導(dǎo)語：如何才能寫好一篇違憲審查制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[關(guān)鍵詞]違憲審查；制度；比較

中圖分類號：D99

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）04-129-01

違憲審查制度就是依照特定程序，對特定法案、機關(guān)或個人行為是否違憲做出判決的制度。通過對違憲行為的審查，修正違憲的法案、機關(guān)或個人行為，保障憲法實施，保護人民權(quán)利，并對因違憲法案或行為造成權(quán)利損失的當事人給予相應(yīng)救濟。美國、德國和法國經(jīng)過長期的探索，都建立了比較完善的違憲審查制度，其在各自國家的法律體系中都能夠比較有效地保護憲法的實施，維護國家秩序，保障公民基本權(quán)利。由此也在世界范圍內(nèi)被廣泛學(xué)習(xí)和借鑒。由于國情的不同，三國的違憲審查制度彼此也具有明顯的區(qū)分性。

一、違憲審查制度的形成淵源不同

三國違憲審查制度的形成的過程和時代都與其自身的歷史發(fā)展進程有著密切關(guān)系。美國的違憲審查制度的形成被認為始于1803年馬伯里訴麥迪遜案。但在該判決生效之后的數(shù)十年間再沒有一宗違憲審查案件出現(xiàn)。而且早在《聯(lián)邦黨人文集》當中就有相關(guān)制度構(gòu)想，并且甚至早在美國獨立之前就有類似的違憲審查判決在州法院做出。但是作為美國發(fā)展的標志性事件，馬伯里訴麥迪遜案在美國違憲審查制度的形成過程中仍具有里程碑式的意義?，F(xiàn)行的德國違憲審查制度始建于1949年，是隨著德國基本法的頒布一并建立起來的。但是德國違憲審查思想的歷史源遠流長，最早可以追溯到1820年的《維也納決議案》，其中就規(guī)定了聯(lián)邦議會對聯(lián)邦政府的行為有違憲審查權(quán)，1849年法蘭克福憲法也規(guī)定了有類似職權(quán)的聯(lián)邦法院。魏瑪憲法時期德國的違憲審查制度規(guī)定不合理，以致納粹黨人稍用手段便名存實亡。1949年憲法及其違憲審查制度正是吸取了魏瑪憲法時的慘痛教訓(xùn)建立起來的。法國違憲審查思想也有悠久的歷史，類似的思想最早在1789年革命之后就有出現(xiàn)，并且被當局正式討論過。但是由于當時人們對于憲法的認識存在局限，這一思想最終被否決。這一局面到1958年憲法制定時終于得到改觀，在制定該憲法時也規(guī)定了憲法委員會的違憲審查權(quán)，并且之后憲法委員會也常會行使這項權(quán)力。

二、違憲審查的啟動方式不同

違憲審查的啟動問題是該制度的運行的起點，與整個制度的運行模式有著十分重要關(guān)系，美德法三國違憲審查的啟動方式截然不同。美國的違憲審查制度由于帶有附帶性的特征，故而其啟動都是由普通訴訟引起的，而沒有例外情形。美國的普通法院通過審理涉及到違憲的一般案件同時做出違憲裁決，書寫于同一張審判書上。由于美國的法院判決具有判例法的特性，故而該判決成為具有一般約束意義的規(guī)范性文件，原違憲法律自動失效，完成違憲審查。所以，沒有普通訴訟就沒有美國的違憲審查，而沒有對當事人自身受到直接現(xiàn)實的侵害就沒有訴訟。德國的違憲審查的啟動則是另一種制度設(shè)計。當事人可以直接向?qū)ｉT的提起憲法訴訟，由對違憲案件進行審理；在審理一般案件時發(fā)現(xiàn)所適用的法律違憲的，也可以轉(zhuǎn)移至對法律的違憲問題進行審查，但是該一般案件必須停止審理，先進行違憲審查。整個違憲審查的過程中，是不允許普通法院插手質(zhì)疑法律，其只具有司法的資格，對法律的審查只能由完成。法國的違憲審查程序的啟動則是由相應(yīng)的機構(gòu)和個人在國會對該法案正式表決前提交給憲法委員會進行合憲性審查，公民個人不能提起違憲審查，法律被頒布后再發(fā)現(xiàn)有違憲情形的也不能再通過違憲審查制度進行糾正，這是法國違憲審查制度的一大缺陷。

三、違憲審查的管轄范圍不同

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關(guān)鍵詞：基本權(quán)利保障模式現(xiàn)狀完善

1問題的提出

公民基本權(quán)利保護是作為的憲法目的之一，國外關(guān)于運用憲法來保護公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。

【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導(dǎo)演，聲名狼籍。在二戰(zhàn)后，他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者，以消除民族仇恨彌補戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威，導(dǎo)致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟利益權(quán)為理由，向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。

最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時候，法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的，當沖突的時候，法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下，進行判決，漢堡法院明顯由于疏忽，不能夠充分合理的判斷背景，由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產(chǎn)保護的目的性。因此，判l(wèi)uth勝。在德國，1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中，嚴肅地申明了這樣的觀點與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權(quán)力不法侵害個人自由的消極防御權(quán)利，但基本權(quán)利的整體同時也建構(gòu)出一個客觀的價值秩序或體系，且該秩序或體系中的每項權(quán)利均體現(xiàn)一個客觀規(guī)范，并各自蘊涵一個客觀價值決定。

2基本權(quán)利的保障模式

正所謂“無救濟，則無權(quán)利”，權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟，一會造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚，二會使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式，喪失憲法的威嚴。

一般來說，基本權(quán)利的保障模式有兩種，第一種是絕對的保障模式，依據(jù)這種模式，對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實踐中，這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實現(xiàn)的，所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式，即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式，如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等，由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現(xiàn)對憲法權(quán)利的保障，所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。

法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展，逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式，在保護公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。

3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀

我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利，內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約，不斷促進我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。但是，由于各種因素的影響，憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定，也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利，只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式，在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時，也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力，但是，在我國具體司法實踐中，憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣，憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”，在法律體系中居于根本大法的地位，另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容，特別是公民基本權(quán)利保護方面的又被長期“虛置”，沒有產(chǎn)生實際的法律效力。

4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議

(1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權(quán)利。一方面參考國外和國際人權(quán)公約的規(guī)定，對一些重要的公民基本權(quán)利的內(nèi)容進行補充，完善現(xiàn)行憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法，因為在我國目前沒有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下，一旦有人侵犯了憲法的基本權(quán)利，在憲法中卻找不到可以制裁的條款，所以這就需要借助普通法律的立法，將憲法中的基本權(quán)利具體化，通過普通法律的制裁來保障公民的基本權(quán)利。

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一、憲法的效力

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。--[美]埃德加•博登海默

（一）概念

憲法的效力，是指憲法的法律強制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調(diào)整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強制作用力。 憲法效力問題，是實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。

（二）憲法效力的特點

1、最高性

這是憲法效力最重要的特征。憲法效力的最高性，一方面根源于憲法作為國家根本法的地位，有人甚至認為，憲法的效力就是"指在一國法律體系中憲法的地位"。另一方面根源于憲法是由人民制定的這一理論預(yù)設(shè)。

2、穩(wěn)定性

憲法效力的穩(wěn)定性不同于憲法的穩(wěn)定性。憲法效力的穩(wěn)定性直接體現(xiàn)了憲法的秩序價值，使人們能夠依據(jù)憲法的"提示"理解自己及他人行為的性質(zhì)與后果，從而對未來的生活作出有效的預(yù)測、規(guī)劃、安排，促進社會的有序化。憲法作為國家根本大法，除了其內(nèi)容和形式應(yīng)具有穩(wěn)定性即不輕易修改、變更外，其效力也必須保持穩(wěn)定性，這是確保價值得以實現(xiàn)的一般前提條件。"一部有效的憲法可以引發(fā)人們對政治進程的穩(wěn)定寄以期望的規(guī)則體系。穩(wěn)定可行的憲法是社會穩(wěn)定的制度和法律前提"。

3、全面性

憲法效力的全面性也可稱為覆蓋面的廣泛性。在成文憲法國家，憲法是特殊部門法。其特殊性表現(xiàn)為：一般部門法僅調(diào)整社會關(guān)系的一個或幾個領(lǐng)域，而憲法調(diào)整的是全面的社會關(guān)系，即對本國社會關(guān)系的各個重要領(lǐng)域都作了原則的規(guī)定①。憲法調(diào)整社會關(guān)系的全面性，決定了憲法效力也具有全面性，即憲法在本國社會關(guān)系的各個領(lǐng)域都全面有效，這構(gòu)成了憲法效力區(qū)別于一般法律效力的重要特點。憲法效力的全面性，即憲法在各個社會關(guān)系領(lǐng)域中的有效性，使由此形成的憲法秩序成為一國社會的基礎(chǔ)性秩序，整個社會都受到憲法的規(guī)制和指引。

4、憲法效力保障的專門化與多元化

憲法效力保障的專門化，是指各國家對其憲法的保障呈專門化趨勢，包括專門的保障機構(gòu)、保障制度。雖然憲法學(xué)者對憲法效力的最高性應(yīng)否具有一種有效的保障仍存有分歧②，但在實踐中，越來越多的國家不僅承認憲法的效力高于一般法律，而且對憲法效力的最高性設(shè)置了一系列保障制度，包括：明確規(guī)定憲法是國家根本法，在整個國家法律體系中處于最高法律地位；明確規(guī)定修改憲法的特別程序，以保證憲法效力的穩(wěn)定性；建立憲法訴愿制度，使任何認為自己憲法權(quán)利受到侵犯的公民，在窮盡其他一切救濟方法之后，被允許向或其他類似機構(gòu)提起憲法訴訟，并由司法機關(guān)依憲法作出裁決；建立違憲審查度制度，由特定國家機關(guān)對立法和行為進行合憲性審查，排除違憲的法律、行為。但各國家對憲法效力保障的具體制度、措施并非單一模式，而是呈多元化發(fā)展趨勢，其中最為典型的是違憲審查制。違憲審查制是憲法效力保障制度中最為重要的專門的制度性保障，起源于美國 1803 年的馬伯里訴麥迪遜案。從實踐看，各國家都是根據(jù)自身實際來建立違憲審查制的。根據(jù)審查機關(guān)及審查程序不同，大體形成了三種類型：第一種類型是立法機關(guān)或國家權(quán)力機關(guān)審查制，即由立法機關(guān)或最高國家權(quán)力機關(guān)行使違憲審查權(quán)。第二種類型是司法審查制，即由普通法院行使違憲審查權(quán)。第三種類型是特設(shè)機關(guān)審查制，即由專門設(shè)立的機關(guān)如、憲法委員會等行使違憲審查權(quán)。三種類型并無高下之分，其實質(zhì)都在于排除違憲的法律和行為，使憲法的普遍效力不受損害，并在立法和行為中得以持續(xù)貫徹。憲法效力保障制度多元化發(fā)展因于各國的傳統(tǒng)理念和制度背景，是主義普遍原理民族化、各別化的重要體現(xiàn)。

二、憲法規(guī)范的效力

（一）概念

憲法規(guī)范的效力是憲法規(guī)范對相關(guān)社會關(guān)系所產(chǎn)生的拘束作用。其效力基礎(chǔ)包括兩個方面：其一，憲法的法律效力。其二，的內(nèi)在要求。

（二）憲法規(guī)范的效力的特點

1、宏觀調(diào)整效力

憲法規(guī)范的宏觀調(diào)整效力，就是憲法規(guī)范所具有的按照民主原則和國家政治統(tǒng)治需要。憲法規(guī)范的宏觀調(diào)整效力是通過憲法立法中一系列"禁止"、"鼓勵"、"限制"等的條文來確立國家基本政策，通過公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定來確定國家與公民之間的關(guān)系，通過對國家機構(gòu)建設(shè)的基本原則的規(guī)定來確定國家機關(guān)相互之間的地位和關(guān)系等，來最終得到充分發(fā)揮和表現(xiàn)，從而形成規(guī)范國家生活和社會生活的實際效果的。

2、微觀組織效力

憲法規(guī)范和微觀組織效力就是指憲法規(guī)范具體組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)國家權(quán)力行使過程的實際效果和作用。憲法規(guī)范的微觀組織效力是通過憲法立法中一系列"授權(quán)"、"命令"、"限定"、"職權(quán)"、"原則"、"程序"等的條文來確定各國家機關(guān)組織和活動的規(guī)則、程序、職權(quán)范圍和權(quán)力行使方式及限度，從而實際發(fā)揮作用的。

3、政治確認和制裁效力

憲法規(guī)范的政治確認和制裁效力是指憲法規(guī)范所具有的對特定主體和事項賦予或剝奪、確立或撤銷其政治地位、政治權(quán)力、政治效力、政治關(guān)系的實際效果和作用。這是憲法規(guī)范與其他法律規(guī)范在效力上最典型的不同。從上述憲法規(guī)范效力的幾種形式可以看出，憲法規(guī)范的效力從根本性質(zhì)上講是一種政治性法律效力，無論是宏觀調(diào)整、微觀組織還是政治確認與制裁，都是一種政治運籌和政治約束，都有政治目的和政治功能包含其中。

三、憲法效力與憲法規(guī)范的效力的區(qū)別

首先，憲法規(guī)范的效力不能與憲法的效力相等同。憲法的效力是指憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進行調(diào)整所具有的最高法律效力，它體現(xiàn)為權(quán)威的最高性、覆蓋面的廣泛性和作用的原則性。而憲法規(guī)范的效力則是指憲法規(guī)范作為一種行為規(guī)則所具有的具體約束力，它具有作用范圍的特定性和作用方式的具體性，二者不能混為一談。

篇4

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)，憲法如果不進入司法領(lǐng)域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發(fā)現(xiàn)，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應(yīng)該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯(lián)邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎(chǔ)，為憲法司法化開創(chuàng)了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的系統(tǒng)專屬處理權(quán)機關(guān)之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學(xué)生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應(yīng)再沉默下去，中國違憲審查制度應(yīng)勢必行。

（一）司法造法與嚴格執(zhí)法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據(jù)便是法律，且我國憲法做為母法，其規(guī)定的絕大多數(shù)權(quán)利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權(quán)利的人們”的救濟者不能借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權(quán)的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災(zāi)難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權(quán)利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關(guān)于此案（2001）25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據(jù)”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權(quán)又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權(quán)受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權(quán)利是否便是名存實亡”呢？

因此，我們應(yīng)改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。

（二）憲法司法化會增強公民的法律意識，也會提高公民的維權(quán)意識。

一起中國憲法司法第一案，會使人們從中得到許多，最起碼會喚醒一些想維權(quán)而找不到門路的人。從他們開始會造成一種連鎖反應(yīng)，這便會使我們打破傳統(tǒng)舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們增強法律意識，提高公民的維權(quán)意識，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會使我國的公民維權(quán)有望！

（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑

我國對憲法條文實際運用的分歧很大，1955年《最高人民法院關(guān)于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)》的阻礙，對本起首例曾使法學(xué)界沸沸揚揚，許多人紛紛拿起傳統(tǒng)保法的牌子，不讓現(xiàn)有的母法蘇醒起來，這其實是無濟與事的，因為憲法司法化趨勢是必然的，我們必須走出長期以來流行的憲法誤區(qū)，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認為：1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強調(diào)憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質(zhì)屬性，則只會將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關(guān)系為千里之迢。

2、法是具有價值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實踐的聯(lián)系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會喚起更多的人維權(quán)、維法。

3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實現(xiàn)憲法的法的價值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統(tǒng)的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進。

4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學(xué)者便說，其無法進行論罪科刑，無法進行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔憂真是齊人憂天！

5、未來需要我們憲法訴訟改革

在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經(jīng)濟實力雄厚的發(fā)達國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務(wù)，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個空白，這會給將來留下深深的隱患。

6、憲法內(nèi)容廣泛，但其被具體化和量化的法卻規(guī)之有限，難免有漏網(wǎng)之魚，那么這些權(quán)利不要了嗎？不，只有使憲法和各法一樣都運轉(zhuǎn)起來，才會使公民權(quán)利有法可保。

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憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)，憲法如果不進入司法領(lǐng)域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發(fā)現(xiàn)，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應(yīng)該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯(lián)邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎(chǔ)，為憲法司法化開創(chuàng)了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的系統(tǒng)專屬處理權(quán)機關(guān)之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學(xué)生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應(yīng)再沉默下去，中國違憲審查制度應(yīng)勢必行。

（一）司法造法與嚴格執(zhí)法沖突難免，唯一解決的途徑就是憲法司法化。

我國法院法官尋求裁判的依據(jù)便是法律，且我國憲法做為母法，其規(guī)定的絕大多數(shù)權(quán)利已由其他法律具體化和量化，法官就從已具體化和量化的法律來衡量具體的案件，而對于沒有被具體化和量化的基本權(quán)利的侵犯則哄之門外，我認為這種“法無明文不為之動”的原則是不對的，法官作為“尋求保護權(quán)利的人們”的救濟者不能借口法無規(guī)定或者法律不明確、不完備而拒絕判決，否之就會使剛剛被喚醒的中國法律維權(quán)的人們推之另一個空間，這將是法制時期的倒退和災(zāi)難，若讓剛剛起步的中國法官造法來迷補這個空白，又可能會造成司法造法的濫用，而我國憲法司法化，即建立完善違憲審查體系，會使人們有法可依，從而真正地維護每個人的合法權(quán)利。

正如這起憲法第一案，如果最高人民法院法官沒有作出關(guān)于此案（2001）25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民的受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)》，如果這位法官仍堅持“法無明文不糾”的思想，那么這起案件就很有可能以原告的訴訟請求“沒有法律依據(jù)”為由而不被受理，那么原告齊某的合法受教育權(quán)又怎樣受到保護呢？憲法又何談“公民受教育權(quán)受憲法保護”呢？“那么這項因沒有被具體化和量化的基本權(quán)利是否便是名存實亡”呢？

因此，我們應(yīng)改變憲法的這種虛置狀況，使其真正地起到母法的作用，唯一之路便是憲法司法化。

（二）憲法司法化會增強公民的法律意識，也會提高公民的維權(quán)意識。

一起中國憲法司法第一案，會使人們從中得到許多，最起碼會喚醒一些想維權(quán)而找不到門路的人。從他們開始會造成一種連鎖反應(yīng)，這便會使我們打破傳統(tǒng)舊思想的束縛，使即將加入WTO的人們增強法律意識，提高公民的維權(quán)意識，并且也有利于更好的與世界接軌。憲法司法化的建立，便會使我國的公民維權(quán)有望！

（三）中國憲法司法第一案是憲法司法化的里程碑

我國對憲法條文實際運用的分歧很大，1955年《最高人民法院關(guān)于刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)》的阻礙，對本起首例曾使法學(xué)界沸沸揚揚，許多人紛紛拿起傳統(tǒng)保法的牌子，不讓現(xiàn)有的母法蘇醒起來，這其實是無濟與事的，因為憲法司法化趨勢是必然的，我們必須走出長期以來流行的憲法誤區(qū)，擺脫憲法是虛無主義的觀念，樹立信仰憲法的觀念。我認為：1、憲法首先是法，其次是根本法，若我們只是片面強調(diào)憲法是根本法、母法，而忘記了憲法作為法的本質(zhì)屬性，則只會將其放之高閣，供人賞之！使憲法與人們的關(guān)系為千里之迢。

2、法是具有價值性的上層建筑，若其與老百姓脫離實踐的聯(lián)系，法也就不稱其為真正法律，只有憲法參入訴訟，走向司法化就會使老百姓從中嘗到甜頭，在嘗試中也會喚起更多的人維權(quán)、維法。

3、違法與違憲要分辨；自古以來我國將違反刑法、民法等法律叫“違法”，而憲法作為根本法、母法無論是三五普法、四五普法、六五普法都對其地位的重要性說了又說，但卻沒有違憲一說，違反憲法怎么樣，如何建立違憲審查制度，使憲法走向司法化，實現(xiàn)憲法的法的價值-沒有。這一下讓違法頂替了違憲，看來老大還是法律，不是憲法，明白人一看便知道其主要原因就在于傳統(tǒng)的守舊思想，使憲法司法化遲遲不進。

4、我國憲法目前是一部積極法，于是乎許多學(xué)者便說，其無法進行論罪科刑，無法進行量裁，憲法不能走向司法化。故證明中國憲法不能走向司法化；這種擔憂真是齊人憂天！

5、未來需要我們憲法訴訟改革

在今年年底，我國將加入WTO，而加入WTO的成員國均為法制完善經(jīng)濟實力雄厚的發(fā)達國家，而我國在法制上卻面臨著很艱巨的改革任務(wù)，尤其憲法作為母法其訴訟程序還是一個空白，這會給將來留下深深的隱患。

6、憲法內(nèi)容廣泛，但其被具體化和量化的法卻規(guī)之有限，難免有漏網(wǎng)之魚，那么這些權(quán)利不要了嗎？不，只有使憲法和各法一樣都運轉(zhuǎn)起來，才會使公民權(quán)利有法可保。

因此，這起首例應(yīng)是我國憲法司法化的里程碑，希望我國憲法真正走向司法化之路。

憲法司法化勢在必行。

談?wù)勎业囊稽c想法

-從我國憲法第一案談起

1999年1月29日，原告齊某將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校，山東省滕州市第八中學(xué)、山東滕州市教育委員會以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由告上法庭一案，使我從這起貌似簡單民事案件，卻給法院出了一道大難道的案件中，感到深深地憂思，尤其通過清華大學(xué)遠程教育研究生班的學(xué)習(xí)，使 我不得不對我國憲法司法化談?wù)勛约旱南敕ā?/p>

憲法司法化主要是指憲法可以像其它法律法規(guī)一樣進入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)，憲法如果不進入司法領(lǐng)域，則只是表面的法；而真正的法，只能在法院的判決中發(fā)現(xiàn)，但我國的憲法在如今大搞法制時期卻一直遲遲不能進入訴訟，這應(yīng)該說是一種悲哀。

早在1803年美國聯(lián)邦法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時就已為美國司法審查奠定了基礎(chǔ)，為憲法司法化開創(chuàng)了先河。繼后，奧地利、法國等分別建立了、憲法會議，尤其德國在1948年通過基本法，建立了獨立的系統(tǒng)專屬處理權(quán)機關(guān)之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，綜析以上世界各國憲法司法化的例子，我們可以從中得到山東三位大學(xué)生狀告教育部以及本文所例舉的“第一案”等類似案例都可以有所解決的途徑，那就是中國憲法不應(yīng)再沉默下去，中國違憲審查制度應(yīng)勢必行。

篇6

城管本應(yīng)解決“小販引起的問題”，卻迅速演變?yōu)樾∝湸嬖诰褪菃栴}。雖然《憲法》保障人民的勞動權(quán)，更沒有法律明文禁止街頭經(jīng)營，但城管卻把小販可能造成的破壞當成必然，在實際操作中變成有小販就是城管的失職，必欲除之而后快。

與其相適應(yīng)的，是城管執(zhí)法手段的非法化、暴力化、黑惡化。城管行使的是原屬其他行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，仍應(yīng)按照程序來行事。但為“有效”地趕走小販，城管人員的“三板斧”卻無外乎掀攤、沒收、打人。在有些地方，城管部門要靠罰沒來解決部分經(jīng)費和人員工資或者雇用協(xié)管員，這實際上使他們直接從小販口中奪食，“人民內(nèi)部矛盾”因此變成了“你死我活”的斗爭。

而城管變質(zhì)的最新表現(xiàn)是，它成了變相驅(qū)趕外來人口、維護地方利益的“地方武裝”。原廣州市城管支隊支隊長許決華炮轟厲以寧的“寬容小販說”就是個例子。

城管制度之所以走進這樣的誤區(qū)，根本原因是沒有把民眾的基本權(quán)利放在首位。第一，是將所謂的城市秩序，置于民眾的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)之上。這種病態(tài)的政績觀首先來自于體現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展成果、維護國際形象，以證明社會主義優(yōu)越性、維護政權(quán)合法性。之后上行下效，在地方主政者求升遷的意志推動下，在城市既得利益者的支持下，很快變成城市管理的指導(dǎo)思想。而二元體制和行政區(qū)域劃分產(chǎn)生的地方利益，更是造成對外來民眾生存權(quán)的極端冷酷無情。

第二，是漠視民眾的自決權(quán)，過分倚重公權(quán)力。我們的城市管理理念中，很少尊重民眾的主觀能動性，只是將其作為客觀的管理對象。小區(qū)的業(yè)主大會本可以決定小區(qū)內(nèi)小販經(jīng)營的時間和區(qū)域，但這種自我管理不被允許。繁華地段的小販，本可以組織起來通過自律、內(nèi)部溝通、外部協(xié)商等，找到小販利益與公眾利益的平衡，但這種自我組織很難獲批。一個城市小販真的過多，市場經(jīng)濟規(guī)律就會讓其賺不到錢而離開，但這種自我選擇不被信任，非要動用城管人員來嚴防死守。

而走入誤區(qū)的城管制度得不到有效糾正的根源，在于行政權(quán)過分擴張、難以得到有效制衡。地方政府可以推動地方立法，來為城管謀求法律地位；地方立法機關(guān)卻沒有動力和實際上的能力來叫停隨意成立的城管部門。城管部門雖因侵犯生存權(quán)等有違憲之嫌，但是法院卻無權(quán)審理抽象行政文件，更無權(quán)審判地方立法是否違憲。而民眾在生存受到強權(quán)威脅時，卻難以找到表達渠道，尋求法律救濟的權(quán)利更是無從保障。

一旦沒有和平途徑尋求正義，民眾就可能會轉(zhuǎn)向暴力反抗。然而，在我看來，小販與其說是在“暴力抗法”，不如說是在行使德沃金主張的“反抗政府的權(quán)力”。沒有人希望看到暴力行為頻發(fā)破壞穩(wěn)定，但如果不顧現(xiàn)實情況，一味譴責為了活命而使用的暴力，是不公平并且無用的。

篇7

    （一）德國的情況

    德國有28000名法官，1000名檢察官。聯(lián)邦的16名法官都必須從通過州司法部組織的兩次國家司法考試（一次是大學(xué)法學(xué)院學(xué)生的畢業(yè)考試，另一次是經(jīng)過兩年的實踐后才能參加的從事法律職業(yè)的資格考試）的資深法律人中選拔，其中至少有6名法官來自聯(lián)邦其他法院。聯(lián)邦法官一半由參議院選舉，一半由眾議院選舉，總統(tǒng)任命。法官當選時平均年齡55歲，任期12年，68歲退休，不能連選連任。的法官在德國非常受尊重。

    聯(lián)邦之外的其他聯(lián)邦法院法官一般由法官選拔委員會從州高等法院法官、律師、教授中選拔。聯(lián)邦法官選拔委員會由32人組成，其中16人是各州司法部長（因聯(lián)邦勞工法院的主管部門是聯(lián)邦勞工部，聯(lián)邦財稅法院的主管部門是聯(lián)邦財政部，所以選拔此類聯(lián)邦法院法官時，由各州相應(yīng)的勞工部、財政部的部長而不是由各州司法部長任法官選拔委員會委員），另外16人由聯(lián)邦議會議員推舉（被推舉者不一定是議員）。聯(lián)邦司法部長任選拔委員會主席，有提名權(quán)，沒有投票權(quán)。聯(lián)邦司法部長和聯(lián)邦法官選拔委員會委員提名聯(lián)邦法官候選人后，由聯(lián)邦司法部長召集聯(lián)邦法官選拔委員會會議，通過秘密投票確定最終人選，再由聯(lián)邦司法部長報總統(tǒng)任命。

    州法官的選拔沒有統(tǒng)一的模式。16個州中，8個州由州議員、法官、律師組成的州法官選拔委員會挑選，另8個州由州司法部挑選，州長或州長授權(quán)司法部長任命。州高等法院法官缺額從地區(qū)法院、初級法院法官中挑選，地區(qū)法院、初級法院法官缺額一般從通過州司法部組織的兩次司法考試的人中擇優(yōu)錄取。

    聯(lián)邦檢察院檢察官缺額由聯(lián)邦司法部長從州高等檢察院檢察官中提名，報聯(lián)邦參議院審查，聯(lián)邦總統(tǒng)任命。州檢察院檢察官的選拔與州法官選拔相同。法官、檢察官選拔任用爭議，由行政法院裁決。

    普通警察由聯(lián)邦內(nèi)政部和州內(nèi)政部從中學(xué)畢業(yè)生中考錄，管理層警察文化程度要求較高，有的要求具備大學(xué)本科學(xué)歷，有的要求通過司法考試。

    法官和檢察官經(jīng)常交換工作崗位。為了保障司法獨立，司法行政部門不能違背法官個人意愿將其調(diào)到其他法院。法官和檢察官報酬相同，略高于其他公務(wù)員，但聯(lián)邦最高法院院長工資低于司法部長。警察工資比其他公務(wù)員低。法官、檢察官退休年齡一般是65歲。

    法官、檢察官犯罪，和普通公民犯罪一樣按一般刑事訴訟程序追究刑事責任，但負責審理的法院稍有不同，違法違紀的聯(lián)邦法官、檢察官由聯(lián)邦最高法院紀律懲戒法庭審判，違法違紀的州法官、檢察官由州高等法院紀律懲戒法庭審判。

    （二）法國的情況

    法國共有7144名法官，1855名檢察官。法官和檢察官都是國家公務(wù)員，同屬司法官職系，具有同樣地位，兩者經(jīng)常進行崗位交流。

    高等學(xué)校法學(xué)院學(xué)生要想成為法官、檢察官，畢業(yè)時首先要通過國家司法考試，然后司法部按照法官、檢察官空缺崗位實際需要擇優(yōu)錄取，每年大約錄取250人左右。被錄取的學(xué)生還要接受司法官學(xué)校31個月的強化培訓(xùn)。結(jié)業(yè)時再經(jīng)過一次司法考試，通過后才能被任命為三級法官（法國法官分三級法官、二級法官、一級法官三個等次）。工作7年后，由法官組成的考評委員會決定其是否可晉升為二級法官，只有晉升為二級法官才可被任命為初級法院院長或上訴法院法官。在此基礎(chǔ)上，在兩個工作崗位任職滿10年，經(jīng)法官考評委員會考評合格后，可晉升為一級法官，此時才有資格擔任上訴法院院長、庭長和最高法院檢察官、法官等重要職務(wù)。

    最高法院法官、上訴法院院長、大審法院院長由國家最高司法委員會直接提名通過后，由司法部長報總統(tǒng)任命；其他法官由司法部長提名，征得國家最高司法委員會同意后，報總統(tǒng)任命。最高法院總檢察官和上訴法院總檢察長，由司法部長提名，征求國家最高司法委員會意見后，由總統(tǒng)在內(nèi)閣會議上通過政令任命；其他檢察官，司法部長提名征求國家最高司法委員會意見后由總統(tǒng)直接任命。國家最高司法委員會主席由總統(tǒng)擔任，副主席是司法部長；另有12名委員，由總統(tǒng)、國民議會議長、參議院議長、最高行政法院院長、最高法院院長、最高法院總檢察官各任命1人，其他由司法官選舉產(chǎn)生。

    法國警察屬公務(wù)員，約有13萬人，另有1.1萬臨時協(xié)警人員。當警察從事司法調(diào)查工作時被稱為司法警官，聽命于檢察官、預(yù)審法官。警察分三個職系：警長、警官、警員。法國警長和警官的錄用和晉升主要有兩條途徑，一條途徑是從外部招錄（占60％），另一條途徑是從內(nèi)部招考（占30％），另外10％憑資歷和能力經(jīng)過評選獲得晉升。警員基本上面向社會招錄，也有從臨時人員中招錄。參加警長招錄考試的人員一般要有碩士學(xué)歷，參加警官招錄考試的人員要有大學(xué)本科學(xué)歷，參加警員錄用考試的人員一般只要求通過高中會考。

    法官、檢察官無論違紀還是違法都會受懲處。對違紀法官、檢察官的懲處可由司法部長提起或上訴法院院長和總檢察長在權(quán)限范圍內(nèi)提起。對法官違紀的懲處決定由國家最高司法委員會作出，對檢察官違紀的懲處決定由司法部長根據(jù)最高司法委員會的意見作出。對法官、檢察官違紀懲處的方式主要有：警告、記錄在檔、調(diào)離、降低工資級別、降低職務(wù)等級、解除職務(wù)、強迫退休、降低退休金甚至剝奪退休金等。法官、檢察官不服違紀懲戒可向行政法院提起行政訴訟。法官、檢察官犯罪按一般刑事訴訟程序追究其法律責任，只是審判主體不是法院而是國家最高司法委員會。追究檢察官的刑事責任，由最高法院總檢察官任命的最高司法委員會委員擔任主席；追究法官的刑事責任，由最高法院院長任命的最高司法委員會委員擔任主席。

    三、審級制度及審理方式

    （一）德國的審級制度和審理方式

    的違憲審查。公民認為聯(lián)邦憲法規(guī)定的個人基本權(quán)利受到公權(quán)力的侵犯，求助其他法院無效后，可向聯(lián)邦提起憲法訴訟。法官、州政府、聯(lián)邦眾議員、州議員等可向聯(lián)邦提起法律違憲訴訟。聯(lián)邦政府部門的權(quán)力沖突也可向聯(lián)邦申請裁決。審理違憲案件一般由8名法官共同主持，不開庭審理，過半數(shù)通過，一審終審，不需要律師參與。違憲判決被聯(lián)邦宣布無效的，原審法院必須重新審判，并且要體現(xiàn)出聯(lián)邦的意見，不得作出與原判決相同的判決。違憲法律或法律條文被聯(lián)邦宣布無效的，議會也不得制訂與無效法律或法律條文相同內(nèi)容的法律。聯(lián)邦16名法官每年處理違憲案件6000件左右。州主要審理違反州憲法的案件。

    普通法院民事、刑事案件的審理。德國的審級不是統(tǒng)一的。每年進入訴訟程序的100多萬件刑事案件中，大部分屬輕微刑事犯罪案件，其中50％左右輕微刑事犯罪案件，州檢察機關(guān)沒有提起公訴，而是書面報經(jīng)法官同意決定對犯罪嫌疑人處以罰金或1年以下且緩期執(zhí)行的自由刑。其他輕微刑事案件的一審由初級法院的1名職業(yè)法官獨任審判或1名職業(yè)法官與2名陪審員組成合議庭審理；對一審判決不服可上訴至地區(qū)法院，由3名職業(yè)法官與2名陪審員組成合議庭審理；對地區(qū)法院二審判決不服可上訴至州高等法院，由3名職業(yè)法官組成合議庭進行三審（也是終審，一般不能對州高等法院對輕微刑事案件的終審向聯(lián)邦最高法院抗訴或申請再審）。

    對殺人、、等嚴重刑事犯罪，由地區(qū)法院的3名職業(yè)法官和2名陪審員組成合議庭進行一審；對其判決不服可不經(jīng)州高等法院直接上訴至聯(lián)邦最高法院，由5名職業(yè)法官組成合議庭審理。涉及國家安全的犯罪由州高等法院一審，不服可向聯(lián)邦最高法院上訴。地區(qū)檢察院、州檢察院和刑事訴訟被告人均可就地區(qū)法院適用法律錯誤和程序錯誤，通過聯(lián)邦檢察院向聯(lián)邦最高法院提起上訴。聯(lián)邦檢察院審查認為上訴理由不充分的，則轉(zhuǎn)達上訴人的辯護人，可重新提出理由；聯(lián)邦檢察院如果認為判決是錯誤的，則向聯(lián)邦最高法院提出書面申請。聯(lián)邦最高法院認為上訴沒有理由的，直接駁回上訴，這種情況占80％左右；最高法院審理法官一致認為下級法院判決適用法律錯誤的，可撤銷其判決，發(fā)回另一法院或原審法院的另一刑事審判庭重審，此種情況占15％左右；還有5％的案件則由最高法院開庭審理。最高法院只進行法律審，不進行事實審。

    對于民事案件，標的額5000歐元以下的由初級法院一審，標的額5000歐元以上的由地區(qū)法院一審。少數(shù)案件無論標的額多少都由初級法院一審，如房屋出租案。對一審不服可向一審法院的上級法院提出上訴（例外的是，對初級法院一審的家庭婚姻案直接向州高等法院上訴，而不是向地區(qū)法院上訴）。無論二審法院是地區(qū)法院還是州高等法院，三審都由聯(lián)邦最高法院進行。向最高法院申請三審必須具備三個條件：一是具有原則性的重要意義，如某州的判決與最高法院先前判決不一致；二是有利于促進法律發(fā)展，如社會發(fā)展導(dǎo)致出現(xiàn)新的法律適用問題；三是有利于保證法律的統(tǒng)一。最高法院只負責法律審，不進行事實審。

    （二）法國的審級制度和審理方式

篇8

行政法作為憲法的下位法，行政法的實施會對憲法產(chǎn)生直接或間接的影響。根據(jù)哲學(xué)的觀點，行政法對憲法產(chǎn)生的影響也分為積極影響與消極影響。

(一)積極影響

由于憲法作為國家的根本大法，行政法中必然蘊含某些憲法理念、憲法精神。而行政法的實施不僅僅關(guān)系到行政法的發(fā)展，更是對憲法理念與憲法精神的宣傳。同時，由于現(xiàn)代社會生活的飛速發(fā)展，存在大量的社會問題是法律無法及時進行有效規(guī)制的。作為國家根本大法的憲法，更是無法跟上復(fù)雜社會現(xiàn)狀的變化步伐。這樣，現(xiàn)實生活的快速變化與憲法的穩(wěn)固性之間便存在激烈的矛盾。而憲法具有較高的穩(wěn)定性與權(quán)威性，經(jīng)常性的憲法修正勢必會影響它的權(quán)威性。行政法的存在則能迅速反映現(xiàn)實需求，適應(yīng)現(xiàn)代社會的快速變化，有效緩解憲法所面臨的問題與困難。可見，行政法的實施、發(fā)展不僅僅是對憲法表述。相反，行政法具有積極能動的反作用:在以憲法基本理念、精神為指導(dǎo)的前提下，行政法深層次的發(fā)展將有利于憲法的創(chuàng)新與完善，是進行憲法修正的基石，應(yīng)給予足夠的重視。

(二)消極影響

當然，行政法的實施、發(fā)展也帶來了一些消極影響。任何事物都具有兩面性，行政法自然也不例外。行政法具有具體性、靈活性、應(yīng)急性等優(yōu)點，能夠及時適應(yīng)社會的發(fā)展變化。但是，在行政法的實施過程中，必須進行有效的制約與引導(dǎo)。否則會脫離憲法的制約，特別是在缺少常規(guī)性憲審制度的環(huán)境中。也會影響到憲法與行政法之間的良性關(guān)系。由此，我們可以看出:行政法的實施、發(fā)展也容易對憲法產(chǎn)生消極影響。倘若行政法的實施與發(fā)展離開了憲法理念與憲法精神的指導(dǎo)，行政法將成為“無源之水、無本之木”而無法立足于世，也將喪失其民主性、科學(xué)性。

二、憲法與行政法關(guān)系之良性發(fā)展

憲法與行政法之間的互動辯證關(guān)系也存在著失衡的一面，這種失衡既表現(xiàn)為行政法的發(fā)展可能突破憲法原則甚至完全偏離的軌道，也體現(xiàn)在行政法的發(fā)展有可能因憲法的嚴重滯后而受阻。所以，為了推進我國的社會主義法治建設(shè)進程，我們應(yīng)該努力實現(xiàn)憲法與行政法之間的關(guān)系向著良性方向發(fā)展。

(一)采取行之有效的手段，促使憲法積極回應(yīng)行政法發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)

古希臘哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)說過:“法治包括兩重含義:已通過的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又是制定得良好的法律。”作為國家根本大法的憲法，應(yīng)該得到全社會的普遍認可，憲法自身的規(guī)定也必須做到健全、良好，是一部真正的“良法”。

(二)始終堅持“憲法至上”的基本法律理念

作為法治的最終、最高體現(xiàn)，憲法在一國的法律體系中具有崇高的法律地位。倘若憲法不再具有穩(wěn)定性與權(quán)威性，法治社會的建立與的實施也將其最根本的法律依據(jù)。所以，“憲法至上”的基本法律理念才是法治社會與國家應(yīng)當積極追求的價值目標。具體到行政法領(lǐng)域，既要求相關(guān)行政機關(guān)在日常的行政執(zhí)法過程中必須做到“依憲行政”。只有做到“依憲行政”，才能以此為基礎(chǔ)“依法行政”。

(三)健全、完善違憲審查制度和憲法訴訟制度，監(jiān)督行政法發(fā)展

篇9

>> 美國提高專利質(zhì)量的對策及對我國的啟示 美國商業(yè)方法可專利性分析及對我國的啟示 違憲審查啟動主體之比較研究及對我國的啟示 論美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)及對我國的啟示 美國專利侵權(quán)損害賠償中因果關(guān)系的認定及對我國的啟示 論我國銀行商業(yè)方法的專利審查標準 美國研究生課程設(shè)置的特點及對我國的啟示 美國情報理論研究的主要方向及對我國的啟示 美國金融救助機制研究及對我國的啟示 美國學(xué)業(yè)指導(dǎo)制度變遷研究及對我國的啟示 美國青少年體質(zhì)研究探析及對我國的啟示 美國高校創(chuàng)業(yè)教育研究及對我國高等教育的啟示 美國創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)出口貿(mào)易影響因素研究及對我國的啟示 美國會計實踐教學(xué)模式及對我國的啟示研究 美國“卓越績效教育標準”對我國高校質(zhì)量管理的啟示 美國閱讀能力表現(xiàn)標準對我國的啟示 美國小學(xué)數(shù)學(xué)課程標準及其對我國的啟示 美國地理課程標準對我國地理教育的啟示 美國煉油行業(yè)污染物排放標準對我國的啟示 國外商業(yè)方法專利立法現(xiàn)狀及對我國的啟示 常見問題解答 當前所在位置：l.

[3] Brinckerhoff CC. A Look At The U.S. Doctrine of Obviousness-Type Double Patenting[EB/OL]. （2012-06-13）[2013-09-20]. http：///2012/06/13/a-look-at-the-u-s-doctrine-of-obviousness-type-double-patenting/.

[4] Halstead DP. Balancing Inequities： Overcoming Double Patenting in Today’s World[EB/OL]. [2013-10-11]. http：///files/upload/DoublePatentingBalancingInequities.pdf.

[5] 葛宏. 論專利“禁止重復(fù)授權(quán)”原則[D]. 上海： 華東政法大學(xué)， 2011： 6-8.

[6] 耿萍， 張毅. 淺談專利法第三次修改中禁止重復(fù)授權(quán)原則的實質(zhì)性改變[J]. 中國發(fā)明與專利， 2012（7）： 56-59.

[7] 孫平. 重復(fù)授權(quán)審查標準的思考[J].電子知識產(chǎn)權(quán)， 2010（4）： 8-63.

[8] 國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司. 專利法第三次修改導(dǎo)讀[M]. 北京： 知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2009： 51-52.

篇10

關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟權(quán)自力救濟他力救濟憲法訴訟

一、我國憲法關(guān)于公民權(quán)利救濟權(quán)的規(guī)定存在的問題

如果公民的基本權(quán)利受到侵犯而不能獲得救濟，就等于沒有這項權(quán)利，既通常所說的“無救濟就無權(quán)利”，但這是在肯定權(quán)利存在的前提下從反面說明如果對權(quán)利不予以有效的保護，則權(quán)利就無法實現(xiàn)，但如果權(quán)利不存在，根本沒有救濟的可能性。權(quán)利救濟權(quán)屬于每項基本權(quán)利必然包含的內(nèi)容，因而事實上并非獨立的基本權(quán)利。[1]憲法是保障每個人權(quán)利的“社會契約”，它首先是一部保障公民基本權(quán)利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律時，保障公民權(quán)利實現(xiàn)的內(nèi)容和方式是普通法律應(yīng)該之規(guī)定，這些一般體現(xiàn)在訴訟法律制度及行政復(fù)議等法律規(guī)定中。因此，權(quán)利救濟權(quán)作為公民基本權(quán)利是不適當?shù)?，至少不符合法的邏輯體系。

我國憲法列舉的公民權(quán)利救濟權(quán)有批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國家賠償權(quán)。批評權(quán)可以認為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟權(quán)內(nèi)，因為這種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時得到救濟。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當權(quán)利受到來自國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的侵害時，公民有權(quán)獲得國家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時，立法者在制定憲法權(quán)利時應(yīng)同時制定保障權(quán)利實現(xiàn)的救濟權(quán)，這種保障的提供是國家的義務(wù)，而對于公民來說是權(quán)利救濟權(quán)。

我國憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟權(quán)不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時，在中國走向法治的進程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟權(quán)無疑能對保障人權(quán)的立法起到促進作用。比如，也許憲法如果沒有規(guī)定公民的國家賠償權(quán)，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺。因為從表面上看，憲法的規(guī)定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。

憲法規(guī)定了公民對來自國家機關(guān)及其工作人員的侵害的救濟權(quán)，但卻沒有規(guī)定公民對來自國家機關(guān)之外的侵害的救濟權(quán)。比如，沒有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利?！拌b于時代已經(jīng)改變，社會之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。社會結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對其都無意義。對個人尊嚴以及基本權(quán)利之侵害，除了國家以外，實質(zhì)的社會勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對來自國家機關(guān)之外的侵害的救濟權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟權(quán)的規(guī)定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來突出權(quán)利救濟權(quán)的重要性，在憲法修改時可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時有獲得救濟的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。

二、公民憲法權(quán)利救濟權(quán)立法現(xiàn)狀及不足

權(quán)利救濟權(quán)作為一種保障權(quán)利實現(xiàn)的請求權(quán)，其保障方式有“自力救濟”和“他力救濟”兩種方式[3].行政復(fù)議、國家賠償、訴訟等屬于他力救濟；正當防衛(wèi)和自助行為等屬于自力救濟。憲法規(guī)定的公民對國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的控告權(quán)、申訴權(quán)在行政法規(guī)和行政復(fù)議制度中都有規(guī)定。依照多數(shù)學(xué)者的理解，憲法第42條規(guī)定的“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)被認為包含在訴訟權(quán)內(nèi)，因而在此與權(quán)利救濟權(quán)相對應(yīng)的主要是“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)以及取得國家賠償權(quán)[4]；公民獲得賠償權(quán)有《國家賠償法》等法律來調(diào)整；而公民權(quán)利被侵害后的他力救濟大多靠訴訟來完成，訴訟成為救濟中最有效、最終極的他力救濟方式。我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)和民法上的自助行為即屬于自力救濟。

要保障權(quán)利救濟的實現(xiàn)就必須完善權(quán)利救濟方式。在他力救濟中，國家賠償在受案范圍上有很多限制，且對公民造成的損害，國家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財產(chǎn)損失，不賠償精神損失。因此這種救濟方式的規(guī)定與憲法權(quán)利的基本精神不相符，需要修改完善。

既然憲法的作用主要為了限制權(quán)力保障權(quán)利，并且其作為最高地位的法所規(guī)定的權(quán)利在普通法律沒有規(guī)定時，這種憲法權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時，國家就有義務(wù)為此種情況提供救濟，這就涉及到個案中憲法是否可以適用問題?！褒R玉芩訴陳曉琪”案件中，創(chuàng)造了憲法司法適用的先例。這種救濟雖屬民事訴訟救濟的方式，但由于其在個案中增加了使用憲法來保障公民權(quán)利的內(nèi)容，因而使公民憲法權(quán)利救濟范圍更加擴大。

當憲法規(guī)定的權(quán)利主體認為普通法律的規(guī)定侵害其憲法權(quán)利時，在個案中這種救濟就涉及到憲法權(quán)利訴訟問題。它要求有關(guān)機關(guān)依照一定的程序先判定法律的規(guī)定是否違憲，從而認定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態(tài)，既依據(jù)憲法的最高價值，由特定機關(guān)依照司法程序?qū)彶榉傻倪`憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5].我國沒有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟方式可以使公民憲法權(quán)利在受到法律的侵害時得到保障，從而使權(quán)利救濟體系逐步完整。

在他力救濟特別是國家救濟中我們應(yīng)該考慮的是公正性、及時性。而在自力救濟中首先考慮的是國家法律的授權(quán)性規(guī)定，比如正當防衛(wèi)權(quán)。這就要求國家制定法律時，充分考慮到公民自力救濟的重要性，權(quán)衡利弊，為公民自力救濟提供法律依據(jù)，同時又能保障相對方的權(quán)利免受不應(yīng)有的損害。在權(quán)利救濟體系中自力救濟無疑是最及時和有效的，但自力救濟的條件和方式等問題必須有法律明確予以規(guī)定，并使之周密、完善。

三、完善公民權(quán)利救濟權(quán)方面的立法，切實保障公民權(quán)利救濟權(quán)

由于公民憲法權(quán)利的多樣性，這就要求憲法權(quán)利救濟方式的多元化，即使公民同一種權(quán)利受到侵害，也可以運用多種方式救濟。例如，公民的人格受到侮辱時，受害人可以向公安行政機關(guān)控告要求追究加害人的行政責任，也可以向法院提起民事訴訟要求追究其民事責任。國家作為公民權(quán)利的保障者，有義務(wù)制定并完善各種權(quán)利救濟方式的法律，并使之成為一種嚴密的體系，切實保障公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)。《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》除規(guī)定了立法救濟、行政救濟等救濟方式外，還規(guī)定了許多補救措施。例如，被判死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免、大赦或減刑，要求人身保護及司法審查權(quán)等。這些都要求國家在創(chuàng)設(shè)權(quán)利救濟方面的立法時盡更多的注意義務(wù)。

我們可以看出權(quán)利救濟是一種附屬于公民憲法權(quán)利的從權(quán)利，或者說是一種廣義的公民向國家要求保護的請求權(quán)，離開了具體的憲法權(quán)利沒有談及此權(quán)利的必要，但憲法權(quán)利受到侵害往往依賴國家在多大程度上為公民權(quán)利救濟提供了依據(jù)和保障，或者說公民在憲法權(quán)利受到侵害時能否選擇到對自己有利的救濟方式。為公民提供嚴密、完善并切實可行而且又不失公正價值的救濟法律制度是國家的一種義務(wù)，對公民來說則是公民對國家的權(quán)利救濟權(quán)。我們不能僅僅看到憲法上是否規(guī)定了公民是否享有權(quán)利救濟權(quán)，而應(yīng)當關(guān)注普通法律是否為公民基本權(quán)利受到侵害時提供了救濟，并且在現(xiàn)實生活中是否得到真正貫徹執(zhí)行。憲法具體規(guī)定公民的權(quán)利救濟權(quán)不是必須的，而普通法律依據(jù)憲法制定保護公民具體憲法權(quán)利時，該相關(guān)法律就必須提供公民的憲法權(quán)利救濟方式或者權(quán)利救濟制度，并使這種救濟多樣化、系統(tǒng)化，并能夠貫徹實施，否則這些有關(guān)規(guī)定公民權(quán)利救濟的法律是有瑕疵的。

參考文獻：

[1][4]張千帆主編《憲法學(xué)》法律出版社2004年版238頁。

[2]周偉《憲法基本權(quán)利案例的法理分析》第329頁載于《云南法學(xué)》，2000年。