當向社會大眾展現真正的法律智慧和法律邏輯的魅力。如果說美國憲政的歷史有什么值得我們學習的話，那首先就是學習憲法解釋的智慧，但更重要的是，我們必須學習美國的法學家和大法官們那種相信憲法已經提供解決所有問題答案的強烈“信念”，他們對憲法本身的完美無缺持一種信仰的態(tài)度[31].正是在這種信念的基礎上，他們不斷地采取法律解釋學的立場，通過解釋憲法來確立憲法的神圣地位，從而用一部憲法來囊括二百多年巨大的社會變遷[32].

另一方面，法律解釋學將憲法看作是神圣的教義。采取這種方法的法學家們對憲法權威的捍衛(wèi)不是采取“脫口秀”式的說教，而是通過艱苦的憲法解釋來展現憲法本身的豐富內涵，從而將捍衛(wèi)憲法的神圣地位落實在具體的案件或者具體的問題之中。這種身體力行的努力，以及法律解釋學本身所固有的遵從權威、仔細辨析和審慎節(jié)制的保守特征恰恰成了一種政治上的美德。這種政治上的美德不僅有助于抵制無根據的理論空談，避免落入缺乏現實基礎的抽象原則辯論，將政治原則落實到對法律規(guī)則的理解當中，而且有助于抵制消極等待的心態(tài)，因此，憲法解釋學就可以成為法學家專業(yè)知識分子抵制文人政治的有效手段。與此同時，由于憲法作為法律規(guī)則本身在結構上具有開放性，對憲法的解釋又可以避免因循守舊的保守主義，而通過法則本身的演進來在改革與穩(wěn)定之間保持必要的張力和平衡。如果說這種中庸的漸進改革曾經是經濟改革取得成功的重要經驗，那么，它也可以有效地運用到圍繞憲政展開的政治體制改革中。以穩(wěn)定來保證變革，以變革來促進穩(wěn)定，無疑是成熟的政治改革所必須遵循的基本原則。

因此，如果我們希望憲法司法化的討論能夠成為憲政運動的一部分，那么就應當從法律解釋學的立場出發(fā)，考慮憲法司法化的主張本身是不是具有憲法上的依據。這意味著我們必須采取憲法解釋學的方法對憲法及其修正案進行解釋，通過對憲法文本的解釋來尋求最高人民法院解釋憲法甚至實行違憲審查的憲法依據[33]，從憲法上來理解什么是憲法上所說的“受教育權”[34].只有采取這種憲法解釋的技藝，我們才能避免各種憲法意識形態(tài)的影響。法律解釋學的立場和方法，是法學家擺脫被某種政治力量操縱從而獲得自主性的惟一有效的知識方法。正是利用這樣的方法，我們要從解釋憲法規(guī)則的角度來問一個問題：憲法中規(guī)定了全國人大常委會的憲法解釋權是不是就排斥了人民法院在司法過程中解釋憲法的權力？為什么“受教育權”要作為基本權利規(guī)定在憲法之中？由此我們才能為憲法司法化提供憲法解釋學上的依據。正是對這類問題的細致分析和解答，法學家才能擺脫公共知識分子的意識形態(tài)立場，他們既不是人民法院的同謀者，也不是全國人大常委會的代言人，而是一個真正獨立的知識群體。法學家服務的不是每個政治機構的利益，而是服務于法律的真理，服務于建立良好政體的普遍政治原則。在這個意義上，法學家甚至不是人民的代言人，也不是簡單的權利捍衛(wèi)者，法學家就是理想國中的城邦護衛(wèi)者。倘若如此，思考憲法問題，除了法律的維度，還必須增加政治哲學的維度，憲法在法律化或司法化的同時，還必須政治化。

「注釋」

[1]隨著法治的進展，中國的改革將會迎來一個“憲政的時代”。在這個時代中，憲法解釋權的運用將涉及國家政治權力資源在改革中的重新配置。參見強世功《中國距判例法有多遠》（《21世紀經濟報道》2001年2月12日）；強世功《WTO與中國的司法改革》（《最高人民法院報》2001年3月16日）。憲法司法化的呼聲無疑可以看作是最高人民法院有意識或無意識地觸及憲法解釋權的一個重要組成部分。這被一些學者看作是司法權自我擴張的所謂“司法搶灘”，參見童之偉《憲法司法適用研究中的幾個問題》，信春鷹編《公法》第三卷，法律出版社，2001年。

[2]概略地說，20世紀80年代以來中國的憲政運動主要集中在政治民主化方面。90年代以來，尤其是“依法治國”寫入憲法之后，通過法治來促進民主的憲政方略被學者和社會所普遍接受，參見季衛(wèi)東《中國：通過法制邁向民主》，載《戰(zhàn)略與管理》1998年第4期。事實上，在關于憲法司法化的討論中，許多人都意識到其中的憲政意涵，參見江平等《憲法司法化四人談》（《南方周末》2001年9月13日）。有人認為“憲法與憲政的一個重要發(fā)展趨勢”，“就是憲法權利司法化勢頭的形成與發(fā)展”，參見陳云生《憲法權利司法化及司法保護》（《法制日報》2001年8月19日）。盡管如此，許多學者對通過憲法司法化的制度構造來推動憲法發(fā)展在理論上和制度操作上表示懷疑，參見童之偉《憲法司法適用研究中的幾個問題》；沈巋《憲法統(tǒng)治時代的開始？——“憲法第一案”存疑》（htpp:///research/academy/details.asp？lid：2599）。

[3]參見王磊《憲法司法化》（中國政法大學出版社，2000年）第1頁以下。

[4]參見愛德華·考文《美國憲法的“高級法”背景》（強世功譯，三聯書店，1998年）第35頁。

[5]波斯納：《法理學問題》第二章，蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年。

[6]卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館，1998年，第1頁以下。

[7]盡管在司法判斷的法律技術問題上，美國沿襲了英國的普通法傳統(tǒng)，但是美國將這種傳統(tǒng)運用在全新的政治基礎之上，即美國堅持“人民至上”或者“憲法至上”，而不是“議會至上”。作為憲法審查的司法審查制度就是將普通法的法律技術運用到解決國家權力分配的憲政問題上。參見LarryD.Kramer，TheSupremeCourt，2000Term—Foreword：WetheCourt，115Harv.L.Rev.4（2002）。

[8]黃松有：《憲法司法化及其意義》，《人民法院報》2001年8月13日。

[9]

宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報》2001年8月13日。

[10]王磊：《感覺憲法的存在》，/research/lgyd/details.asp？lid=632.

[11]李忠、章忱：《司法機關與憲法適用》，信春鷹編《公法》第三卷。

[12]喬新生：《評一則改變中國憲政的司法解釋》，/qiaoxsxianfasifahua.htm.

[13]張志銘：《也談憲法的司法化》（/zhangzmxianfasifahua.btm）；江平等：《憲法司法化四人談》。

[14]李步云：《建立違憲審查制度刻不容緩》（www·/libyweixianshencha.htm）；袁驍樂：《試論我國違憲審查制度的建構》（/yuanxlweixianshencha.htm）；費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》（/weixianshenchamoshifei.htm）；季衛(wèi)東：《合憲性審查與司法權的強化》，《中國社會科學》2002年第2期；王禹：《齊玉苓案所引發(fā)的憲法思考》（/wangyuqiyuling.htm）。

[15]黃松有：《憲法司法化及其意義》。

[16]比如王磊和王禹就在司法判斷的含義上來用憲法司法化這個概念，同時分別用司法審查和憲法訴訟或違憲審查這些概念來稱呼違憲審查；而喬新生則在違憲審查意義上使用憲法司法化，而將司法判斷問題稱之為憲法解釋，季衛(wèi)東也稱之為憲法解釋，而童之偉則稱之為憲法（司法）適用。

[17]關于法律的“內在視角”和“外在視角”的區(qū)分，參見哈特《法律的概念》（張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年）導言部分。

[18]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，第124—126頁。

[19]哈特：《法律的概念》，第102—103頁。

[20]黃松有：《憲法司法化及其意義》。

[21]童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》。

[22]沈巋博士就已經提到憲法司法化在憲法上的困難，那就是中國采取的類似“議會至上”原則的“人民代表大會制”。他認為化解這種困難的方式是通過強化行政訴訟來解決?！霸诰唧w的普通法律缺位或者含糊而當事人提出行政行為違憲時，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機關的行為?！眳⒁娚驇h《憲法統(tǒng)治時代的開始？——“憲法第一案”存疑》。

[23]童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》。

[24]強世功：《法律移植、公共領域與合法性——國家轉型中的法律（1840—1981）》，蘇力、賀衛(wèi)方編《20世紀的中國：學術與社會》（法學卷），山東人民出版社，2001年。

[25]托克維爾曾經用“文人政治”這個概念來描述并批評法國大革命前夕文人知識分子從抽象的理念出發(fā)來討論政治的狀況。參見托克維爾《舊制度與大革命》（馮棠譯，商務印書館，1992年）第174—183頁。相比之下，托克維爾把美國的法律人（1awyers）看作是抵制文人政治和“多數人暴政”的力量，參見托克維爾《論美國的民主》上（董果良譯，商務印書館，1988年）第302—310頁。

[26]郝鐵川：《依法治國需要防止法律裝潢主義和法治浪漫主義》，《法苑》2002年第1期。

[27]參見袁偉時《從孫袁妥協到“二次革命”：政治策略與民初憲政的歷史經驗》，載《戰(zhàn)略與管理》2000年第6期；袁偉時《民初“護法”與法治的歷史經驗》（）。

[28]哈耶克：《法、立法與自由》，鄧正來、張守東譯，中國大百科全書出版社，2001年，第1頁以下。

[29]韋伯：《民族國家與經濟政策》，甘陽譯，三聯書店，1997年，第93—96頁；同時參見MaxWeber，PoliticalWritings，ed.byPeterLassmanRonaldSpeirs，CambridgeUniversityPress，pp.16，75——79.

[30]關于《中華人民共和國憲法》“序言”的細致解讀，參見強世功《基本權利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權為例》，《思想與社會》第4期，上海人民出版社，2002年。

[31]在現代社會中，我們不會相信憲法是完美無缺的，但是，憲政本身對憲法權威的強調又要求我們對憲法采取一種信仰的態(tài)度。因此，對憲政的信仰就成了法律共同體必須具備的與法律虛無主義作斗爭的倫理品質。這種倫理的開始可能就是季衛(wèi)東先生所謂的“假戲真唱”，明知憲法可能是不完善的，但是還必須堅信憲法本身是完善的。參見季衛(wèi)東《憲政的復興》，載《二十一世紀》1998年第3期。

[32]GeorgeP.Fletcher認為美國憲法就被看作是一種宗教教義般神圣的文本。這不僅體現在一個權威的法律文本，而且主要體現在美國法律人對憲法不斷的解釋以適應社會發(fā)展的需要。他認為西方法律中除此之外還有《法國民法典》和《德國民法典》也具有類似的神圣地位。參見GeorgeP.Fletcher，ThreeNearlySacredBooksinWesternLaw，54ArkansasLawReview，1—18（2001）。

[33]關于這個問題，我將在《憲法的司法保衛(wèi)：論最高人民法院的違憲審查權》一文中加以詳細解釋。

[34]參見強世功《基本權利的憲法解釋：以齊玉苓案中的受教育權為例》。