（××××）×民初字第××號

原告……（寫明姓名或名稱等基本情況）。

被告……（寫明姓名或名稱等基本情況）。

（當事人和其他訴訟參加人的列項和基本情況的寫法，與一審民事判決書樣式

相同。）

本院在審理……（寫明當事人的姓名或名稱和案由）一案中，因……（寫明原告不預(yù)交訴訟費；或者經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；或者到庭后未經(jīng)法庭許可而中途退庭等情況）。依照……（寫明裁定所依據(jù)的法律條款項）的規(guī)定，裁定如下：

一、法律基礎(chǔ)——從民商檢察監(jiān)督的法源推演法典化

我國民商檢察監(jiān)督的法律淵源基本形成了以憲法為導(dǎo)源、基本法律為骨架、司法解釋為基礎(chǔ)的整體格局：（1）憲法第129條規(guī)定了檢察院作為國家法律監(jiān)督法定機關(guān)的性質(zhì)及職能；（2）《人民法院組織法》第13條第3款、《人民檢察院組織法》第18條均規(guī)定檢察院對法院確有錯誤的生效判決和裁定有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴；（3）民事訴訟法對民商檢察監(jiān)督制度作了具體的規(guī)定：第14條規(guī)定檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督；第187條第1款規(guī)定了抗訴作為法律監(jiān)督的基本手段及具體事由，第2款確立了同級檢察院提請抗訴及上級檢察院承擔(dān)具體抗訴的原則；第188條規(guī)定了抗訴的雙層再審制度及法院在30日內(nèi)作出再審裁定的時限；第189條規(guī)定提出抗訴的形式即檢察院須制作抗訴書；第190條規(guī)定對抗訴再審案件檢察院派員出庭制度；（4）最高人民檢察院1999年《關(guān)于最高人民檢察院檢察委員會討論民事行政抗訴案件的范圍的規(guī)定》以及2001年頒布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》就民商檢察監(jiān)督權(quán)的行使的范圍、受理、立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等作了詳細的規(guī)定。由此可見，我國民商檢察監(jiān)督的法律淵源具有以下特點：（1）極高的法律位階。我國民商檢察監(jiān)督的權(quán)力來源乃有具有最高法律效力的憲法予以明確，其具體的監(jiān)督手段亦由規(guī)定基本司法制度的《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規(guī)定，此兩法是具有憲法性質(zhì)的規(guī)范化法律文件，其法律地位顯然高于普通法律；（2）跨領(lǐng)域法的性質(zhì)。我國民商檢察監(jiān)督的法律淵源橫跨法院審判及檢察工作兩大坂塊，具有雙重性，一方面由調(diào)整民商事基本制度及訴訟的法律規(guī)制，另一方面也由規(guī)范檢察工作的法律及司法解釋予以明確。在司法實踐中，最高人民法院及最高人民檢察院均可成為具體的應(yīng)用法律解釋的制訂主體；（3）不具備獨立性。作為民商檢察監(jiān)督主要正式法源的民事訴訟法長期以來將檢察監(jiān)督作為再審程序啟動機制來定位，民商檢察監(jiān)督成為法院審判監(jiān)督程序的配角，民商檢察監(jiān)督法始終沒有脫離民事訴訟的藩籬而獨立成長；（4）不具有專門性。我國缺乏專門的民商檢察監(jiān)督立法，即便最高人民檢察院的司法解釋，也是將其與行政檢察監(jiān)督作捆綁式規(guī)定，對其專業(yè)性照顧不足；（5）體系不健全。我國民商檢察監(jiān)督立法單薄，法律條文寥寥無幾，存在眾多的法律空白，未有形成內(nèi)容豐滿、結(jié)構(gòu)明晰的規(guī)范群；（6）存在法律沖突。比如人民檢察院對民事訴訟執(zhí)行程序、保全程序、訴訟費用負擔(dān)等方面的抗訴，以及人民檢察院在庭審中的地位、閱卷或是審查閱卷的問題，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在重大的意見分歧；[2]（7）不反映理論研究最新成果。自2003年第7屆全國民事訴訟學(xué)術(shù)研討會以來，我國民商檢察監(jiān)督制度的理論研究取得了長足的發(fā)展和豐富的成果，遺憾的是2007年民事訴訟法修正案沒有給予應(yīng)有的關(guān)注?？傃灾?，我國民商檢察監(jiān)督法律不能滿足規(guī)范檢察監(jiān)督促進司法公正的實踐需要，應(yīng)推動法典化運動進行專門、統(tǒng)一、完備的法律編纂。此種趨勢已在司法實踐中顯現(xiàn)，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》標志我國民商檢察監(jiān)督法律的統(tǒng)一化業(yè)具雛形。但該規(guī)則將民商及行政的檢察監(jiān)督作統(tǒng)一規(guī)制在專門性的深入程度還不足夠，尚沒有改變檢察監(jiān)督作為民商再審程序啟動機制的狹隘定位，民商檢察監(jiān)督還沒有贏得應(yīng)有的獨立地位并脫離民訴法的框架遵循自身體系及結(jié)構(gòu)邏輯作充分而健全的發(fā)展，更為重要的是，該規(guī)則僅是檢察系統(tǒng)的單方造法沒有體現(xiàn)其跨領(lǐng)域法的性質(zhì)而在司法實踐中造成法院與檢察院之間諸多

的緊張關(guān)系，而且其作為檢察院應(yīng)用法律的司法解釋遠遠沒有滿足民商檢察監(jiān)督具有憲政制度的至高無上的法律效力的要求，因此，我國民商檢察監(jiān)督法律雖已邁出統(tǒng)一化的一小步，但“雄關(guān)漫道真如鐵”，其法典化的歷史使命任重道遠，還有許多工作要做，還有很長的路要走。

二、理論邏輯——從審判獨立與檢察監(jiān)督的關(guān)系證成法典化

民商檢察監(jiān)督法律作為跨領(lǐng)域法，其涉及的不單純是檢察監(jiān)督權(quán)的職權(quán)范圍與運作問題，僅靠檢察監(jiān)督經(jīng)驗的總結(jié)及單邊的努力，法典化則有失全面性成為缺乏科學(xué)性的理論烏托邦，將其畫定為對審判獨立的外來干預(yù)致使其成為法院展開民商再審訴訟的配角，法典化則因民商檢察監(jiān)督法律主體性的掩埋及自主發(fā)育的桎梏而不過是當今民訴法粗描淡寫、廖廖無幾的立法境況下的迷人的幻想。民商檢察監(jiān)督法律是以審判獨立與民商檢察監(jiān)督關(guān)系作為調(diào)整對象的，這意味著其涉及的不是普通性的民商社會關(guān)系，而是以法院及檢察院兩大司法機關(guān)職權(quán)行使及其協(xié)調(diào)的權(quán)力性質(zhì)問題，因為無論是法院審判權(quán)的獨立行使還是檢察院的法律監(jiān)督均屬于國家權(quán)力范疇，此兩種司法權(quán)力運作過程中產(chǎn)生的沖突及協(xié)調(diào)問題顯然也歸類為權(quán)力治理層面的問題?！皯椃ㄇ∈邱Z服公權(quán)力的工具，也正因為如此，憲政才獲得了強大的號召力。質(zhì)言之，憲法問題就是關(guān)于權(quán)力的問題”，[3]因此，審判獨立與檢察監(jiān)督關(guān)系是憲政建設(shè)中十分重要的內(nèi)容，誠如美國《獨立宣言》的起草人托馬斯•杰斐遜在《肯塔基州會議》中所言：“在權(quán)力問題上，不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端”，[4]民商檢察監(jiān)督法律就其效力位階應(yīng)該是憲法類型的法律。當今僅由《憲法》、《人民法院組織法》及《人民檢察院組織法》簡單規(guī)定賦權(quán)條款，主要由《民訴法》作草草規(guī)定，以司法解釋做具體補充的立法體系顯然與民商檢察監(jiān)督法律的憲法位階的地位及層次極不相稱，這在司法實踐中造成對民商審判監(jiān)督的乏力、疲軟甚至走過場。因此，民商檢察監(jiān)督的各式法律淵源應(yīng)從《民訴法》中審判監(jiān)督啟動程序的角色定位中解脫出來以獲取獨立的主體性地位，并脫掉普通法律及司法解釋的“平民外衣”推動憲法性質(zhì)規(guī)范化文件意義的升級編纂及法典化。民商檢察監(jiān)督法律關(guān)系具有內(nèi)容的豐富性及邏輯的體系性，正如麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第51篇分析政府權(quán)力兩面性：“在組織一個人統(tǒng)治人的政府，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身”，[5]法院審判獨立與檢察院法律監(jiān)督權(quán)同樣也具有權(quán)力構(gòu)造與權(quán)力制約這“一個銅板的兩面”的內(nèi)容，法院在維護審判獨立的同時也得為司法監(jiān)督開辟順暢的渠道，檢察院對民商審判依法進行法律監(jiān)督的同時也須根據(jù)尊重審判獨立的尺度保持相應(yīng)的謙抑，而其中審判獨立與檢察監(jiān)督的沖突及協(xié)調(diào)作為二者的平衡互動也需要形構(gòu)某種穩(wěn)態(tài)的制度化標準以消弭權(quán)力的角逐與傾扎。故而，因循自身的邏輯性及體系性，民商檢察監(jiān)督法律為避免分散立法必然帶來的法律空白、法律沖突推動統(tǒng)一立法運動將是其脫離民訴法軌道自主迅猛發(fā)展的必然要求。正如行政訴訟從混同民事訴訟到《行政訴訟法》單獨成文的發(fā)展軌跡一樣，鑒于行政審判與民事審判性質(zhì)的差異，行政檢察監(jiān)督與民商檢察監(jiān)督也因在規(guī)制對象、基本理念及制度選擇等方面的不同而逐步分離，且《民事訴訟法》及《行政訴訟法》對檢察監(jiān)督權(quán)力來源的分離規(guī)定模式已為行政檢察監(jiān)督獨立于民商檢察監(jiān)督打下了制度基礎(chǔ)，我國民商檢察監(jiān)督立法應(yīng)明了此種趨勢而往專業(yè)性及純粹性大步深入發(fā)展，推動民商領(lǐng)域的專門立法。我國《憲法》基本體系及結(jié)構(gòu)已定且要保持長久的穩(wěn)定性，因此期望修改憲法將民商檢察監(jiān)督制度補充其中實在不太現(xiàn)實，因此民商檢察監(jiān)督法律獨立于《憲法》之外謀取單行憲法性文件的法典化形式將是唯一可取且可行的選擇。但我國《憲法》重在權(quán)力分配，在權(quán)力治理上忽略了權(quán)力沖突及協(xié)調(diào)的體制性安排，故應(yīng)出臺相應(yīng)修正案對審判獨立與檢察監(jiān)督的沖突及協(xié)調(diào)作原則性規(guī)定，以明確制訂民商檢察監(jiān)督單行憲法的憲政基礎(chǔ)。

三、社會需求——從處理涉訴信訪的“申訴難”現(xiàn)象把脈法典化

我國法學(xué)界對于如何處理民法與商法的關(guān)系、如何處理或建構(gòu)我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態(tài)的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應(yīng)實行以《商法通則》為統(tǒng)率的實質(zhì)商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關(guān)系，不僅直接關(guān)系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構(gòu)，對于健全與完善市場經(jīng)濟的商法調(diào)整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態(tài)的商事立法模式，任何一種形態(tài)的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關(guān)系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關(guān)系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學(xué)習(xí)借鑒的基礎(chǔ)。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學(xué)者大都將其區(qū)分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內(nèi)容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關(guān)系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內(nèi)容而言，一般都包括公司、票據(jù)、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據(jù)法解決的是交易結(jié)算問題，保險法解決的是交易風(fēng)險問題，海商法解決的是海上貿(mào)易問題。

這些內(nèi)容雖與商有著密切的聯(lián)系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應(yīng)為媒介財貨交易的行為，其法律表現(xiàn)形式應(yīng)為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關(guān)于合同的規(guī)定(商事活動或商行為的規(guī)定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關(guān)系均由民法調(diào)整，可見其商法的形式與內(nèi)容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復(fù)民法典中已有的規(guī)定，而民法也無法將商法的內(nèi)容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，但總體上看，其性質(zhì)、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結(jié)底是由商法的對象和性質(zhì)決定的。正是由于商法與民法的分離，才產(chǎn)生并形成了私法的二元結(jié)構(gòu)。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進行調(diào)整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

摘要：WTO蘊涵的精神與民商法的理念基本一致。我國加入WTO后，必須遵守和執(zhí)行WTO協(xié)議及規(guī)則，這將會推進民商法理念在中國的復(fù)興。以經(jīng)濟全球化為基石的WTO規(guī)則對我國民商法的主體制度、物權(quán)制度、交易規(guī)則、責(zé)任體系等方面提出了嚴峻挑戰(zhàn)，我們對此的回應(yīng)為樹立防范性、開放性的立法理念，修改、制定相應(yīng)的民法典、知識產(chǎn)權(quán)法、商法、電子商務(wù)法等法律法規(guī)。

關(guān)鍵詞：WTO民商法理念民商立法

WTO是一個容納140多個成員，包涵系統(tǒng)國際貿(mào)易規(guī)則的國際組織及協(xié)議的總稱。其內(nèi)容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各種協(xié)定以及爭端解決機制等。WTO是由1947年成立的GATT發(fā)展而來，當時僅僅是國際間為防止貿(mào)易戰(zhàn)而達成的一系列臨時協(xié)議。如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結(jié)構(gòu)，成為駕馭和協(xié)調(diào)經(jīng)濟全球化的最重要的法律中介。從某種意義上說，WTO已經(jīng)不僅是一個組織，更是當今經(jīng)濟全球化趨勢的經(jīng)典象征。具有劃時代意義的2001年11月10日，我國加入WTO，這對我國的民商法而言是機遇和挑戰(zhàn)并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協(xié)議為我國民商法的適用提供了更廣闊的舞臺；但另一方面，我國目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全適應(yīng)入世后經(jīng)濟發(fā)展和司法審判的需求。因而如何回應(yīng)WTO對我國民商法的挑戰(zhàn)實為民商事立法和民事司法的當務(wù)之急。

一、WTO與中國民商法理念

WTO建立的前提是市場經(jīng)濟在各國無可置疑地發(fā)揮主導(dǎo)作用。在經(jīng)濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規(guī)則、原則中。WTO眾多條款表明，WTO的基本精神與民商法的相關(guān)理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神與民商法理念眾多契合之處的基礎(chǔ)上，反思民商法理念在中國社會的缺失，并就WTO對中國民商法理念復(fù)興可能產(chǎn)生的影響進行宏觀展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基礎(chǔ)及其基本精神

一、引言

內(nèi)地與香港的民商事司法協(xié)助是指內(nèi)地與香港的法院或其他機構(gòu)在相互代為送達司法文書、調(diào)查取證、承認與執(zhí)行司法判決與仲裁裁決等方面的合作與協(xié)助，是我國區(qū)際司法協(xié)助的重要組成部分。完善的司法協(xié)助體系，有助于更好地維護當事人的合法權(quán)益，降低訴訟成本、提高司法效率，也有助于促進兩地的互信與合作。香港回歸以來，內(nèi)地與香港的民商事來往、尤其是經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的來往日益頻繁?！秲?nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》及七個補充協(xié)議的陸續(xù)簽署，不斷掃清兩地在貨物與服務(wù)貿(mào)易方面的合作障礙，貿(mào)易便利化程度大大提高。與此同時，民商事糾紛也隨之增多。這些糾紛多數(shù)通過訴訟和仲裁途徑解決。以廣州市中院為例，受理的涉外、涉港澳臺商事案件中，涉港案件所占比重最大，約占70％。全國法院2005年受理涉港案件8123件，2007年受理涉港案件8322件，2009年審結(jié)涉港案件6631件。這些跨越兩地的案件審理及判決的承認和執(zhí)行須得到兩地司法機關(guān)及相關(guān)部門的協(xié)助與配合，司法協(xié)助的緊迫性顯而易見。厘清香港回歸以來兩地在司法協(xié)助方面取得的成果，客觀剖析目前存在的障礙，有助于進一步明晰兩地司法協(xié)助的理想狀態(tài)，探索出合適的路徑。

二、內(nèi)地與香港民商事司法協(xié)助成果

香港回歸以來，兩地一直致力于司法協(xié)助談判，充分尊重香港獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，循序漸進、先易后難，取得一定成果。

（一）立法成果

早在1986年，廣東省高級人民法院與香港最高法院就簽訂了《關(guān)于相互協(xié)助送達民、商事訴訟文書的初步協(xié)議》，規(guī)定了七個方面的內(nèi)容，為后期協(xié)助打下鋪墊。香港回歸以后，經(jīng)過磋商，于1999年、2000年、2008年分別簽署《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》，在司法文書送達、仲裁裁決執(zhí)行、協(xié)議管轄民商事案件的判決承認與執(zhí)行等方面達成一致，目前又在研究相互承認和執(zhí)行有關(guān)婚姻及家庭問題判決的可行性。這些安排使兩地民商事司法協(xié)助逐步進入規(guī)范而簡潔的運作軌道，為加強兩地經(jīng)貿(mào)往來合作提供了良好的法制環(huán)境。

民商法是調(diào)節(jié)經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系的基本法。它是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括民法和商法。民法主要包括物權(quán)法、債權(quán)法、人身權(quán)法、侵權(quán)行為法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法、繼承法等;商法(包括商主體法和商行為法)主要包括公司法、企業(yè)法、保險法、票據(jù)法、破產(chǎn)法、海商法等。民法是基本法，注重交易安全，商法是特別法，注重效率。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。在我國要求建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟體制的條件下，由于民商法的特定調(diào)整對象及民商法所確立的基本原則和基本制度適應(yīng)了市場經(jīng)濟的發(fā)展，在整個市場經(jīng)濟立法中，其應(yīng)當占據(jù)核心地位。本文通過對民商法調(diào)整中所出現(xiàn)的一些問題進行了整理研究，具有一定的理論意義。

一、主體調(diào)整對象的獨立性

商法的調(diào)整對象是指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生作用的范圍。由于計劃經(jīng)濟時期人們對商品文易獨立性的否認以及人們對商法法律地位的輕視，使得商法調(diào)整對象的獨立性問題呈現(xiàn)一些爭論的現(xiàn)象。本文整理發(fā)現(xiàn)，不同法系國家的法學(xué)家對商法的調(diào)整對象表述各有不同。其代表性的觀點主要有三種其一，商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè)，持此類觀點的主要是德國等奉行商人中心主義立法原則的國家。其中，商主體是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組織。其二，商法調(diào)整的對象是商行為，持此類觀點的主要是法國等奉行商行為中心主義立法原則的國家。其中，商行為是指商主體的行為，所進行的活動。其三，商法調(diào)整的對象是商事法律關(guān)系。本文贊同調(diào)整對象為商事法律關(guān)系，因為商主體及商行為都是通過商事法律關(guān)系而進行交易的，這是一種基于營利性行為而形成的社會關(guān)系。也就是說民商法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，所反映的經(jīng)濟關(guān)系的核心部分是該社會的商品關(guān)系，它在本質(zhì)上是為一定社會的商品經(jīng)濟關(guān)系服務(wù)的。

二、原則

1．個人效率是強于社會效率。市場經(jīng)濟中規(guī)定市場主體是理性人的角色，個人追求個人利益的行為會通過市場實現(xiàn)效益的最大化。而民商法是調(diào)整商體與商行為的社會關(guān)系，是從個人本為價值出發(fā)，關(guān)注個體利益的實現(xiàn)程度，從而實現(xiàn)個人利益的最大化。民商法中的效率是市場主體在追求自身利益的最大化，與競爭對手爭取交易對象和交易機會的過程中而存在的，它的個人效率是強于社會效率。因此，在這種狀態(tài)下，民商法可能需要進行一定的調(diào)整。它丟社會效率的追求是在保證追求個體利益最大化的前提下才予以考慮的，要求單個市場主體在追求個體效率時不算還他人的利益和對個人效率的追求，民商法需要調(diào)整個體與個體之間的價值沖突，減緩各個主體行為的合力對社會效率所造成的負面影響。

2．商法原則的調(diào)整。民商法是適應(yīng)商品經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，由立法機關(guān)制定和認可的有關(guān)調(diào)整商人從事商事交易活動所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總成，通過對商主體及形式、種類做出現(xiàn)則，對商主體的游戲規(guī)則進行設(shè)計來塑造市場的基本體制和運行機制。中國目前的立法試圖用民法的一般原則來適用于商法，“商法本身不能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總論，物權(quán)制度，債權(quán)制度實際上已經(jīng)對商品經(jīng)濟活動的重要方面都做出了一般規(guī)定。”但是，民法與商法存在著諸多根本性的差異。在商法注重對財產(chǎn)交易的關(guān)注，同時，商人的本性是追求最大的利潤，所以商法更注重于對利的保護，它的目的與宗旨在于促進交易更加快捷、安全，有效。這也是對民商法原則的解釋，將商主體法定、強化商事組織原則納入商法作為基本原則，本文認為稍有不妥。商法更加注重營利，追求效益原則，因此商法應(yīng)將效益原則作為其首要的原則。商法的效益原則主要是通過促進交易的迅捷性來實現(xiàn)的。因為只有交易迅捷，從事商事交易之人才能通過多次的反復(fù)交易而實現(xiàn)營利目的。因此，能夠反映商法特質(zhì)的主要是維持交易安全原則和交易簡便、迅捷原則，此兩項原則是作為純粹私法的民法無法在一般性原則中體現(xiàn)的。

本文作者：張申偉工作單位：陜西警官職業(yè)學(xué)院

0引言

2009年美國出現(xiàn)“次貸”危機后，世界出現(xiàn)了金融危機。我國經(jīng)濟也受到巨大影響。我國政府采取了一系列應(yīng)對世界金融危機的措施。調(diào)整我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)成為一項戰(zhàn)略決策。隨著世界性能源危機，氣候趨于惡化，人類生存危機凸顯，全球性的能源與發(fā)展、氣候與生存的世界性會議上各國外交針鋒相對。我國政府為促進世界性會議取得基本成果，作為負責(zé)任的發(fā)展中大國，在世界性會議上提出了自己莊嚴的節(jié)能減排承諾。我國政府隨即在國內(nèi)安排了節(jié)能減排的量化指標，并進行了具體扎實的落實。我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和節(jié)能減排決策的落實，利國利民利人類。部分企業(yè)民事商事合同不能履行的民商事糾紛亦出現(xiàn)，這對民商事合同雙方來說屬于典型的情勢變更糾紛，正確的應(yīng)當適用情勢變更司法原則去處理。然而，水平不同的人民法院在解決此類糾紛中出現(xiàn)了不同的處理結(jié)果。有的按不可抗力處理，有的按合同不能履行處理，有的按合同約定不明處理，有的按商事風(fēng)險處理，有的按過錯違約處理。探討思考其根本原因在于我國《合同法》立法中沒有確立情勢變更原則所致。

1確立情勢變更原則的意義

雖然新《合同法》中未規(guī)定情勢變更原則，但并不能說明情勢變更原則不重要。法律是社會的規(guī)則規(guī)范，法律必須從社會實際生活出發(fā)，而作用于、服務(wù)于社會實際生活，規(guī)范和促進社會實際生活的發(fā)展。社會實際生活中存在著情勢變更現(xiàn)象，合同履行中經(jīng)常出現(xiàn)訂立合同時不能預(yù)見的客觀情勢新變化，這種變化帶有普遍性，商事合同這種情勢新變化尤為突出?！逗贤ā凡荒軐@種情勢新變化視而不見或有意回避，這樣會使司法審判中出現(xiàn)違背法律精神、法律原則的機械判決。因而，社會實際生活中存在著情勢變更新情況，法律必須作出回應(yīng)，法律必須作出規(guī)定。社會現(xiàn)實要求法律必須規(guī)定情勢變更原則。法律是調(diào)整社會生活的規(guī)則規(guī)范，社會生活中存在著情勢變更現(xiàn)象，法律必須對情勢變更作出規(guī)定。如果法律不規(guī)定情勢變更原則，就會在司法審判實踐中，出現(xiàn)情勢變更問題無法正確裁判的混亂，立法上的漏洞和缺陷凸顯出來。民商法的基本原則要求必須規(guī)定情勢變更原則。民商事的法律行為是自主、自覺、自愿的行為，當事人對自己自主、自覺、自愿的行為承擔(dān)法律責(zé)任后果。但是，把當事人主觀意志之外的情勢變更情況強加于當事人，實質(zhì)違背了法律的平等自愿原則、公平原則和誠實信用原則，當然也違背了法律的公平正義精神。規(guī)定情勢變更原則符合和貫徹了以上法律原則，符合和貫徹了以上法律精神。法哲學(xué)理論要求必須規(guī)定情勢變更原則。從法學(xué)思想理念來說，好法必須是活的法，而不是死的法。依法成立的當事人之間的合同，對當事人來說就是法律，當事人必須嚴格遵守，這就是法律嚴守原則。法律嚴守必須有一個前提，這就是自主、自覺、自愿，符合平等自愿原則，符合公平原則，符合誠實信用原則。好的法促進社會實際生活，維護公平和正義。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客觀實際的法。我國市場經(jīng)濟要求必須規(guī)定情勢變更原則。確定情勢變更原則有利于穩(wěn)定社會的經(jīng)濟生活，規(guī)范和促進社會主義市場經(jīng)濟穩(wěn)步發(fā)展。情勢變更是社會經(jīng)濟生活中必然出現(xiàn)的客觀現(xiàn)象，社會主義市場經(jīng)濟中也必然出現(xiàn)情勢變更現(xiàn)象，不以法律去解決它，必然導(dǎo)致社會經(jīng)濟生活不穩(wěn)定，甚至于造成社會經(jīng)濟生活的大動蕩。確定情勢變更原則有利于促進社會經(jīng)濟生活的穩(wěn)定，有利于規(guī)范和促進社會經(jīng)濟生活的發(fā)展。因而，確定情勢變更原則對我國立法司法有重要意義。

2確定情勢變更原則的理論價值

內(nèi)容提要：民商事審判中表見的認定和處理，是根據(jù)表見的性質(zhì)、形態(tài)及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權(quán)的區(qū)別，無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認定處理法律效力

一、民商事審判表見的認定

（一）表見的本質(zhì)

表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔(dān)①。此外，也有學(xué)者直接以“表見”命名，認為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對之負授權(quán)人責(zé)任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見的本質(zhì)問題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見本質(zhì)上是一種無權(quán)，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質(zhì)上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認權(quán)”即類似于大陸法上表見發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當人顯示他有權(quán)時，如果在當時的情況下是正?，F(xiàn)象，則本人應(yīng)對人簽訂的合同承擔(dān)法律責(zé)任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權(quán)，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在?？梢?，表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權(quán)意思，表見自然是一種有權(quán)。而且，普通法對于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見的“有權(quán)”或“有效”并無實質(zhì)不同③。

日益紛繁復(fù)雜，層出不窮的糾紛決定了要有與之相適應(yīng)的多元化糾紛解決機制，訴訟調(diào)解作為多元化糾紛解決機制之重要方式之一，在定紛止爭，促進社會和諧，維護社會公平正義方面日益發(fā)揮著不可代替的優(yōu)越性，尤其在我國大力構(gòu)建和諧社會的時代背景下，充分發(fā)揮訴訟調(diào)解制度的作用和功效顯得尤為重要和契合時機。因此在和諧社會大力推進的過程中發(fā)揮訴訟調(diào)解制度的作用和功能顯得尤為重要。如何創(chuàng)造性地開展訴訟調(diào)解，充分發(fā)揮其價值功能和優(yōu)勢，以實現(xiàn)調(diào)解制度之公正、效率的終極目標，值得深思。前不久，根據(jù)市中院的安排,專門對法院民商事調(diào)解進行了調(diào)研，現(xiàn)報告如下:

一、案件情況及特點

1、從法院近三年審結(jié)的民商事案件看，調(diào)解所占比例并不高。2009年—2011年6月共審結(jié)一審民商事案件4251件，調(diào)解992件，調(diào)解率占審結(jié)案件的23.34%。

2、縱觀分析,調(diào)解率每年處于上升趨勢。（如上圖）

從上圖分析，結(jié)案件數(shù)呈下降趨勢，但調(diào)解的案件數(shù)略有所上升，特別是調(diào)解案件占結(jié)案的比率上升較快。

3、從整體上看，我縣法院的調(diào)解率并不高，通過走訪部分法官，他們認為主要原因是：①、調(diào)解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，調(diào)解的力度相對被削弱；②、案件數(shù)量的增加，使法官沒有多少時間過多的去調(diào)解，客觀上造成調(diào)解的不能；③、調(diào)解需要當事人的同意，即需要當事人對法官的信任；④、案件的性質(zhì)決定了調(diào)解的概率，如離婚、債務(wù)、相鄰糾紛等案件易于調(diào)解，調(diào)解成功率較高，而案情復(fù)雜的案件調(diào)解成功率相對較低，如交通事故、股權(quán)糾紛等。沒有具體的給付內(nèi)容，如選民資格案件、宣告失蹤或宣告死亡案件、認定財產(chǎn)無主案件、破產(chǎn)案件等，則會因訴訟標的的特殊性而無法進行調(diào)解。

摘要：經(jīng)濟法與民商法既有區(qū)別，又存在著一定的互補關(guān)系，因此，在實際工作中，要認清二者的不同之處與內(nèi)在的聯(lián)系，根據(jù)不同的經(jīng)濟情況做出不同的判斷和調(diào)整，科學(xué)有效地發(fā)揮經(jīng)濟法與民商法法律責(zé)任互補關(guān)系的積極作用，以促進社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定、高效、可持續(xù)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法；民商法；法律責(zé)任互補；探討

1民法與商法的關(guān)系

（1）立法技術(shù)不同。民法只是對民事主體的行為給予必要的約束，規(guī)范的是生活交往中的一般性規(guī)則。而商法需要根據(jù)法律的規(guī)定，制定商事主體的制度，并對商事主體行為進行規(guī)范。（2）適用范圍不同。民法屬于一般法，對于商品經(jīng)濟活動來說，只要從事相關(guān)活動是在正常條件下進行的，那么都符合其一般規(guī)定；而在民事活動中，還存在著商事活動，商法只適用于這部分的商事活動，在商事活動中，民法只起到補充作用。但是商法與民法也有相通之處，可以互為補充。（3）債權(quán)制度不同。就債權(quán)制度而言，關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動的一般規(guī)定由民法來制定，而市場交易活動中的特殊規(guī)定與補充規(guī)定則由商法制定，商法的適用是以民法債權(quán)制度為基礎(chǔ)的。商法追求的是營利性、國際性、易變性以及規(guī)則的相對強制性。（4）法律體系不同。民法具備完整的法律體系，具有較強的穩(wěn)定性和封閉性；而商法只是作為民法的特別法，只是在原理、原則、制度等特殊領(lǐng)域進行不同程度的展開和延伸。商法中公司破產(chǎn)、票據(jù)、證券等制度，實際上由企業(yè)法、金融法所組成，而這些作為商法體系并不完整。（5）密切程度不同。這里的密切程度是指民法與商法各自同經(jīng)濟法的密切程度。民法調(diào)整的是橫向的經(jīng)濟關(guān)系，而商法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟關(guān)系，包含著很多技術(shù)性的關(guān)系。（6）調(diào)整范圍不同。橫向的經(jīng)濟關(guān)系由民法調(diào)整，企業(yè)內(nèi)部的一些組織關(guān)系和管理關(guān)系，民法不負責(zé)調(diào)整；而商法調(diào)整的是縱向的經(jīng)濟關(guān)系，包含著很多技術(shù)性的關(guān)系。

2經(jīng)濟法與民商法的區(qū)別

（1）保護力度不同。經(jīng)濟法所限制的是一些個人權(quán)利，基于這一點，從財政、金融等角度出發(fā)，那些不利于社會公共利益的市場行為將會受到經(jīng)濟法的限制。另一方面，經(jīng)濟法對不同市場主體給予不同力度的保護，從而拓寬社會的整體發(fā)展空間。而民商法則是從局部市場角度出發(fā)，對每一個需要保護的個體都賦予同等的權(quán)利并給予最低限度的保護。（2）側(cè)重層面不同。社會震蕩會給經(jīng)濟造成一定程度的破壞，經(jīng)濟法從優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)角度出發(fā)，為促進利益結(jié)構(gòu)的健康和穩(wěn)定，通過對利益的協(xié)調(diào)，側(cè)重于從宏觀上來減少破壞程度，所體現(xiàn)的是國家的經(jīng)濟意志。而民商法則側(cè)重從微觀上，通過保障自由競爭來促進利益關(guān)系，以調(diào)整期間所發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系的平等。例如企業(yè)等個體之間平等的經(jīng)濟關(guān)系，就需要由民商法來調(diào)整。（3）立法目標不同。經(jīng)濟法的立法目標是改善管理體制與制度，不但重視經(jīng)濟目標，同時也會重視社會結(jié)構(gòu)目標和生態(tài)環(huán)境目標，通過采取相應(yīng)的措施，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。而民商法則只重視經(jīng)濟目標，強調(diào)個體的交易案例與利益追求，在此過程中不重點考慮社會結(jié)構(gòu)與生態(tài)環(huán)境，因此不利于經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。（4）適用范圍不同。經(jīng)濟法的適用范圍在不同國家，對于不同領(lǐng)域、不同地區(qū)、不同環(huán)節(jié)、不同企業(yè)等，都會給予不同力度、不同方式的干預(yù)。而民商法強調(diào)的是國際化，即國際通用，其市場機制、日常交易規(guī)則在各個國家都基本相同，有著共同的基本準則。（5）穩(wěn)定程度不同。相比較而言，經(jīng)濟法的穩(wěn)定性要弱于民商法的穩(wěn)定性。通過探討民法與商法的區(qū)別，了解經(jīng)濟法與民商法的不同之后，在這一基礎(chǔ)上，可以對經(jīng)濟法與民商法法律責(zé)任互補關(guān)系有一個更充分的理解。