導(dǎo)語：國民商法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：WTO蘊(yùn)涵的精神與民商法的理念基本一致。我國加入WTO后，必須遵守和執(zhí)行WTO協(xié)議及規(guī)則，這將會推進(jìn)民商法理念在中國的復(fù)興。以經(jīng)濟(jì)全球化為基石的WTO規(guī)則對我國民商法的主體制度、物權(quán)制度、交易規(guī)則、責(zé)任體系等方面提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，我們對此的回應(yīng)為樹立防范性、開放性的立法理念，修改、制定相應(yīng)的民法典、知識產(chǎn)權(quán)法、商法、電子商務(wù)法等法律法規(guī)。

關(guān)鍵詞：WTO民商法理念民商立法

WTO是一個容納140多個成員，包涵系統(tǒng)國際貿(mào)易規(guī)則的國際組織及協(xié)議的總稱。其內(nèi)容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各種協(xié)定以及爭端解決機(jī)制等。WTO是由1947年成立的GATT發(fā)展而來，當(dāng)時僅僅是國際間為防止貿(mào)易戰(zhàn)而達(dá)成的一系列臨時協(xié)議。如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結(jié)構(gòu)，成為駕馭和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)全球化的最重要的法律中介。從某種意義上說，WTO已經(jīng)不僅是一個組織，更是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的經(jīng)典象征。具有劃時代意義的2001年11月10日，我國加入WTO，這對我國的民商法而言是機(jī)遇和挑戰(zhàn)并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協(xié)議為我國民商法的適用提供了更廣闊的舞臺；但另一方面，我國目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全適應(yīng)入世后經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法審判的需求。因而如何回應(yīng)WTO對我國民商法的挑戰(zhàn)實(shí)為民商事立法和民事司法的當(dāng)務(wù)之急。

一、WTO與中國民商法理念

WTO建立的前提是市場經(jīng)濟(jì)在各國無可置疑地發(fā)揮主導(dǎo)作用。在經(jīng)濟(jì)自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規(guī)則、原則中。WTO眾多條款表明，WTO的基本精神與民商法的相關(guān)理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神與民商法理念眾多契合之處的基礎(chǔ)上，反思民商法理念在中國社會的缺失，并就WTO對中國民商法理念復(fù)興可能產(chǎn)生的影響進(jìn)行宏觀展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基礎(chǔ)及其基本精神

循歷史的角度分析，在自給自足的自然經(jīng)濟(jì)條件下，人們可以封門閉戶，生產(chǎn)和消費(fèi)自己需要的一切，“雞犬之聲相聞，而老死不相往來”。分工的產(chǎn)生導(dǎo)致了這種穩(wěn)定模式的崩潰，也帶來了生產(chǎn)效率的提高，從另一個視角看，分工便是合作，分工的出現(xiàn)引發(fā)了自由主義者哈耶克所描述的人類合作秩序的擴(kuò)展。隨著分工和交換對地域束縛的打破，對經(jīng)濟(jì)而言，國家內(nèi)部的區(qū)際劃分乃至國與國之間境際分界線都漸漸顯得不重要，人類合作秩序也開始向更廣闊的領(lǐng)域擴(kuò)展，分工逐漸細(xì)化達(dá)極至，人們之間的依賴愈發(fā)加深，經(jīng)濟(jì)自身的成長已經(jīng)超越了國界。在此過程中，人們逐漸認(rèn)識到，經(jīng)濟(jì)突破疆界的封鎖是不可逆轉(zhuǎn)的潮流，必須在斗爭與妥協(xié)中努力接近經(jīng)濟(jì)一體化、全球化。WTO的建立便是這種努力的實(shí)質(zhì)性成果之一。WTO的宗旨在于通過大幅度降低關(guān)稅、非關(guān)稅及其他阻礙貿(mào)易正常進(jìn)行的壁壘，減少各成員方的國內(nèi)立法和貿(mào)易政策措施對國際貿(mào)易的限制和干預(yù)，從而在更大范圍內(nèi)讓市場配置各國資源，以達(dá)到最優(yōu)運(yùn)用世界資源。

市場經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展得益于經(jīng)濟(jì)自由主義思想在世界范圍內(nèi)的廣泛傳播，WTO作為經(jīng)濟(jì)全球化趨勢下的制度產(chǎn)物，也深受經(jīng)濟(jì)自由主義的影響。經(jīng)濟(jì)自由主義主張市場主體間在遵循法律規(guī)則的前提下自由競爭，強(qiáng)調(diào)市場本身的作用，而對政府的行政干預(yù)始終抱警惕之心。但是，正如單純要求個人自由不構(gòu)成全部自由主義的敘說，唯有個人自由與群體正義，才是自由主義立場的基礎(chǔ)一樣，經(jīng)濟(jì)自由主義在追求自由價值的同時也關(guān)注社會公平、正義的實(shí)現(xiàn)，避免產(chǎn)生由于過度競爭所導(dǎo)致的混亂狀態(tài)和不公正現(xiàn)象，以尋求一種有序的自由。于是考察WTO的相關(guān)基本法律原則和規(guī)則，我們便會發(fā)現(xiàn)自由、平等、公平的基本理念貫穿其中。以下幾個法律原則足以讓我們感受之。

1.貿(mào)易自由化原則。貿(mào)易自由化原則往往被放在WTO協(xié)定的原則序列的最上方，有學(xué)者指出任何指向自由化的解釋都應(yīng)是首選的。①在WTO協(xié)定導(dǎo)言（“自由化嘗試”）、GATT1994導(dǎo)言以及GATT第2條和第28條中都提及這一原則，其中GATT1994的導(dǎo)言特別檢審了實(shí)質(zhì)減少關(guān)稅和其他貿(mào)易壁壘的問題。除非有其他相沖突的原則要加以考慮，否則我們可以毫不懷疑地說自由是WTO最重要的一項(xiàng)精神。

2.非歧視性原則。非歧視性進(jìn)行貿(mào)易是WTO的基石，是各國實(shí)現(xiàn)平等貿(mào)易的重要保證，也是避免貿(mào)易歧視和摩擦的重要基礎(chǔ)。該原則在GATT1994《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》TRIPS及其他相關(guān)協(xié)定中有詳細(xì)規(guī)定。它主要通過最惠國待遇和國民待遇原則得以體現(xiàn)。非歧視性原則突出地體現(xiàn)了對待不同市場主體所需要的平等精神，其中最惠國待遇原則要求：如果一成員給予另一成員某種優(yōu)惠待遇，它就應(yīng)該“立即、無條件地”將之?dāng)U展到所有成員。國民待遇原則又稱平等原則，要求WTO成員方之間相互給予對方的自然人、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、產(chǎn)品、服務(wù)、投資、知識產(chǎn)權(quán)等與本國相同的待遇。

3.透明度原則。透明度原則在WTO各種協(xié)定中常被提及，例如在GATT1994的第5條以及TBT（技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定）和SPS（衛(wèi)生和動物檢疫措施協(xié)定）中。該原則要求為開放的市場提供透明的規(guī)則，既包括WTO成員國的國內(nèi)法律機(jī)制具有透明度，也指WTO機(jī)構(gòu)的運(yùn)作程序和爭端解決程序具有透明度。貿(mào)易自由化原則和透明度原則的目標(biāo)很接近，前者是為了給貿(mào)易提供自由的市場；后者則在于排除任何恣意專斷地操縱貿(mào)易政策的行為，給市場自由以保障。

4.可持續(xù)發(fā)展原則。WTO協(xié)定導(dǎo)言的第一段提及這項(xiàng)原則，另外在WTO許多其他協(xié)定中都提及了保護(hù)環(huán)境的目標(biāo)，例如在TBT協(xié)定和TRIPS協(xié)定中。人類的福祉取決于個人的自由權(quán)利，但更取決于個人自由的基礎(chǔ)，即人類的共同生活。而在今天人們發(fā)現(xiàn)人類賴以生存的自然環(huán)境正在惡化，并將給后代帶來難以估量的惡果。于是，在珍惜自由的同時關(guān)懷人類的共同生活，走可持續(xù)發(fā)展道路已成為當(dāng)今世界各國的共識。該原則主張，“在資源有限的情況下，建設(shè)穩(wěn)態(tài)經(jīng)濟(jì)，反對提倡盲目和虛妄的無限發(fā)展，在尊重自由市場制度的基礎(chǔ)上，保障后代的發(fā)展?！雹诳沙掷m(xù)發(fā)展原則體現(xiàn)了WTO既尊重當(dāng)代人類的發(fā)展自由，又兼顧社會和后代利益的公平精神。

5.公平貿(mào)易原則。該原則要求各成員方不得采取不公正的貿(mào)易手段扭曲國際貿(mào)易競爭，尤其不能采取傾銷和補(bǔ)貼的方式在他國銷售產(chǎn)品。該原則在GATT和TRIMS中大量涉及，集中體現(xiàn)了公平競爭的精神。

除上述原則外，對發(fā)展中國家，WTO在很多方面都給予了優(yōu)惠待遇，比如，它允許成員國在WTO協(xié)議總精神下根據(jù)國情制定開放時間表，給予發(fā)展中國家成員更長更靈活的實(shí)施協(xié)議過渡期；允許其承諾較低水平的貿(mào)易自由化義務(wù)并可以在履行時寬松援引相關(guān)條款來暫時中止一些義務(wù)等等。盡管這些優(yōu)惠待遇將會日漸減少，并最終要統(tǒng)一于WTO無差別約束之通行規(guī)則中，但對發(fā)展中國家而言，極有助于這些國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競爭意識的增強(qiáng)。

（二）WTO基本精神與民商法理念的契合

WTO奉行的是經(jīng)濟(jì)自由主義思想，并閃耀著自由、平等、公平的基本精神之光芒；而追求私權(quán)保護(hù)的民商法，又恰是經(jīng)濟(jì)自由主義在法律上的體現(xiàn)，其根本理念也離不開自由與平等觀。可以說，在很大程度上，民商法的理念與WTO的基本精神存在著契合之處。首先我們回顧一下民商法的理念，其主要體現(xiàn)在以下三點(diǎn)之中：

1.私權(quán)神圣。私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，任何人或者任何權(quán)力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剝奪。私權(quán)神圣包括人格權(quán)神圣和財產(chǎn)權(quán)神圣。缺乏對人格權(quán)的保護(hù)，個人之尊嚴(yán)將難以保全，個人自由也無從談起；而在自由主義者看來財產(chǎn)權(quán)利對個人自由也有重大意義，古典自由主義者如休謨，認(rèn)為人類幸福的穩(wěn)定性主要是取決于社會對個人財產(chǎn)的保護(hù)；后世的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家布坎南則更是提出了“私有產(chǎn)權(quán)是自由的保證”的口號。可以說，私權(quán)神圣乃是實(shí)現(xiàn)民商法自由理念的必要前提。

2.身分平等。身分平等即民事權(quán)利能力平等。身分平等作為理性的要求是自羅馬法到現(xiàn)代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。③在奴隸社會和封建社會，人們生來就有高低貴賤之分，然而隨著奴隸社會經(jīng)濟(jì)和封建社會的自然經(jīng)濟(jì)的瓦解、商品交換和市場的出現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越要求市場主體之間身分的平等，身分逐漸為契約所取代。資產(chǎn)階級革命從原則上否定了封建奴役和教會奴役，實(shí)現(xiàn)了市民關(guān)于身分平等的理想。但這個過程卻是漫長的，直到戰(zhàn)后，國外民法典中關(guān)于家庭成員不平等的條文才最終被廢止。

3.意思自治。意思自治的真諦是尊崇自由和選擇。民商法假設(shè)每個當(dāng)事人都是具有理性的經(jīng)濟(jì)人，每個當(dāng)事人都會基于各自的理性判斷來設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)并為自身利益最大化而努力計算。意思自治包含兩方面的內(nèi)容，即契約自由和過失責(zé)任。意思自治必然導(dǎo)致契約，契約的總和便是市場，身分平等的人進(jìn)入市場，目的在于追求利益的最大化，而契約自由賦予當(dāng)事人作出最有利于自己的選擇的權(quán)利。

意思自治推崇意思，由意思推求責(zé)任，因此有過失必負(fù)責(zé)任，無過失則無責(zé)任，這就是著名的“過失責(zé)任”原則。根據(jù)意思自治理念，一方面有過失的當(dāng)事人必須對加害行為負(fù)責(zé)，同時加害人只對有過失的加害行為負(fù)責(zé)，另一方面意思自治也意味著，假如要求當(dāng)事人就無過失行為負(fù)責(zé)，無異于束縛自由的手腳，這將違背自由的宗旨。

對于民商法與自由主義之間的關(guān)系，可以從兩個方面進(jìn)行分析。一方面民商法為民事主體在市場競爭中提供確定的行為規(guī)則和行為預(yù)期，使之有充分的行為自由；另一方面，其作為私法領(lǐng)域的憲章，可以明確地劃定市民社會和政治國家的范圍，充分地確認(rèn)和保護(hù)市民的權(quán)利，有效地控制國家權(quán)力的濫用，使市民社會能抵御國家權(quán)力任意進(jìn)入私域，同時確定權(quán)利不得濫用原則，使國家權(quán)力能控制惡性膨脹的私人權(quán)利。由此在市民的權(quán)利與國家的權(quán)力間達(dá)成一種平衡，形成有序的自由。④

民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是從近代民法到現(xiàn)代民法的演進(jìn)過程中其理念存在著一定的變化。近代民法立足于民事主體間平等性、互換性兩個基本判斷，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思的自由和機(jī)會的平等，并追求形式正義。社會生活的變遷造成了平等性、互換性兩個基本判斷的喪失，對形式正義的追求已不能滿足保護(hù)弱者和維護(hù)社會公益的要求。為維持經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)社會弱者，國家開始介入，并從“夜警國家”向“福利國家”轉(zhuǎn)型；而為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等也開始對強(qiáng)者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等開始向具體的、實(shí)質(zhì)上的自由和平等轉(zhuǎn)化。從自由和平等的關(guān)系來說，比自由更強(qiáng)調(diào)平等，出現(xiàn)了“博愛與連帶”的民法新理念。⑤其主要表現(xiàn)在對私權(quán)絕對的懷疑和對意思自治的懷疑。前者導(dǎo)致了民法社會化運(yùn)動的興起，以及誠實(shí)信用和禁止權(quán)利濫用原則的確立，后者則導(dǎo)致了對定型化契約的規(guī)制和嚴(yán)格責(zé)任的出現(xiàn)。然而需要指出的是，民商法理念的變遷并非是對自由價值的否定，相反這種變遷所反映的更多的是在保障個人自由的前提下去實(shí)現(xiàn)社會正義的理想。

綜上，我們可以得出這樣的結(jié)論，WTO與民商法同樣屬于市場經(jīng)濟(jì)條件下的制度產(chǎn)物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現(xiàn)代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，當(dāng)前的WTO規(guī)則是為各成員提供平等競爭的機(jī)會，而發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在國際市場競爭力上的巨大差距會影響雙方對自由、平等、公平的判斷，發(fā)達(dá)國家會不可避免地利用其在經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢將其價值判斷推銷到發(fā)展中國家。如果發(fā)展中國家一味地被動接受，而忽視雙方差距，WTO所倡導(dǎo)的平等、公平精神將無法真正實(shí)現(xiàn)。這就要求發(fā)展中國家既要加快自身的經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)，努力縮小與發(fā)達(dá)國家的差距；另一方面也要充分運(yùn)用WTO各協(xié)議所提供的優(yōu)惠待遇和作為發(fā)展中國家的權(quán)利，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等和真正的自由而斗爭。

（三）民商法理念在中國社會的缺失

由于中國長期的封建社會歷史和計劃經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)，民商法理念在中國社會存在嚴(yán)重的缺失。首先，中國社會缺少與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、文化背景。民商法倫理主要是商人倫理。而在幾千年的華夏文明史中，中國并沒有形成成熟的商品經(jīng)濟(jì)，權(quán)力與經(jīng)濟(jì)密切結(jié)合所產(chǎn)生的“官商文化”是中國的一大特色。權(quán)力與經(jīng)濟(jì)結(jié)合必然會窒息經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)相悖，民商法的存在也就失去了客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

其次，民商法理念的存在和傳播是以一定條件為前提的，如公平競爭、統(tǒng)一開放的市場，自由平等的市場主體和民主政治及健全的司法制度等。具體到中國來看，很多條件尚未完全具備。更為重要的是，民商法作為對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律表達(dá)，其運(yùn)作的空間在于一個獨(dú)立于國家（權(quán)力）的相對自治的市民社會。而在我國，來自市民社會的力量相對于國家太弱小，或者說權(quán)利無力制約權(quán)力，這些都將阻礙民商法理念的培育和發(fā)展。

最后，在中國還有很多同民商法理念以及市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)相沖突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主體間身分的平等和意思的自由，而不允許在市場生活中存在不平等的身分關(guān)系，而中國目前的戶籍制度、土地所有權(quán)制度將農(nóng)村與城市人為地割裂開，農(nóng)民和市民存在事實(shí)上的不平等，這無異于讓崇尚平等的法律貼上了身分的標(biāo)簽。我們不禁反思，民商法理念在這樣的條件下如何正常地發(fā)展和傳播？

因此，無論是從傳統(tǒng)還是現(xiàn)實(shí)制度上看，現(xiàn)代意義的民商法理念在中國社會都缺乏堅實(shí)的根基和良好的發(fā)展環(huán)境。如何對中國的傳統(tǒng)法律文化實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，讓民商法自由平等的理念融入中國社會，使中國形成符合WTO基本精神的自由與繁榮的市場經(jīng)濟(jì)，這對中國學(xué)者而言任重而道遠(yuǎn)。

（四）WTO與中國民商法理念的復(fù)興

在經(jīng)濟(jì)全球化的大潮中，各國法律的趨同化是變革的趨勢，這一趨勢是國際社會根據(jù)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的需要所進(jìn)行的第二代改革的一部分。盡管不同國家的法律包含有特殊的價值觀、倫理和規(guī)范，但各國法律所反映的價值理論

的共同性已經(jīng)開始呈現(xiàn)，WTO便是各國法律中共同價值理念的集中體現(xiàn)。因此，從某種程度上講WTO也代表了法律全球化的現(xiàn)實(shí)。這一現(xiàn)實(shí)對于廣大第三世界國家而言是一種挑戰(zhàn)，因?yàn)樗馕吨鞣絿曳晌拿飨虮久褡宓臄U(kuò)張，而另一方面，WTO又確實(shí)可以給第三世界國家的法律現(xiàn)代化帶來某種機(jī)遇，它可以推動或迫使第三世界國家加快改革本國相對落后的法律制度，改造不適應(yīng)社會迅速發(fā)展的法律文化，對第三世界國家實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的法律轉(zhuǎn)型起到一種強(qiáng)大的外部推動作用。⑥

對于中國這個缺乏市場經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)而且尚處于計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的國家而言，通過其自身培育和傳播自由、平等的民商法理念將會是一個漫長而艱難的過程，而中國加入WTO無疑會給民商法理念在中國社會的復(fù)興和重構(gòu)提供一種強(qiáng)大的推動力，這種推動會在經(jīng)濟(jì)、政治、文化三個方面得以體現(xiàn)：

首先，在經(jīng)濟(jì)方面，成為WTO的一員意味著中國徹底接受了市場經(jīng)濟(jì)制度，WTO的貿(mào)易自由化原則和透明度原則以及其他規(guī)則將適用于中國市場經(jīng)濟(jì)，這意味著中國國內(nèi)民商法必須與WTO的規(guī)則相接軌，為市場經(jīng)濟(jì)提供良好的活動準(zhǔn)則和制度框架。WTO既要求中國民商法在量的方面充分保證民事活動有法可依，也需要民商法在質(zhì)的方面充分體現(xiàn)WTO的自由、平等、公平的基本精神，發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)潛能。這個過程同時也就是民商法理念在中國復(fù)興的過程。

其次，在政治方面，中國加入WTO不僅僅是經(jīng)濟(jì)制度會與西方發(fā)達(dá)國家趨同，在政治方面也將不可避免地遭遇到西方自由、憲政的思想的沖擊；提倡限制政府的權(quán)力、主張保障個人自由和權(quán)利的自由主義思想將會在中國得到更為廣泛的傳播，這對于奉行自由主義的民商法理念在中國社會的深入具有重要意義。

最后，WTO的基本精神在中國的傳播會深遠(yuǎn)地影響到中國社會文化，包括促進(jìn)中國市民社會的形成，推動傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)新的社會整合。在WTO的推動下，中國市場經(jīng)濟(jì)、政治民主的成熟發(fā)展將促進(jìn)市民社會的建構(gòu)，市民社會是培育民商法文化的溫床，傳統(tǒng)的“官商文化”在其中無從立足，而自由、平等的民商法理念將在中國社會得到復(fù)興。

二、WTO對中國民商法的挑戰(zhàn)

如前所述，WTO旨在使經(jīng)濟(jì)資源跨越國家和區(qū)域界限進(jìn)行自由流動，從而建立全球化的統(tǒng)一大市場并實(shí)現(xiàn)全球范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)資源的最佳配置，因而WTO規(guī)則是世界通行的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的反映。我國目前初步建立了以民商法為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)法律體系，主要表現(xiàn)為：（1）確立了市場主體制度；（2）建立了物權(quán)法律制度；（3）完善了合同制度；（4）確立了國家適度宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的制度；（5）初步建立并正在完善社會保障制度。⑦這些制度基本上體現(xiàn)了WTO規(guī)則的要求，但因其建立于我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，立法者更多考慮的是即時國情，對國際通行的經(jīng)貿(mào)規(guī)則未予以高度重視，故現(xiàn)行立法與WTO規(guī)則所提出的要求仍存在一定差距。因此檢視有關(guān)民商法制度及理論，直面WTO對中國民商法的挑戰(zhàn)是當(dāng)前國內(nèi)民商法領(lǐng)域的首要任務(wù)。

（一）WTO與我國的市場主體制度

WTO規(guī)則提出了這樣的要求：不論是一國國內(nèi)還是不同國家之間，均應(yīng)允許個人與企業(yè)充分參與市場，使市場主體之間達(dá)到公平、平等、充分、自由的競爭。而我國現(xiàn)行市場主體制度仍保留了計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府干預(yù)的成分，市場主體還存在身分上的不平等，市場主體制度在體系及內(nèi)容上還不完善，還不能完全適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

1.存在對內(nèi)、對外分別立法的現(xiàn)狀。WTO規(guī)則要求成員國應(yīng)給予外資企業(yè)、外國企業(yè)以國民待遇。而我國目前仍存在依企業(yè)資金來源不同對內(nèi)、對外分別立法的現(xiàn)狀，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》為內(nèi)資、外資企業(yè)、外國企業(yè)的區(qū)別對待提供了法律依據(jù)。一方面，外資企業(yè)、外國企業(yè)難以享有國民待遇?！杜c貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS）中規(guī)定，一成員國對外國的投資措施不應(yīng)有當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、進(jìn)口用匯限制和國內(nèi)銷售要求等限制措施，然而我國立法中尚存在這些限制措施。另一方面，外資企業(yè)在稅收、政策支持等方面卻存在著“超國民待遇”，這對內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展極為不利。此外，我國外資企業(yè)法律制度在體系上還存在以下問題：（1）法出多門、體系龐雜、內(nèi)容凌亂。法律、法規(guī)、政府規(guī)章、政策文件等方式并存，內(nèi)容涉及項(xiàng)目談判、審批、貸款、外匯、稅收等各個方面。（2）外資企業(yè)法律制度與公司法關(guān)系不協(xié)調(diào)，外資公司與內(nèi)資公司在注冊資本、資本增減、機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面規(guī)定不一致。這就導(dǎo)致整個外資企業(yè)法律制度運(yùn)作的困惑，大大降低了法的公正性，難以達(dá)到WTO透明度原則的要求。

2.存在以所有制為標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)類型的現(xiàn)狀。我國現(xiàn)行的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《私營企業(yè)法》及其他有關(guān)法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成了以所有制性質(zhì)為企業(yè)類型劃分標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)制度。依所有制性質(zhì)不同，對企業(yè)進(jìn)行身分區(qū)分，給予不同待遇，這種立法現(xiàn)狀不僅不能反映企業(yè)的法律特征和準(zhǔn)確界定企業(yè)的法律地位及企業(yè)投資者的責(zé)任界限，而且不利于企業(yè)間的平等、公平競爭及企業(yè)的成長壯大。因此，亟需拋棄此種分類標(biāo)準(zhǔn)。在我國目前正在進(jìn)行的改革中，國有企業(yè)還沒有真正成為獨(dú)立的市場主體，政府作為投資者對企業(yè)的不當(dāng)干預(yù)仍未消除，同時國有企業(yè)在融資、減債、進(jìn)出口等方面依然受到國家的特殊保護(hù)。因此，我們應(yīng)加快有關(guān)國有企業(yè)的研究與相關(guān)制度的創(chuàng)新，深入探討諸如企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的界定、國企股權(quán)多元化、國有股上市流通、國企治理中激勵-約束機(jī)制的建立等問題。以盡早完成國企改革，增強(qiáng)其抵御風(fēng)險的能力，使之成為真正合格的市場主體。

3.以組織形式為標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)法律制度尚存在缺陷。以組織形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分的企業(yè)類型是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》即是依此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的立法。英美法和大陸法國家均規(guī)定了極其多樣的企業(yè)組織形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，還存在無限公司、兩合公司、股份兩合公司等具體形式，在商事合伙中除普通合伙外，還存在隱名合伙、有限合伙等形式。這些不同的企業(yè)組織形式適應(yīng)了不同行業(yè)、不同業(yè)務(wù)、不同層次、不同資金規(guī)模等方面的需求，故企業(yè)組織形式的多樣化、自由化是貿(mào)易自由的應(yīng)有之義，也是經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)達(dá)的必然要求。WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第16條規(guī)定：“承擔(dān)市場準(zhǔn)入承諾的部分中，一成員除非在其承諾中明確規(guī)定，既不得在某一區(qū)域內(nèi)，也不得在全境內(nèi)維持或采取以下措施：（a）……（e）限制或要求一服務(wù)提供者通過特定類型的法律實(shí)體或合營企業(yè)提供服務(wù)的措施?！雹噙@一規(guī)定要求成員國應(yīng)保障投資者在建立企業(yè)時可自由選用組織形式。很明顯，我國現(xiàn)有的有限公司、股份公司、普通合伙、個人獨(dú)資的企業(yè)組織形式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場開放的要求。所以，我國應(yīng)吸收借鑒西方國家的立法經(jīng)驗(yàn)，完善有關(guān)企業(yè)模式的立法。

（二）WTO與我國的物權(quán)法律制度

物權(quán)法⑨作為規(guī)范財產(chǎn)歸屬及財產(chǎn)利用關(guān)系的基本法律，與規(guī)范財產(chǎn)交易關(guān)系的合同法成為市

場經(jīng)濟(jì)法律體系的兩大支干。市場交換以人們對財產(chǎn)的擁有為前提，并以對財產(chǎn)權(quán)利的享有為最終歸宿，物權(quán)法的功能就在于保障市場交換的前提與歸宿，建立安全、有序、高效的市場秩序，鼓勵人們對財富的追求與創(chuàng)造。由于我國特殊的政治經(jīng)濟(jì)文化背景，現(xiàn)有的物權(quán)法律制度極不健全，主要表現(xiàn)為：

其一，物權(quán)法所調(diào)整的財產(chǎn)歸屬關(guān)系不平衡。我國對財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)重公有財產(chǎn)輕私有財產(chǎn)，在整個經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域存在嚴(yán)重的財產(chǎn)權(quán)利不清、界限不明的弊病。我國的市場交易雖然看上去比較活躍，但并不安全，人們的財產(chǎn)權(quán)利仍得不到有效實(shí)現(xiàn)和充分保障。特別是來中國投資的外商，對自己的財產(chǎn)能否得到切實(shí)保護(hù)至今仍心存疑慮。

其二，物權(quán)法所調(diào)整的財產(chǎn)利用關(guān)系不充分。我國物權(quán)制度中不重視對財產(chǎn)的利用，這將直接影響到有關(guān)產(chǎn)業(yè)在入世后的發(fā)展及我國開放市場、實(shí)踐承諾的實(shí)際效果。這種情況突出表現(xiàn)在以下兩方面：第一，農(nóng)村土地制度。按WTO有關(guān)貨物貿(mào)易多邊協(xié)議的要求，我國將逐步放開棉花、大豆、小麥、玉米、植物油等農(nóng)產(chǎn)品市場。屆時，國外優(yōu)質(zhì)廉價的農(nóng)產(chǎn)品將大量進(jìn)入我國市場，我國本已十分薄弱的農(nóng)業(yè)將受到極大的沖擊。而目前我國農(nóng)村主要仍以戶為單位進(jìn)行土地的生產(chǎn)經(jīng)營，國家、集體、經(jīng)營者的權(quán)利關(guān)系界限不清，土地經(jīng)營者的權(quán)益得不到切實(shí)保障。在土地資源配置中存在嚴(yán)重的非市場性因素，對農(nóng)村土地經(jīng)營資格還存在“集體經(jīng)濟(jì)組織成員”的身分限制，對土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)還存在諸多限制，如經(jīng)營者對土地經(jīng)營權(quán)無轉(zhuǎn)讓、出租、轉(zhuǎn)包處分權(quán)利等。這些情況，大大挫傷了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，導(dǎo)致農(nóng)民棄農(nóng)經(jīng)商，大量土地荒蕪，農(nóng)業(yè)績效低下，農(nóng)業(yè)發(fā)展受到嚴(yán)重影響。農(nóng)村土地經(jīng)營制度已經(jīng)成為導(dǎo)致農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢的主要原因。所以應(yīng)盡快改革農(nóng)村土地制度，創(chuàng)造適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展的新的農(nóng)業(yè)資源配置方式，以實(shí)現(xiàn)土地資源的有效利用，推動農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。第二，融資擔(dān)保制度。隨著我國金融業(yè)的開放，金融服務(wù)質(zhì)量的提高，企業(yè)融資手段、融資擔(dān)保方式必將隨外資的全面進(jìn)入而趨于多樣化、國際化。我國現(xiàn)行擔(dān)保制度本身存在一些缺陷，如登記機(jī)關(guān)、登記效力不統(tǒng)一，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)規(guī)則過于簡單，不能解決債務(wù)擔(dān)保糾紛中的復(fù)雜情況等，并且現(xiàn)行法所確定的擔(dān)保方式早已不能適應(yīng)各種融資需求。因此，我們一方面要進(jìn)一步完善現(xiàn)行擔(dān)保制度，另一方面還要研究和引入新的融資擔(dān)保種類，如國際通行的浮動擔(dān)保、股權(quán)對外質(zhì)押、獨(dú)立擔(dān)保等方式，以適應(yīng)金融業(yè)的全方位開放。

（三）WTO與我國的交易規(guī)則制度

合同法主要規(guī)制財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的基本制度。我國1999年頒布的《合同法》吸收了英美法、大陸法的先進(jìn)制度，體現(xiàn)了平等、自由、誠信的市場經(jīng)濟(jì)理念，與WTO規(guī)則的基本精神已相一致，但由于立法時受國內(nèi)特有情況的影響，仍然存在較多立法缺陷。

從總體上講，第一，合同法中依然保留了公權(quán)對私權(quán)干預(yù)的成分。這突出表現(xiàn)在《合同法》第127條。其條文雖少但負(fù)面影響之巨不可低估。依該條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定對利用合同危害國家、社會公共利益的違法行為進(jìn)行監(jiān)督管理。首先，本條款的性質(zhì)不屬于規(guī)范私權(quán)交易的合同法范疇，應(yīng)在行政性法律法規(guī)中做出規(guī)定。其次，該條對合同監(jiān)管的時間與范圍限定不十分明確，為行政機(jī)關(guān)肆意干預(yù)正常的合同行為提供了借口。更令人擔(dān)憂的是，目前一些地區(qū)以該條為依據(jù)，制定了專門的合同監(jiān)管地方性法規(guī)，對合同法已賦予合同當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行限制、對監(jiān)管機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張。這勢必會導(dǎo)致各地區(qū)合同交易規(guī)則不一致，從而阻礙國內(nèi)統(tǒng)一大市場的形成。WTO規(guī)則一再強(qiáng)調(diào)一國國內(nèi)的貿(mào)易措施應(yīng)統(tǒng)一、一致，這是對建立國內(nèi)統(tǒng)一大市場所提出的最基本要求。所以，第127條的危害不容忽視，亟需通過修改合同法或通過立法、司法解釋活動來彌補(bǔ)這一立法缺陷。第二，合同法未對國際交易規(guī)則中通行的不當(dāng)影響、責(zé)任相抵、損益相抵、情勢變更制度等作出規(guī)定。

就合同法調(diào)整的商品、服務(wù)兩大市場來看，由于我國商品市場相對成熟，有關(guān)商品交易的法律規(guī)則也比較發(fā)達(dá)，只是在某些方面還與國際交易規(guī)則的要求存在差距。而服務(wù)業(yè)市場在我國尚不成熟，完整的服務(wù)貿(mào)易法律體系還未形成，最典型的表現(xiàn)在以下幾方面：（1）制度。隨著我國法律、會計、金融、廣告、旅游等服務(wù)業(yè)的開放，中介市場日益發(fā)達(dá)，如商品現(xiàn)貨、期貨、證券、科技、廣告、保險、文化、體育、旅游等各行各業(yè)的經(jīng)紀(jì)人將隨之大量出現(xiàn)。中介市場的發(fā)達(dá)要求法律提供多樣的中介服務(wù)方式供交易人選擇，而以我國現(xiàn)有制度，遠(yuǎn)不能適應(yīng)這一需要。我國現(xiàn)行制度只承認(rèn)直接，間接只適用在外貿(mào)中，對于中介市場極為發(fā)達(dá)的英美國家中的追認(rèn)、法律自動構(gòu)成、隱名和被人身分不公開等制度則沒有規(guī)定。雖然我國《合同法》在有關(guān)委托合同的規(guī)定中，吸收借鑒了英美法上的隱名與被人身分不公開的，但還存在著差距，因此，為迎接服務(wù)貿(mào)易界的直接挑戰(zhàn)，研究和引進(jìn)發(fā)達(dá)國家的制度，也應(yīng)成為一項(xiàng)重要的法制改革任務(wù)。（2）具體合同制度。首先，一些具體類型的合同規(guī)定還存在不足。如融資租賃合同的一些內(nèi)容就與通用的《國際融資租賃公約》不相一致。對于其他合同如建筑工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、承攬合同等，也有待完善。其次，分則中規(guī)定的有名合同種類較少。由于立法時某些交易活動不甚發(fā)達(dá)，在合同法中對其交易規(guī)則便沒有作出規(guī)定，如借用、實(shí)物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)的合同以及雇傭、演出、培訓(xùn)、科技咨詢、旅游、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同。實(shí)踐中對這類合同的糾紛，均是參照《合同法》總則或相近的有名合同規(guī)則進(jìn)行處理。然而，此類合同，正是我國所承諾開放的金融、醫(yī)療、旅游、商貿(mào)等服務(wù)行業(yè)所需要的基礎(chǔ)交易規(guī)則，現(xiàn)行立法的規(guī)制方法顯然已力不從心。所以，從這一角度來認(rèn)識，“我國的《合同法》的制定，僅僅是借鑒了迄今為止既有的法律規(guī)則、模式和理論，甚至規(guī)制如融資租賃、能源供應(yīng)、旅游、BOT合同也只會使合同法淪為20世紀(jì)的尾聲。欲開啟21世紀(jì)合同法時代，必須集中許多學(xué)科最新成果，展開綜合研究，解決21世紀(jì)普遍存在的用現(xiàn)代法律框架不能解決的合同類型所產(chǎn)生的問題。”

（四）WTO與我國的民事責(zé)任體系

關(guān)于我國民事責(zé)任體系，在合同責(zé)任上，現(xiàn)行法基本上考慮了與國際規(guī)則接軌。合同法對違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則，并確定了實(shí)際違約、預(yù)期違約、加害給付、締約過失、附隨義務(wù)、后契約義務(wù)等具體合同責(zé)任形態(tài)。確立這樣的歸責(zé)原則與責(zé)任體系，同《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》及《歐洲合同法》等公約保持了一致。當(dāng)然，合同責(zé)任體系的建立與體系中各項(xiàng)制度是否完備嚴(yán)謹(jǐn)并不能等同，因此，合同責(zé)任制度如何在內(nèi)容構(gòu)造上進(jìn)一步完善，仍是合同法最近之未來需要革新的一個方面。與合同責(zé)任相比，民事責(zé)任體系的另一端———侵權(quán)責(zé)任卻在WTO規(guī)則的映射下顯得不甚協(xié)調(diào)。在國際上，侵權(quán)責(zé)任制度及理念已經(jīng)出現(xiàn)了新的發(fā)展，而我國國內(nèi)法卻基本上沒有對傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任制度予以充分關(guān)注。所以，WTO與我國民事責(zé)任體系的關(guān)聯(lián)更強(qiáng)烈地體現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，也必然會沖擊到整個民事責(zé)任體系

。其中，WTO規(guī)則所要求和確定的以下幾種侵權(quán)責(zé)任對我國的影響最為明顯：

1.專家責(zé)任制度。在WTO規(guī)則中，會計、法律、醫(yī)療、建筑設(shè)計等運(yùn)用特別知識和技能的專家服務(wù)行業(yè)是國際服務(wù)貿(mào)易中的重要領(lǐng)域。這必然要求確立調(diào)整這一行業(yè)侵權(quán)糾紛的“專家責(zé)任”制度。專家責(zé)任是指具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程中（執(zhí)業(yè)）給他人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。此類業(yè)務(wù)的性質(zhì)及行為主體具有特殊性，所以在責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等方面不同于一般的侵權(quán)責(zé)任。在我國，專家責(zé)任作為特殊侵權(quán)責(zé)任，已得到理論界的一致認(rèn)同，但還未形成一套完備合理的制度。目前有關(guān)律師、醫(yī)師、會計師等民事責(zé)任的專門規(guī)定，散見于相關(guān)法律法規(guī)、行政規(guī)章中。像規(guī)范醫(yī)師侵權(quán)責(zé)任的《醫(yī)療事故責(zé)任處理辦法》的重大缺陷及其給實(shí)踐帶來的危害已引起社會的強(qiáng)烈不滿，并已影響到了醫(yī)務(wù)行業(yè)的正常發(fā)展。能否確立完善的專家責(zé)任制度已成為影響我國專家服務(wù)行業(yè)順利發(fā)展的重要因素。

2.《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）中的特殊責(zé)任。首先是關(guān)于“即發(fā)侵權(quán)”問題。為有效制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物流入市場，將侵權(quán)活動制止于初發(fā)階段是十分必要的，TRIPS協(xié)議中便確立了“即發(fā)侵權(quán)”制度。TRIPS協(xié)議第50條第1款規(guī)定：“司法當(dāng)局有權(quán)采取迅速有效的臨時措施，以達(dá)到：（1）阻止任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的發(fā)生。（2）制止侵權(quán)貨物流入市場，經(jīng)海關(guān)檢查扣留制止其進(jìn)口或出口。（3）保護(hù)侵權(quán)訴訟的證據(jù)，即訴訟保全……?！闭者@一規(guī)定，侵權(quán)人對知識產(chǎn)權(quán)的侵害行為已發(fā)生但尚未造成危害或尚未付諸實(shí)施的，即構(gòu)成侵權(quán)行為。其次是關(guān)于“法定賠償金”問題，TRIPS協(xié)議中多次提到侵權(quán)人應(yīng)向權(quán)利人支付法定賠償金，即使是在“善意侵權(quán)”的場合也不例外（該協(xié)議第45條規(guī)定：“即使侵權(quán)人不知，或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償，或二者并處”）。這是為了充分保護(hù)權(quán)利人，防止侵權(quán)活動發(fā)生和蔓延所采取的有力措施。

TRIPS協(xié)議的規(guī)定，反映了當(dāng)代世界侵權(quán)責(zé)任制度和理念的新發(fā)展：第一，“一切侵入他人權(quán)利或利益范圍的行為”即為侵權(quán)行為，而不論行為人主觀狀態(tài)如何、損害事實(shí)是否發(fā)生，對此行為即可予以制止。與此觀念相適應(yīng)，侵權(quán)法更加注重對損害事故的預(yù)防功能。第二，傳統(tǒng)民法的“同質(zhì)救濟(jì)”原則已被突破，很多國家已采取懲罰性的救濟(jì)手段，以達(dá)到充分保護(hù)權(quán)利人和有效預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的目的。我國修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》雖然確立了“即發(fā)侵權(quán)”、“法定賠償”制度，但這并未引起理論界對整個侵權(quán)法制度的思考。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論和制度以損害事實(shí)的實(shí)際發(fā)生為侵權(quán)行為的必備要件，制度功能主要定位于損害發(fā)生后的補(bǔ)償作用，對于制止侵權(quán)準(zhǔn)備行為、預(yù)防損害發(fā)生的功能沒有予以充分關(guān)注，這常常導(dǎo)致權(quán)利人明知自己有受到損害的危險，也只能在付出損害代價后才有權(quán)采取救濟(jì)措施。同時，面對權(quán)利人得不到有效補(bǔ)償?shù)那闆r，理論和實(shí)踐上仍企圖在“同質(zhì)救濟(jì)”原則之下尋求更有效的措施，其效果往往不盡人意。在這些方面，TRIPS對我國的影響不應(yīng)僅僅停留在個別制度的借鑒上，更多的應(yīng)是引導(dǎo)我們對整個侵權(quán)責(zé)任制度進(jìn)行理念的反思與制度的更新。

三、加入WTO后中國民商事立法的回應(yīng)

挑戰(zhàn)帶來了風(fēng)險同時孕育著機(jī)遇，面對從未直面過的國際大背景，我國民商事立法必須及時作出回應(yīng)。

（一）立法觀念的更新

我國入世后在將WTO基本原則內(nèi)國化時必須更新民商法立法觀念，因?yàn)橛^念更新的先行，完善立法意識的早啟動，是有信心進(jìn)入世界貿(mào)易大市場的基礎(chǔ)與主要前提。

首先，應(yīng)作開放性回應(yīng)，即主動將國內(nèi)法同WTO規(guī)則接軌。這不僅是我國成為WTO成員應(yīng)盡的基本義務(wù)，而且是為防止我國在全球化浪潮中被邊緣化所不得不接受的事實(shí)。開放性回應(yīng)要求立法觀念作技術(shù)化、社會化及科學(xué)化的更新。（1）技術(shù)化更新。WTO協(xié)議中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)庫、電子商務(wù)及生物技術(shù)等高新技術(shù)的法律規(guī)則呈上升趨勢，當(dāng)1996年歐洲一些生物學(xué)家提出取消農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者對植物新品種“合理使用”而增強(qiáng)其專有權(quán)性的建議時，我國對高新技術(shù)的保護(hù)才剛剛起步。入世后，須加強(qiáng)對高新技術(shù)的法律保護(hù)，彌補(bǔ)立法空白。（2）社會化更新。1994年4月15日，馬拉喀什GATT多邊貿(mào)易談判部長級會議通過了《貿(mào)易與環(huán)境的馬拉喀什決議》，并決定建立貿(mào)易與環(huán)境分管委員會，專門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)環(huán)境與貿(mào)易發(fā)展問題。WTO現(xiàn)已將環(huán)保和勞工標(biāo)準(zhǔn)納入下一輪談判的議題。我國民商事立法應(yīng)具前瞻性，發(fā)達(dá)國家很可能利用環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)形成靈活的綠色壁壘對發(fā)展中國家的商品進(jìn)口進(jìn)行限制，與其被動接受，不如盡早準(zhǔn)備。我國民商事立法須加強(qiáng)對弱勢群體、環(huán)境保護(hù)及可持續(xù)發(fā)展的關(guān)注。（3）科學(xué)化更新。WTO的透明度原則要求各成員方必須將有效實(shí)施的所有有關(guān)對外貿(mào)易的各項(xiàng)法律、法規(guī)、規(guī)章、司法判決，行政措施、政策命令以及雙邊多邊規(guī)定、條約等迅速加以公布，以使其他成員方和貿(mào)易經(jīng)營者能夠知悉；各成員方還應(yīng)在其境內(nèi)統(tǒng)一、公正和合理地實(shí)施上述規(guī)定，因而，入世后我國應(yīng)加強(qiáng)民商法立法技術(shù)的科學(xué)性研究。不僅法律條文要明確具體，具有可預(yù)測性與可操作性，其公布程序還應(yīng)公開、透明。應(yīng)嚴(yán)格遵照2000年3月通過的《立法法》，規(guī)范主體立法行為，同時避免法律與規(guī)章之間、法律與法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間的效力沖突，尤其應(yīng)防止行業(yè)部門和地方政府為維護(hù)一己之私利，制定對統(tǒng)一大市場進(jìn)行條塊分割的規(guī)章和地方性法規(guī)。目前祖國大陸同臺灣、香港、澳門地區(qū)尚存在一國兩法系四法域的格局，入世后隨著相互之間貿(mào)易、投資的增加及統(tǒng)一大市場的形成，在立法上應(yīng)注重法系間的相互借鑒，避免區(qū)際沖突的發(fā)生。

其次，將WTO基本規(guī)則內(nèi)國化時更應(yīng)注重防范性回應(yīng)。在立法觀念上加強(qiáng)本土意識和為權(quán)利而斗爭的意識。以經(jīng)濟(jì)為先導(dǎo)的全球化有帶來這樣風(fēng)險的可能：即以市場解構(gòu)并替代一國法律，從而使市場凌駕于一國主權(quán)之上。因而各國必須弘揚(yáng)本土文化以發(fā)展多元主義從而對抗全球化過程中可能出現(xiàn)的霸權(quán)主義。全球化進(jìn)程并非是單向的，它不僅包括西方價值觀向東方的擴(kuò)張，還包括東方文化向西方的滲透。所以在將WTO規(guī)則內(nèi)國化、制定我國民商法時，不應(yīng)對WTO規(guī)則簡單照搬，而應(yīng)以其原則為基本參照，結(jié)合我國生產(chǎn)力狀況，發(fā)掘我國優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，對WTO規(guī)則進(jìn)行創(chuàng)造性移植，使其本土化。另外，在WTO制定規(guī)則的過程中，發(fā)展中國家應(yīng)努力為權(quán)利而斗爭。因?yàn)槿蚧M(jìn)程是為了尋求全球和諧而進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在WTO中的利益矛盾緣于發(fā)達(dá)國家的新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，他們認(rèn)為：“全球資本主義已拋棄了由民族國家管制的過時模式，代之以效益和福利最大化的新模式，較小的政府和較少的貿(mào)易障礙會導(dǎo)致更完善的市場，而更完善的市場則帶來資源在全世界范圍內(nèi)更有效的分配，從而導(dǎo)致高增長率和世界財富總量的增加?！倍l(fā)達(dá)國家的這種理論必然使市場化程度不高的發(fā)展中國家承擔(dān)更大風(fēng)險、作出更大犧牲。如勞動力價格低廉是發(fā)展中國家在經(jīng)

濟(jì)全球化過程中的比較優(yōu)勢，若WTO通過勞工標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，發(fā)展中國家將不得不將勞動力價格提升至發(fā)達(dá)國家水平，而發(fā)展中國家也因此喪失了比較優(yōu)勢。這種不分國情而適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的做法，有悖于實(shí)質(zhì)正義。目前WTO的140多個成員國中大多數(shù)是發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家，他們對WTO的互惠互利普遍感到失望，中國作為有實(shí)力和責(zé)任心的大國，應(yīng)積極代表本國和其他發(fā)展中國家的利益，并同發(fā)展中國家團(tuán)結(jié)一致，為權(quán)利而斗爭，不斷推進(jìn)與優(yōu)化規(guī)則。WTO既然是國際組織，如果發(fā)展中國家對其喪失信心，WTO也將最終喪失生命力。

（二）主要立法內(nèi)容之構(gòu)想

加入WTO后，我國民商事立法應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行加強(qiáng)和完善。

1.民法典的制定。民法是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的基本法，市場經(jīng)濟(jì)以社會分工和商品生產(chǎn)為前提，并要求自由交換，而民法中保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)的物權(quán)制度及推崇意思自治的契約理論恰恰反映了商品生產(chǎn)和交換的一般條件。民法作為市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)律，在內(nèi)容上具有為世界各國和地區(qū)共同認(rèn)可、一體遵循的普適性，我國應(yīng)借全球化的契機(jī)，大膽借鑒、吸收和移植國際社會的普遍經(jīng)驗(yàn)，為市場經(jīng)濟(jì)、對外開放提供完善健全的國內(nèi)法律環(huán)境。民法中的合同之債主要調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，根據(jù)建立統(tǒng)一開放大市場的客觀要求，我國1999年頒布的《合同法》結(jié)束了多年以來合同立法三足鼎立、國內(nèi)涉外合同關(guān)系分別立法的局面，統(tǒng)一了交易規(guī)則，賦予外資企業(yè)以國民待遇，改善了投資環(huán)境，并且《合同法》在制定之初就參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法》，基本實(shí)現(xiàn)了與世界普遍經(jīng)驗(yàn)同步。我國加入WTO后，應(yīng)加強(qiáng)同國際規(guī)則的進(jìn)一步接軌，并且隨著技術(shù)、通訊、法律等服務(wù)市場的逐步放開，在制定民法典時，宜在合同分則中增加此類有名合同的規(guī)定，并規(guī)定律師、會計師、醫(yī)師等的專家責(zé)任。民法典中的物權(quán)制度主要調(diào)整財產(chǎn)歸屬關(guān)系和利用關(guān)系，完善市場經(jīng)濟(jì)法律體系必須完善物權(quán)法，因?yàn)楹贤ǖ耐晟撇荒軡M足市場經(jīng)濟(jì)的需要，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系不僅需要合同法調(diào)整還需要物權(quán)法調(diào)整，財產(chǎn)流轉(zhuǎn)賴以存在的基礎(chǔ)———財產(chǎn)歸屬關(guān)系正是物權(quán)法規(guī)制的主要對象。而目前我國物權(quán)法不僅簡單滯后而且存在大量法律真空，應(yīng)盡快制定物權(quán)法，尤其應(yīng)完善對私有財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)、公司獨(dú)立財產(chǎn)權(quán)的界定，以及對以公有制經(jīng)濟(jì)為主、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展制度的鞏固，這無疑會大大提升投資者的投資信心；還應(yīng)發(fā)展多種形式的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，為經(jīng)營者充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益，靈活迅速融通資金提供便利。由于物權(quán)制度不同于合同制度，它直接反映一國的經(jīng)濟(jì)制度，并與政治制度一起構(gòu)成了一國特有的國家制度。所以我國在制定物權(quán)法時不應(yīng)簡單照搬國外經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)借鑒世界物權(quán)立法的普遍經(jīng)驗(yàn)和發(fā)展趨勢，結(jié)合我國國情，制定具有本土文化基礎(chǔ)的物權(quán)法。

2.知識產(chǎn)權(quán)法的完善。知識產(chǎn)權(quán)是重要的民事權(quán)利，由于其理論可以自成體系，其適用又往往涉及國際糾紛，其內(nèi)容隨科學(xué)技術(shù)的發(fā)展需要不斷完善，若將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典會同法典的邏輯體系及穩(wěn)定性相抵觸，所以不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)法列入民法典，而將其作為民法典的單行法加以規(guī)定。目前我國已建立了以民法通則、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、軟件保護(hù)法和反不正當(dāng)競爭法為核心的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但仍同WTO規(guī)則存在很大差距。WTO知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則主要體現(xiàn)在TRIPS中，TRIPS對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍廣，保護(hù)水平高。在權(quán)利內(nèi)容上：保護(hù)版權(quán)和有關(guān)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、未披露過的信息專有權(quán)等七種權(quán)利，還對這七種權(quán)利規(guī)定了最低保護(hù)要求并延長了保護(hù)期限；在保護(hù)程序上：可采取民事、行政、刑事程序、臨時措施和邊境措施等；在終局裁定上：要求經(jīng)任何程序作出的最終行政決定，均應(yīng)接受司法或準(zhǔn)司法審查。我國參照TRIPS的有關(guān)規(guī)定，于2000年對《專利法》、2001年對《著作權(quán)法》和《商標(biāo)法》分別作了修訂，與TRIPS的差距已大大縮小。加入WTO后，我國知識產(chǎn)權(quán)立法工作仍很艱巨，首先應(yīng)按照TRIPS規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)對我國立法中與其抵觸部分一一修訂；其次對WTO作出保護(hù)而我國立法尚未涉足的領(lǐng)域進(jìn)行立法，如數(shù)據(jù)庫、集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)秘密的保護(hù)等，盡力擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，加大保護(hù)力度。

3.商法的完善。商法是調(diào)整交易活動的法律規(guī)范，由于其因襲民法的基本理念和原則，自身又具有濃郁的營利性、技術(shù)性特色，故我國采取民商合一的立法體制，即將“民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各民事特別法”。入世后，我國商法的完善應(yīng)從基本價值和具體制度兩個層面展開。首先，商法以商主體規(guī)范和商行為規(guī)范為主要內(nèi)容，以效率和安全為其基本價值。目前世界各國商法出現(xiàn)了趨同化傾向，主要表現(xiàn)為對交易迅速、便捷的關(guān)注。如商行為定型化、商行為無因性、權(quán)利證券化、程序簡易化、時效短期化等?，F(xiàn)代商法追求效益價值，不輕易否認(rèn)市場行為的有效性。而我國目前商法的主體規(guī)范及行為規(guī)范過分注重安全價值，忽視效率價值。我國加入WTO后，應(yīng)盡快同國際規(guī)則接軌，實(shí)現(xiàn)價值重心由安全向效率的適度傾斜?！霸谏谭▋r值關(guān)系中，過度強(qiáng)調(diào)某一價值，不僅致使相對應(yīng)的價值受損，而且將使該價值自身的存在失去基礎(chǔ)。從博弈理論上看，這種價值部署是雙輸對局。而雙贏對局的產(chǎn)生，則以商法主體規(guī)范的安全價值與行為規(guī)范的效率價值互為對立、達(dá)到平衡為條件。”其次還應(yīng)完善的法律制度主要有：市場準(zhǔn)入的主體制度，應(yīng)厘清企業(yè)同國家的關(guān)系，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，避免行政權(quán)力不當(dāng)干預(yù)；將《外商投資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》納入《公司法》，并對我國現(xiàn)有《公司法》進(jìn)行修正、補(bǔ)充，以改變我國主體制度對內(nèi)對外分別立法的現(xiàn)狀；為保障市場主體地位平等，應(yīng)放棄所有制劃分標(biāo)準(zhǔn)，而采組織形式劃分標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展多元市場主體，形成以《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個人獨(dú)資企業(yè)法》為基本框架的市場主體制度。市場運(yùn)行的制度規(guī)則，應(yīng)盡快制訂和完善調(diào)整有關(guān)信托、證券、期貨交易及金融、運(yùn)輸、電訊、咨詢、保險等市場行為的法律規(guī)范。市場主體的退出機(jī)制，入世后，企業(yè)競爭日益激烈，許多企業(yè)面臨破產(chǎn)危險，應(yīng)重新制定《破產(chǎn)法》，為市場主體提供及時、完善的退出機(jī)制。

4.電子商務(wù)法的制定。電子商務(wù)是通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的一切商務(wù)活動，它不僅是一個新興產(chǎn)業(yè)，而且可以成為企業(yè)進(jìn)行商業(yè)交易所采取的便捷方式。隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，知識和信息成為最重要的資源，信息的占有量和占有速度成為企業(yè)在市場競爭中成敗的關(guān)鍵。由于電子商務(wù)具有兼容性和交互性，能迅速傳遞信息，降低交易成本，增加交易機(jī)會，并打破時空界限，因而電子商務(wù)成為國際商務(wù)通行的交易方式，并推動了經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程。聯(lián)合國已于1985年開始制定了一系列電子商務(wù)法，美國、俄羅斯、德國、意大利等發(fā)達(dá)國家及馬來西亞、韓國、新加坡、菲律賓等發(fā)展中國家也制定了電子商務(wù)法。WTO將電子商務(wù)納入下一輪談判的議題。我國對電子商務(wù)十分重視，國務(wù)院、原郵電部先后頒布了一系列法規(guī)、規(guī)章，主要有：《中華人民共和國計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》

、《中國公用計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》、《中國公眾多媒體通訊管理辦法》、《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)出入口信息管理辦法》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》、《中國計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等。1999年新頒布的合同法中有5個條文已涉及電子商務(wù)的有關(guān)規(guī)定。理論界對電子商務(wù)立法也作了大膽探索，如有關(guān)電子商務(wù)法的調(diào)整對象、電子合同的訂立、電子商務(wù)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、電子簽名的法律效力及電子認(rèn)證的法律關(guān)系的研究已取得初步進(jìn)展。但我國目前仍未制定出一部電子商務(wù)法。“電子商務(wù)本質(zhì)上是國際性的商事活動，因而調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)范，必須以全球解決方案為其最終目標(biāo)?！碧貏e在我國加入WTO后，應(yīng)加強(qiáng)對聯(lián)合國通過的《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》的研習(xí)，盡快制定同國際規(guī)則接軌的電子商務(wù)法，在國際商務(wù)中搶占經(jīng)濟(jì)信息化的領(lǐng)先地位。

注釋：

①參見M·希爾夫：《權(quán)利，規(guī)則和原則———哪一個是WTO/GATT的法律導(dǎo)向》，朱益宇譯，《環(huán)球法律評論》2001夏季號。

②參見毛壽龍：《邁向綠色的市場經(jīng)濟(jì)》，《公共論叢———經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由》，生活·讀書·新知三聯(lián)出版社1997年版，第165頁。

③參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第21頁。

④參見徐國棟：《市民法典和權(quán)力控制》，載楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第84～85頁。

⑤參見易繼明：《知識經(jīng)濟(jì)時代民法的變遷》，《法學(xué)》2001年第8期。

⑥參見劉劍文編：《WTO與中國法律改革》，西苑出版社2001年版，第13頁。

⑦參見王家福：《WTO與中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)問題》，《中國法學(xué)》2001年第1期。

⑧16參見趙維田：《世界貿(mào)易組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第365頁，第410頁。

⑨英美法國家稱之為“財產(chǎn)法”，大致同于我國及大陸法的“物權(quán)法”。本文采“物權(quán)法”，與我國及大陸法的傳統(tǒng)相一致。

⑩這一點(diǎn)已成為有識之士的共識。自建國以來，工業(yè)等領(lǐng)域內(nèi)科技的發(fā)展突飛猛進(jìn)，而農(nóng)業(yè)主要還沿襲著幾千年來傳統(tǒng)的耕作模式，農(nóng)業(yè)機(jī)械化、規(guī)?；⒓s化經(jīng)營尚未形成，其原因并不在于農(nóng)業(yè)科技力量的薄弱，而在于農(nóng)業(yè)科技的推廣與普及存在制度障礙，農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展也受到制約。從農(nóng)業(yè)與工業(yè)等其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展水平的巨大差距，可以窺見其中的原因所在：根本之處在于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素得不到有效配置和充分利用，組織、配置農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素的基本機(jī)制———土地利用制度已不適應(yīng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展的要求。

11.參見徐海燕：《市場經(jīng)濟(jì)與制度》，《中國民事與社會權(quán)利現(xiàn)狀》，昆侖出版社2001年版，第273頁。

12.委托合同與并非完全是同一制度，被規(guī)定在委托合同條款中，本身就不甚妥當(dāng)。

13.崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于制定合同法的若干建議》，載《法學(xué)前沿》編委會編：《法學(xué)前沿》（第2輯），法律出版社1997年版，第34頁。

14.參見楊立新：《中國合同責(zé)任研究》（上），《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。

15.參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第417頁。

17.18.參見鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第154頁，第159頁。

19.參見我國《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第56條。

20.我國《民法通則》雖然規(guī)定了消除危險的民事責(zé)任方式，但以目前的制度，其應(yīng)用范圍仍十分有限，主要在物權(quán)請求權(quán)中有消除危險、排除妨害的權(quán)利，有關(guān)《民法通則》的執(zhí)行意見也只專門規(guī)定在高危作業(yè)的場合權(quán)利人有預(yù)防性的消除危險請求權(quán)。

21.例如，按我國《民法通則》規(guī)定，在公共場所、道路旁施工未設(shè)置明顯標(biāo)志或未采取安全措施的，只在“造成他人損害”的情況下才承擔(dān)民事責(zé)任。這種行為的危害性十分明顯，為何非要在已造成特定人損害的情況下行為人才承擔(dān)責(zé)任呢？其實(shí)，在危險存在之時，可能受到侵害之人就應(yīng)可以訴請法院責(zé)令其消除危險。另外，環(huán)境污染致害責(zé)任制度等也存在上述問題。

22.一些學(xué)者已對此作出了有益探索。參見關(guān)濤：《作為生存法的不動產(chǎn)物權(quán)制度》，《中國法學(xué)》2000年第4期；洪艷蓉：《現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第4期；蔡永民、王世聲：《我國民法法典化的社會學(xué)思考》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2000年第3期等。

23.參見[法]米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂：《法的世界化———機(jī)遇與風(fēng)險》，《法學(xué)家》2000年第4期。

24.朱景文：《比較法社會學(xué)的框架和方法———法制化本土化和全球化》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第678頁。

25.合同法制定中仍存在一些遺憾，如未對不當(dāng)影響制度、損益相抵規(guī)則、情勢變更原則等作出規(guī)定。參見梁慧星：《合同法的成功與不足》（下），《中外法學(xué)》2000年第1期。

26.梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期。

27.張楚：《論我國商法規(guī)范的二元結(jié)構(gòu)價值缺陷》，《中國法學(xué)》1999年第2期。

28.參見我國《合同法》第11條、第16條第2款、第26條第2款、第33條、第34條第2款。

29.張楚：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第2頁。