一、我國商事登記制度立法的現(xiàn)狀

（一）我國商事登記立法的特點(diǎn)

中古時(shí)代，商人組織行會(huì)，欲取得商人資格，必須注冊(cè)登記在會(huì)員名簿上，是謂商事登記法之搖籃。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和相關(guān)精神的日益滲透，對(duì)商事登記制度的建立大有裨益，但意識(shí)形態(tài)層面的影響是深遠(yuǎn)且隱性的；其次我國現(xiàn)行立法體制實(shí)際上深受行政體制的制約和影響，多數(shù)單行法紀(jì)實(shí)施條例概由國務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草。再者，由于商法理論研究的不足，使商事登記制度難以形成一個(gè)有機(jī)的體系。在學(xué)界尚不清楚何為“商”的情況下，苛求立法機(jī)關(guān)或有關(guān)部門制定一套統(tǒng)一、完整、協(xié)調(diào)，并充滿現(xiàn)念的商事登記制度，顯然是不切實(shí)際的。

（二）我國現(xiàn)行商事登記制度立法的缺陷與不足

1.我國商事登記立法分散、政出多門，缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃

我國目前并無統(tǒng)一的商事登記立法，有關(guān)商事登記制度的規(guī)定散見于各匯總法律法規(guī)中。林林總總并不意味著完美，缺乏宏觀考慮和整體協(xié)調(diào)的龐雜體系和分散立法的直接后果是法律文件的內(nèi)容既有交叉重疊，又有相互沖撞的對(duì)抗，更有疏漏的法律盲點(diǎn)和真空地帶。

摘要：簡(jiǎn)要介紹了商事登記法律制度的歷史，并對(duì)這一制度的價(jià)值取向做了分析，得出在兼顧安全價(jià)值的前提下應(yīng)重視效率價(jià)值的結(jié)論，在此基礎(chǔ)上，又對(duì)商事登記中主體資格和營業(yè)資格分合問題、不實(shí)登記效力問題和登記豁免問題做了探討，以期對(duì)我國的商事登記立法有所借鑒。

關(guān)鍵詞：商事登記；不實(shí)登記；登記豁免

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認(rèn)為是一種法律行為，有的認(rèn)為是商事管理制度，有的認(rèn)為僅僅是一種活動(dòng)，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點(diǎn)。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)期。中古時(shí)代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會(huì)組織，他們自己訂立法律，保護(hù)自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認(rèn)和接納外，還必須把商人名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營人及學(xué)徒等事項(xiàng)登記于行會(huì)成員的清冊(cè)中，事實(shí)上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長，主管市場(chǎng)事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實(shí)的，與西方商事登記制度的歷史演進(jìn)具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會(huì)中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度?？梢姽糯形鞣缴淌碌怯浄芍贫仍谠瓌?dòng)力、社會(huì)功能和價(jià)值等方面均是不同的。

一、我國商事登記制度立法的現(xiàn)狀

（一）我國商事登記立法的特點(diǎn)

中古時(shí)代，商人組織行會(huì)，欲取得商人資格，必須注冊(cè)登記在會(huì)員名簿上，是謂商事登記法之搖籃。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和相關(guān)精神的日益滲透，對(duì)商事登記制度的建立大有裨益，但意識(shí)形態(tài)層面的影響是深遠(yuǎn)且隱性的；其次我國現(xiàn)行立法體制實(shí)際上深受行政體制的制約和影響，多數(shù)單行法紀(jì)實(shí)施條例概由國務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草。再者，由于商法理論研究的不足，使商事登記制度難以形成一個(gè)有機(jī)的體系。在學(xué)界尚不清楚何為“商”的情況下，苛求立法機(jī)關(guān)或有關(guān)部門制定一套統(tǒng)一、完整、協(xié)調(diào)，并充滿現(xiàn)念的商事登記制度，顯然是不切實(shí)際的。

（二）我國現(xiàn)行商事登記制度立法的缺陷與不足

1.我國商事登記立法分散、政出多門，缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃

我國目前并無統(tǒng)一的商事登記立法，有關(guān)商事登記制度的規(guī)定散見于各匯總法律法規(guī)中。林林總總并不意味著完美，缺乏宏觀考慮和整體協(xié)調(diào)的龐雜體系和分散立法的直接后果是法律文件的內(nèi)容既有交叉重疊，又有相互沖撞的對(duì)抗，更有疏漏的法律盲點(diǎn)和真空地帶。

一、我國商事登記制度立法的現(xiàn)狀

（一）我國商事登記立法的特點(diǎn)

中古時(shí)代，商人組織行會(huì)，欲取得商人資格，必須注冊(cè)登記在會(huì)員名簿上，是謂商事登記法之搖籃。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立和相關(guān)精神的日益滲透，對(duì)商事登記制度的建立大有裨益，但意識(shí)形態(tài)層面的影響是深遠(yuǎn)且隱性的；其次我國現(xiàn)行立法體制實(shí)際上深受行政體制的制約和影響，多數(shù)單行法紀(jì)實(shí)施條例概由國務(wù)院所屬部委負(fù)責(zé)起草。再者，由于商法理論研究的不足，使商事登記制度難以形成一個(gè)有機(jī)的體系。在學(xué)界尚不清楚何為“商”的情況下，苛求立法機(jī)關(guān)或有關(guān)部門制定一套統(tǒng)一、完整、協(xié)調(diào)，并充滿現(xiàn)念的商事登記制度，顯然是不切實(shí)際的。

（二）我國現(xiàn)行商事登記制度立法的缺陷與不足

1.我國商事登記立法分散、政出多門，缺乏統(tǒng)一立法的理念和規(guī)劃

我國目前并無統(tǒng)一的商事登記立法，有關(guān)商事登記制度的規(guī)定散見于各匯總法律法規(guī)中。林林總總并不意味著完美，缺乏宏觀考慮和整體協(xié)調(diào)的龐雜體系和分散立法的直接后果是法律文件的內(nèi)容既有交叉重疊，又有相互沖撞的對(duì)抗，更有疏漏的法律盲點(diǎn)和真空地帶。

[摘要]商事登記制度是商法的重要組成部分研究商事登記的價(jià)值對(duì)優(yōu)化商事登記立法具有重要意義效率和安全

是商事登記的兩大價(jià)值效率應(yīng)服務(wù)于安全通過分析我國現(xiàn)行商事登記法律制度中有違效率價(jià)值的問題就完善我國商事

登記法律制度實(shí)現(xiàn)效率與價(jià)值最佳均衡提出幾點(diǎn)立法建議

[關(guān)鍵詞]商事登記效率安全準(zhǔn)則主義形式審查

[中圖分類號(hào)]D923.99[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1671-8372(2006)01-0092-04

商事登記的價(jià)值分析及其對(duì)

一、商事登記審查制度的變革及其引發(fā)的問題

2004年7月1日起施行的《企業(yè)登記程序規(guī)定》和2006年1月1日起施行的《公司登記管理?xiàng)l例》對(duì)我國商事登記制度進(jìn)行了重大的改革，在這些改革中，最重要的應(yīng)該是商事登記審查制度的變化。

按傳統(tǒng)的商法理論和各國商事立法實(shí)踐，商事登記審查制度主要有三種類型：實(shí)質(zhì)審查制、形式審查制和折衷審查制。實(shí)質(zhì)審查制是對(duì)企業(yè)的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)不但要對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行形式審查，而且還要對(duì)登記事項(xiàng)的真實(shí)性、合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查；形式審查制是對(duì)企業(yè)的登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)只對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)文件進(jìn)行形式上的審查，對(duì)申請(qǐng)文件中所列事項(xiàng)是否真實(shí)，登記機(jī)關(guān)并不作實(shí)質(zhì)上的調(diào)查與核實(shí)；折衷審查制是對(duì)企業(yè)登記事項(xiàng)，登記機(jī)關(guān)有實(shí)質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項(xiàng)為真實(shí)的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。[2]我國商事登記審查制度的變化主要表現(xiàn)在由過去的實(shí)質(zhì)審查制轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕问綄彶闉橹鳌?shí)質(zhì)審查為輔的折衷審查制。具體主要體現(xiàn)在修改后的《公司登記管理?xiàng)l例》第52條和第54條：“申請(qǐng)文件、材料齊全，符合法定形式的，或者申請(qǐng)人按照公司登記機(jī)關(guān)的要求提交全部補(bǔ)正申請(qǐng)文件、材料的，應(yīng)當(dāng)決定予以受理”。“申請(qǐng)文件、材料齊全，符合法定形式，但公司登記機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)文件、材料需要核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定予以受理，同時(shí)書面告知申請(qǐng)人需要核實(shí)的事項(xiàng)、理由以及時(shí)間”。同時(shí)規(guī)定：“對(duì)申請(qǐng)人到公司登記機(jī)關(guān)提出的申請(qǐng)予以受理的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出準(zhǔn)予登記的決定”。由此可見，對(duì)于商事登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)在通常情況下采取形式審查制，只有登記機(jī)關(guān)“認(rèn)為”需要核實(shí)的時(shí)候才進(jìn)行核實(shí)—實(shí)質(zhì)審查。

《企業(yè)登記程序規(guī)定》的頒布和《公司登記管理?xiàng)l例》的修改是為了配合2005年10月27日《公司法》的修改，更重要的原因在于適應(yīng)2004年我國對(duì)《行政許可法》的修改。2004年7月1日起施行的《行政許可法》明確將企業(yè)登記作為可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)之一，并首次確立了企業(yè)登記的“形式審查”原則，規(guī)定申請(qǐng)材料的真實(shí)性、合法性由申請(qǐng)人負(fù)責(zé)，登記機(jī)關(guān)根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)指派兩名以上的工作人員進(jìn)行核查。2004年開始實(shí)行的《企業(yè)登記程序規(guī)定》和2006年開始實(shí)行的《公司登記管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定與《行政許可法》的規(guī)定完全吻合。商事登記審查制度由實(shí)質(zhì)審查制轉(zhuǎn)變?yōu)橐孕问綄彶闉橹饕绞降膶彶橹贫龋粌H僅表明登記機(jī)關(guān)的工作方式和工作態(tài)度發(fā)生了變化，更重要的是反映出行政機(jī)關(guān)的行政理念發(fā)生了變化，反映出國家行政權(quán)力在商事登記領(lǐng)域中運(yùn)用的弱化甚至是退出，應(yīng)該說這是歷史的進(jìn)步，是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的一種行政理念的變革。

但是，擺在我們面前的問題遠(yuǎn)沒有這樣簡(jiǎn)單，第一，從本文所要探討的問題來看，《行政許可法》規(guī)定的企業(yè)設(shè)立登記的行政許可性質(zhì)代表國家行政權(quán)力對(duì)企業(yè)設(shè)立的介入，而《企業(yè)登記程序規(guī)定》和《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的企業(yè)登記形式審查制又代表國家行政權(quán)力在這一領(lǐng)域的弱化。這二者之間的矛盾似乎使人很難能夠悟出國家在企業(yè)設(shè)立問題上的態(tài)度和立場(chǎng)，這也許是“隨著過去那種行政控制經(jīng)濟(jì)體制下人為刻意設(shè)計(jì)和建構(gòu)出來的資源配置形式和種種具體的制度逐漸地解構(gòu)或自發(fā)地彌散，隨著一些與市場(chǎng)運(yùn)行相’共生的’經(jīng)濟(jì)秩序的自生自發(fā)地生長、發(fā)育或者說型構(gòu)，中國社會(huì)內(nèi)部出現(xiàn)一些制序變遷中某些具體經(jīng)濟(jì)制序和道德規(guī)范的失衡、紊亂和無序”的表現(xiàn)，“是中國經(jīng)濟(jì)改革所必須支付的’制序變遷’的成本”。[3]第二，以往的商事登記制度表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的行政權(quán)力介入色彩，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力在其中扮演了非常重要的角色，這種體現(xiàn)強(qiáng)烈行政權(quán)力介入色彩的商事登記制度，使商事登記的公信力和登記事項(xiàng)的可信度具有了“毋庸置疑”性，而現(xiàn)行的制度改革表現(xiàn)為行政權(quán)力的淡化和退出。但是，當(dāng)行政權(quán)力逐步退出商事登記領(lǐng)域之時(shí)，相應(yīng)的制度安排并沒有作出，使很多問題的解決既無先前的原則可以遵循，又無可行的制度加以保障，如商事登記實(shí)行形式審查之后，登記事項(xiàng)的真實(shí)性如何保證，商事登記是否還具有公信力，公信力的基礎(chǔ)是什么？因信賴商事登記而遭受損失的第三人如何獲得救濟(jì)等等，這一系列問題都需要從理論上加以解決和澄清。

二、商事登記中行政權(quán)力的運(yùn)用

摘要：本文分析了我國大陸商事登記立法和登記體制的形成與存在的問題，提出完善商事登記制度的兩條基本思路：一是制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度；二是廢棄分級(jí)登記制，實(shí)行以主營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制。

關(guān)鍵字：商事登記，立法研究

商事登記，又稱商業(yè)登記，是指登記機(jī)關(guān)依照法定的程序和實(shí)體要求，對(duì)商主體的設(shè)立、變更或解散的事實(shí)記載于登記簿冊(cè)，并予以公示的法律制度。依商主體法定原則，不論是公司還是合伙企業(yè)或者其它企業(yè)組織，都必須依法設(shè)立，其主體地位須依登記而確定，其商事能力的取得、變更或終止均以登記為必要。因此，商事登記是商法的重要制度。商事登記制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要內(nèi)容。

中國大陸商事登記制度是伴隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革而逐步建立和發(fā)展起來的。大陸經(jīng)濟(jì)體制改革走的是一條循序漸進(jìn)的路子，在改革的相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制兩種體制的因素經(jīng)常是相互交錯(cuò)的，這兩種因素對(duì)我國的商事登記制度都產(chǎn)生著不可低估的影響。因此，在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中建立和發(fā)展起來的商事登記制度，不可避免地存在著與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求不相適應(yīng)的內(nèi)容。完善商事登記制度就是要按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，不斷消除與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)的內(nèi)容，充實(shí)或增加符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的內(nèi)容，從而健全和完善商事登記制度。

考察大陸現(xiàn)行商事登記制度，筆者認(rèn)為它至少存在以下兩個(gè)方面的問題，首先是立法缺乏統(tǒng)一性，有關(guān)商事登記的立法比較凌亂；其次是采取分級(jí)登記體制，具有濃厚的舊體制色彩。完善商事登記制度的基本思路是：制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度；廢棄分級(jí)登記制，實(shí)行以主營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制。以下分而述之。

一、制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度

摘要：由于證券市場(chǎng)在國家經(jīng)濟(jì)生活中地位不斷提升，證券投資成為商事領(lǐng)域中不可或缺的部分。因此在商事登記制度中，證券登記制度應(yīng)是重要的內(nèi)容之一。隨著證券市場(chǎng)的制度創(chuàng)新，證券登記制度也發(fā)展了傳統(tǒng)的商事登記制度。即傳統(tǒng)的商事登記制度專注于商事主體地位的確立，而證券登記制度則注重于商事（證券）主體權(quán)利狀態(tài)的確認(rèn)和商事（證券）行為狀態(tài)的確認(rèn)。

關(guān)鍵字：證券登記商事登記商事登記法

一、證券登記涵義界定

研究證券登記制度，首先需要對(duì)證券登記進(jìn)行定義。但從目前的研究文獻(xiàn)中，尚未發(fā)現(xiàn)對(duì)證券登記進(jìn)行定義的。如果從法律淵源上追溯，我們可以發(fā)現(xiàn)《證券法》第146條是關(guān)于證券登記的出處。該條規(guī)定，“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為證券交易提供集中的登記、托管與結(jié)算服務(wù)，是不以營利為目的的法人”。于此，我們可以得出結(jié)論，所謂證券登記，實(shí)際是證券交易登記。即證券登記是證券交易結(jié)果的確認(rèn)。

如果單從前述《證券法》的文字表述來進(jìn)行演繹，上述結(jié)論是恰當(dāng)?shù)摹５C券市場(chǎng)飛速發(fā)展的實(shí)踐，使得上述表述范圍太窄了。證券登記的實(shí)踐表明，證券登記并不僅僅限于對(duì)證券交易結(jié)果的確認(rèn)：首先，證券登記并不僅僅因?yàn)樽C券交易活動(dòng)而產(chǎn)生，也可能發(fā)生在證券交易活動(dòng)之外，比如非流通股股權(quán)登記、股權(quán)質(zhì)押登記；其次，證券登記也可能表現(xiàn)為對(duì)證券交易活動(dòng)過程中的行為狀態(tài)確認(rèn)，而不僅僅是行為結(jié)果的確認(rèn)，比如收購要約登記。

因此，本文認(rèn)為，證券登記是證券登記主管機(jī)關(guān)對(duì)證券行為狀態(tài)和證券權(quán)利狀態(tài)進(jìn)行確認(rèn)并記載的法律行為。而證券登記制度則是調(diào)整證券登記的法律規(guī)范的總和。

商業(yè)登記是指依商法和商事登記管理法規(guī)有關(guān)商業(yè)登記規(guī)定，當(dāng)事人將要進(jìn)行的應(yīng)登記商業(yè)事項(xiàng)，向登記主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，登記主管機(jī)關(guān)審核合于規(guī)定即予以登記注冊(cè)，使所申請(qǐng)事項(xiàng)發(fā)生一定效力的活動(dòng)。

一、商業(yè)登記的歷史演進(jìn)

商業(yè)登記源于商人習(xí)慣法時(shí)代，中世紀(jì)初商業(yè)首先在地中海及北海與波羅地海地區(qū)復(fù)興，隨后因其強(qiáng)大的傳染性、滲透力波及整個(gè)歐洲大陸，商人之間的組合先后在地中海地區(qū)及歐洲其他地區(qū)出現(xiàn)。為了對(duì)組織中的商人進(jìn)行管理……

二、商業(yè)登記制度的性質(zhì)

商業(yè)登記法律制度究竟是公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的呢？很多學(xué)者認(rèn)為商業(yè)登記應(yīng)屬于公法性制度，強(qiáng)調(diào)其公的性質(zhì)，主要有以下理由：

1.商業(yè)登記制度有強(qiáng)的公法性，它以不平等的主體之間的權(quán)利義務(wù)為其調(diào)整對(duì)象，以申請(qǐng)人的角度來看，它的權(quán)利義務(wù)不以平等當(dāng)事人為相對(duì)人，而是以登記機(jī)關(guān)通常為國家機(jī)關(guān)作為相對(duì)人的，并認(rèn)為并非商法公法化中的部分公法化，而是整個(gè)商業(yè)登記制度的全面公法化。

商業(yè)登記是指依商法和商事登記管理法規(guī)有關(guān)商業(yè)登記規(guī)定，當(dāng)事人將要進(jìn)行的應(yīng)登記商業(yè)事項(xiàng)，向登記主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，登記主管機(jī)關(guān)審核合于規(guī)定即予以登記注冊(cè)，使所申請(qǐng)事項(xiàng)發(fā)生一定效力的活動(dòng)。

一、商業(yè)登記的歷史演進(jìn)

商業(yè)登記源于商人習(xí)慣法時(shí)代，中世紀(jì)初商業(yè)首先在地中海及北海與波羅地海地區(qū)復(fù)興，隨后因其強(qiáng)大的傳染性、滲透力波及整個(gè)歐洲大陸，商人之間的組合先后在地中海地區(qū)及歐洲其他地區(qū)出現(xiàn)。為了對(duì)組織中的商人進(jìn)行管理……

二、商業(yè)登記制度的性質(zhì)

商業(yè)登記法律制度究竟是公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的呢？很多學(xué)者認(rèn)為商業(yè)登記應(yīng)屬于公法性制度，強(qiáng)調(diào)其公的性質(zhì)，主要有以下理由：

1.商業(yè)登記制度有強(qiáng)的公法性，它以不平等的主體之間的權(quán)利義務(wù)為其調(diào)整對(duì)象，以申請(qǐng)人的角度來看，它的權(quán)利義務(wù)不以平等當(dāng)事人為相對(duì)人，而是以登記機(jī)關(guān)通常為國家機(jī)關(guān)作為相對(duì)人的，并認(rèn)為并非商法公法化中的部分公法化，而是整個(gè)商業(yè)登記制度的全面公法化。