摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現(xiàn)實質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等?？陀^真實的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會價值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業(yè)保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復(fù)雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復(fù)雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當全面調(diào)查有關(guān)利益，進行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現(xiàn)實質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等?？陀^真實的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會價值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業(yè)保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復(fù)雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復(fù)雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當全面調(diào)查有關(guān)利益，進行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

「內(nèi)容摘要」隨著知識經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟中所占的比重越來越大，各國乃至國際組織也增強了對知識產(chǎn)權(quán)的國際法律保護。知識產(chǎn)權(quán)法律制度中很重要的就是協(xié)調(diào)各個利益主體的利益關(guān)系，得到利益狀態(tài)的合理分配，既能夠鼓勵創(chuàng)新，又可以通過適當?shù)臋?quán)利限制使知識產(chǎn)品得到更廣泛的傳播和運用。因此，利益衡量機制便很自然地融入到知識產(chǎn)權(quán)的國際法律保護中。本文擬從利益衡量的角度出發(fā)，為知識產(chǎn)權(quán)國際法律保護提供一種新的思維方式，尋求后TRIPs時代我國處理知識產(chǎn)權(quán)國際法律糾紛的策略和方向。

「」知識產(chǎn)權(quán)法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟文化水平的標志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經(jīng)濟的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。當今的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經(jīng)濟強國的地位，美國等世界發(fā)達國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。

本文作者：丁慧王林工作單位：遼寧師范大學(xué)

沖突的存在是普遍而客觀的,特別是近年來權(quán)利沖突這一社會問題的出現(xiàn),使得和諧社會的構(gòu)建面臨一個很大的難題,因為我們確實無法想象在一個權(quán)利對峙、權(quán)利沖突的社會中如何實現(xiàn)所謂和諧。其實,和諧社會本就不能自然形成,歷史經(jīng)驗表明,和諧的實現(xiàn)需要依靠法治的調(diào)節(jié),法治是和諧社會的重要基礎(chǔ)[1],對于權(quán)利沖突的解決,法律機制的作用不可小覷。本文擬通過對權(quán)利沖突法律解決機制的進程及其具體運作的剖析和闡釋,給予法律實踐以相應(yīng)的理論指導(dǎo),以冀為權(quán)利沖突的解決及社會主義和諧社會的構(gòu)建有所裨益。

一、權(quán)利沖突法律解決機制的基本進程

以立法預(yù)防y司法救濟y立法預(yù)防為基本片斷所謂權(quán)利沖突,就是指歸屬于兩個或兩個以上主體的具有法律上依據(jù)的權(quán)利之間,因法律對其邊界規(guī)定的模糊而導(dǎo)致相互間的抵觸,從而使得相沖突的權(quán)利只能實現(xiàn)一個或者各權(quán)利自身均不能完全實現(xiàn)的不和諧狀態(tài)。權(quán)利沖突法律解決機制的基本原理,就是明確權(quán)利的邊界,從而使得權(quán)利之間各守其分,進而避免沖突的發(fā)生或者化解沖突的對抗,以達致權(quán)利和諧共存的理想狀態(tài)。

(一)權(quán)利沖突法律解決機制的途徑法律的構(gòu)成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即時的實現(xiàn)性保障[2]47,因而,權(quán)利沖突的法律解決實際上就有兩個基本途徑,一是通過立法對權(quán)利沖突的發(fā)生進行預(yù)防,建立起權(quán)利沖突的事前預(yù)防機制,二是通過司法對相沖突的權(quán)利進行事后的救濟,并以個案判決的形式引導(dǎo)人們的行為方式。權(quán)利沖突的立法預(yù)防,即事前預(yù)防途徑,它是通過制定或修改法律來對權(quán)利邊界進行原始界定或重新界定,以此消除權(quán)利邊界的模糊性,以權(quán)利制度化配置的方式預(yù)防權(quán)利沖突發(fā)生的終極性解決途徑。不過,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其對已經(jīng)發(fā)生的沖突的解決無能為力,而需要一種及時和高效的法律途徑來配合自身立法功能的切實發(fā)揮,這就是司法途徑。對沖突權(quán)利的司法救濟,即事后救濟途徑,是指在司法過程中,由法官對發(fā)生沖突權(quán)利的邊界進行重新劃定,以此來消除權(quán)利邊界的模糊性,以對權(quán)利進行救濟的方式來解決權(quán)利沖突的法律途徑。司法本身是一種個案解決的途徑,在一定意義上其不存在權(quán)利的制度化配置,仍需要立法的歸結(jié);但其可以較快的解決已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利沖突,如果不同的利益和價值發(fā)生沖突,就需要司法機關(guān)對之加以合理的調(diào)整和調(diào)和。[3]司法救濟包括兩種情況:一是在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)通過權(quán)利解釋來解決權(quán)利沖突,二是必須通過法官制定新的規(guī)則才能解決的情況,也就是法官造法。筆者以為,基于我國司法的現(xiàn)狀,還是應(yīng)該在嚴格遵守依法裁判的前提下,通過賦予法官以法律限度內(nèi)的自由裁量權(quán)來解決權(quán)利沖突比較妥當,即賦予法官以自由裁量權(quán),使其通過利益衡量或價值選擇等權(quán)利解釋方法在司法過程中明晰權(quán)利的邊界,以及時解決權(quán)利沖突。但是,由此得出的判決理由必須符合正當?shù)某绦蛞约胺傻幕揪窈驮瓌t,即作到雖然在-法律之外.(超越法律的規(guī)整),但仍在-法秩序之內(nèi).(其仍須堅守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限)[4]287,否則必將是難以把控的法官造法,不僅會損害權(quán)利沖突解決的正當性,更有損害司法公正性之虞。

(二)權(quán)利沖突法律解決機制的進程權(quán)利沖突的法律解決機制由立法預(yù)防和司法救濟兩種機制構(gòu)成,但并不是兩者的簡單疊加,而應(yīng)是一個由立法預(yù)防與司法救濟前后銜接的基本進程。首先,立法預(yù)防是權(quán)利沖突法律解決的前提和進程的終點。所謂前提,意在說明正是由于立法缺陷才使得權(quán)利沖突能向我們顯現(xiàn),從而使得我們可以憑借對具體權(quán)利沖突認識的經(jīng)驗累積來解決現(xiàn)實中的權(quán)利沖突。所謂進程的終點,是指惟有立法預(yù)防才是徹底解決權(quán)利沖突的根本途徑,我們對于具體的案件,得出一個正確的判斷,但是這一判斷還不算是真正的法律判斷,還必須把這個判斷以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)在法律上加以構(gòu)成。[2]387通過立法預(yù)防,使權(quán)利沖突不可能發(fā)生,這正是沖突解決的理想結(jié)果。其次,司法救濟是權(quán)利沖突法律解決進程的中心。立法上的制度安排必須在社會生活中得以實現(xiàn),那種認為僅憑法律文本的演繹就可以實現(xiàn)權(quán)利沖突解決的信念無異于緣木求魚,靜態(tài)的立法必須依靠動態(tài)的司法才能釋放其意義,適用于法律生活。所以,最應(yīng)引起我們重視的,不是把立法作為既成的抽象規(guī)則來加以對待,所以以司法救濟作為權(quán)利沖突法律解決進程的中心自是不負眾望。綜上,權(quán)利沖突法律解決機制進程的基本片斷就可以描述為立法預(yù)防)y司法救濟)y立法預(yù)防,而權(quán)利沖突解決機制的整體進程正是由無數(shù)個這樣的基本片斷所構(gòu)成的,這也是一個權(quán)利沖突不斷得以解決,權(quán)利體系持續(xù)發(fā)展完善的過程。選取這樣一個基本片斷進行研究,有利于對權(quán)利沖突法律解決進程的總體認識和把控,也正是下文展開論述的邏輯前提。

內(nèi)容摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量方法所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導(dǎo)人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在法律上沒有規(guī)定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應(yīng)納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應(yīng)作為法治原則的例外而謹慎利用。

[關(guān)鍵詞]：情況判決利益衡量妥當性

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規(guī)定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關(guān)于情況判決的規(guī)定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規(guī)定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎(chǔ)上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國臺灣地區(qū)行政訴訟法也有情況判決的規(guī)定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規(guī)定：行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應(yīng)于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規(guī)定：行政法院為前條判決時，應(yīng)依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內(nèi)命被告機關(guān)賠償。情況判決的實質(zhì)是一個本應(yīng)撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續(xù)存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規(guī)定，由于案件的紛繁復(fù)雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應(yīng)作確認違法判決作出規(guī)定。這就需要法官在違法行政行為應(yīng)予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的社會公益之間進行利益衡量。應(yīng)當說，利益衡量是適用情況判決的關(guān)鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學(xué)術(shù)文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規(guī)范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內(nèi)涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學(xué)，傳統(tǒng)的概念法學(xué)強調(diào)形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除?！案拍钪髁x法理學(xué)是從這樣一個假設(shè)出發(fā)的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當?shù)倪壿嫹治觯隳軓默F(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決。”[1]而以耶林“目的法學(xué)”引發(fā)的自由法學(xué)運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應(yīng)當在法目的的支配下，從成文法中發(fā)現(xiàn)處理案件的一般規(guī)則，從而使案件處理的結(jié)果符合社會發(fā)展的需要。“自由法學(xué)家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務(wù)。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應(yīng)當根據(jù)其個人主觀的法律意識來判決。”[2]美國現(xiàn)實主義法學(xué)的先驅(qū)霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預(yù)測”。日本在上個世紀60年代受美國現(xiàn)實主義法學(xué)的影響產(chǎn)生了利益衡量理論，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學(xué)者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。”[3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應(yīng)依法作出判決?！罢谴嬖谥鄠€利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先，因而造成司法機關(guān)必須通過解釋的方法來進行相關(guān)的利益衡量?！盵4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現(xiàn)為與案件有關(guān)的多種利益均受法律保護，而案件的處理結(jié)果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規(guī)定或規(guī)定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規(guī)定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

[摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導(dǎo)人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在上沒有規(guī)定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應(yīng)納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應(yīng)作為法治原則的例外而謹慎利用。

[關(guān)鍵詞]：情況判決利益衡量妥當性

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規(guī)定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關(guān)于情況判決的規(guī)定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規(guī)定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎(chǔ)上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國地區(qū)行政訴訟法也有情況判決的規(guī)定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規(guī)定：行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應(yīng)于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規(guī)定：行政法院為前條判決時，應(yīng)依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內(nèi)命被告機關(guān)賠償。情況判決的實質(zhì)是一個本應(yīng)撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續(xù)存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規(guī)定，由于案件的紛繁復(fù)雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應(yīng)作確認違法判決作出規(guī)定。這就需要法官在違法行政行為應(yīng)予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的公益之間進行利益衡量。應(yīng)當說，利益衡量是適用情況判決的關(guān)鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學(xué)術(shù)文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規(guī)范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內(nèi)涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學(xué)，傳統(tǒng)的概念法學(xué)強調(diào)形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除?！案拍钪髁x法是從這樣一個假設(shè)出發(fā)的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當?shù)倪壿?，便能從現(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決?！盵1]而以耶林“目的法學(xué)”引發(fā)的自由法學(xué)運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應(yīng)當在法目的的支配下，從成文法中發(fā)現(xiàn)處理案件的一般規(guī)則，從而使案件處理的結(jié)果符合社會的需要?！白杂煞▽W(xué)家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務(wù)。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應(yīng)當根據(jù)其個人主觀的法律意識來判決。”[2]美國現(xiàn)實主義法學(xué)的先驅(qū)霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預(yù)測”。日本在上個世紀60年代受美國現(xiàn)實主義法學(xué)的產(chǎn)生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學(xué)者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷?！盵3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應(yīng)依法作出判決?！罢谴嬖谥鄠€利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先，因而造成司法機關(guān)必須通過解釋的方法來進行相關(guān)的利益衡量?！盵4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現(xiàn)為與案件有關(guān)的多種利益均受法律保護，而案件的處理結(jié)果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規(guī)定或規(guī)定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規(guī)定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

在今天的中國，刑法規(guī)范適用比以前更加重視利益衡量，雖然利益并不等同于法益，但相對于傳統(tǒng)刑法理論注重保護泛化的社會關(guān)系而言，法益毫無疑問是現(xiàn)在刑法所日益重視的范疇。法益的通說界定就是法律所保護的利益，在此意義上，刑法的法益不過就是經(jīng)過衡量在價值判斷上值得刑法保護的那些利益，這些利益一方面在立法層面予以明確吸納，另一方面則在司法適用中選擇不同的解釋方法加以實現(xiàn)，無論怎樣，終究都是為了實現(xiàn)刑法規(guī)范本身與社會現(xiàn)實之間的良性互動。刑法作為一種最強有力的社會行為規(guī)范，總是要和社會所需要追求的利益基本一致，這其中值得特別關(guān)注的是，如何在司法適用過程中正確地實現(xiàn)刑法中的利益衡量？基于上述考慮，本文擬結(jié)合我國當前所處的特定社會經(jīng)濟發(fā)展階段，就利益衡量與刑法解釋關(guān)系進行概要性的思考，需要特別說明的是，雖然本文并未涉及，但思考的最終目的在于引起一種關(guān)注，即刑法的利益衡量究竟該往何處去，其底線又該如何設(shè)定。

一、利益衡量理論的基本思考———從利益法學(xué)到價值法學(xué)

（一）利益法學(xué)與利益衡量

概念法學(xué)與純粹形式的理論法學(xué)有使法律思考陷入僵化的危險，阻礙了法官在法律規(guī)范適用過程中的主觀能動性發(fā)揮，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)我們不愿意看見的規(guī)范適用結(jié)果。與概念法學(xué)和純法學(xué)理論立場相對的，是那種自由法的理論見解，自由法理論者主張，應(yīng)當允許法官不受法律規(guī)范形式的拘束，針對個案能夠進行評價和裁判，從而獲得妥當?shù)倪m用結(jié)果。問題在于，自由法理論隱藏著法律被恣意適用的危險，因而在理論和司法實務(wù)中均未被采納。①在概念法學(xué)和自由法理論之后，利益法學(xué)的發(fā)展逐漸成為當前法學(xué)的主流。利益法學(xué)是采用個案分析和經(jīng)驗的方法，以立法者的旨意和法條所立基的評價為基礎(chǔ)，并考量所有相關(guān)參與者的利益關(guān)系，經(jīng)由所有利益觀點的衡量，進而對個案加以裁判。利益法學(xué)或目的法學(xué)，就內(nèi)容而言屬于同義詞，其學(xué)說的發(fā)展早于自由法理論，但其流行卻稍晚，在立論上與自由法學(xué)較為接近。利益法學(xué)的發(fā)展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追隨概念法學(xué)，但自1861年起，開始對概念法學(xué)產(chǎn)生質(zhì)疑，因為其發(fā)現(xiàn)采形式邏輯的概念法學(xué)在某些案例中根本無法應(yīng)用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主張：“目的創(chuàng)造了整個法律，無目的即無法律規(guī)章，目的是實踐的動機，是法律的起源?！雹俅朔N目的是社會的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，該目的所形成的共同效果，在于使每個人可以為自己，也可以為他人而行為，使得社會共同生活具有可能性。利益法學(xué)的代表性人物，除Jhering外，還應(yīng)特別關(guān)注PhilippHeck。Heck被公認為是杜賓根學(xué)派的主要代表人物，杜賓根學(xué)派的共同特點，在于其學(xué)術(shù)討論的根源及內(nèi)容涉及到“利益”的概念，因此又被稱為利益法學(xué)。利益法學(xué)雖被認為主要是私法的方法論，但是也有Hegler將其引用到刑法領(lǐng)域，②成功地轉(zhuǎn)型為刑法的目的解釋，與此同時，利益衡量的原則，也成功地導(dǎo)入刑法的犯罪判斷、公法上的比例原則及憲法上的相當性原則。根據(jù)利益思考的作用，杜賓根學(xué)派又將之區(qū)分為“原生的利益理論”及“創(chuàng)設(shè)的利益理論”，所謂原生的利益，是指對法規(guī)范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的實現(xiàn)而創(chuàng)設(shè)法律，此為因果的法律思想；而創(chuàng)設(shè)的利益，指法官應(yīng)依實定法去創(chuàng)造新的判決，原則上應(yīng)受到實定法價值判斷的拘束，即經(jīng)由歷史的利益探究，依立法者所確認利益的位階形成判決，只有當法定的價值判斷欠缺時，方得依法學(xué)通說上的價值判斷即法官獨立的價值判斷形成判決，其中法官的法感覺扮演重要的角色。

利益法學(xué)本質(zhì)上是一種以法學(xué)為導(dǎo)向的法社會學(xué)，也是一種與經(jīng)驗的法社會學(xué)不同的社會學(xué)的法學(xué)，其對社會生活持開放態(tài)度，因而成果豐碩。利益法學(xué)使得法律適用不再拘束于傳統(tǒng)的形式邏輯的包攝推論，避免了法律概念及規(guī)范適用陷入僵化，而能依法秩序所內(nèi)含的評價標準，經(jīng)由各種利益的評價，對復(fù)雜的案件做合理的權(quán)衡與判斷。利益或目的，是決定人類行為動力的內(nèi)容，也是立法者于創(chuàng)設(shè)法律之初所應(yīng)該先行加以掌握的人類生活事實，也就是說，立法者在創(chuàng)設(shè)法律之前，應(yīng)該先確定法規(guī)范所欲追求的目的為何，這種利益目的的追求，不限于實質(zhì)的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于現(xiàn)實社會并非始終處于利益和諧狀態(tài)，而是經(jīng)常出現(xiàn)利益沖突態(tài)勢，因此解決利益沖突是法律最重要的功能之一，利益法學(xué)于是朝向評價法學(xué)發(fā)展。在利益沖突的情形下，法律的適用應(yīng)當采用利益衡量的方式來加以解決。根據(jù)Heck見解，法律是利益的產(chǎn)物，是利益沖突的結(jié)果，法律的內(nèi)容，不僅僅決定于優(yōu)勝的利益，也決定于利益滿足的程度及被挫敗利益的重要性。利益沖突論是根據(jù)觀察規(guī)范產(chǎn)生時的生活過程而來，其是利益法學(xué)規(guī)范獲得的基礎(chǔ)，也是利益法學(xué)內(nèi)在體系主要構(gòu)成部分，并且貫穿著這個體系。在這樣的情形下，刑法的規(guī)范適用就應(yīng)當基于合目的性及正義的考量，將相互沖突的利益置于價值判斷之下，但是需要注意的是，利益的位階性本身并非評價的標準，因為優(yōu)勝的利益本身依然是被評價的對象。利益法學(xué)和自由法學(xué)一樣容許法官對法律的續(xù)造，以彌補法律漏洞并解決抽象法律規(guī)范適用存在的難題，并認為法規(guī)范應(yīng)該是生活法，其內(nèi)容理應(yīng)從社會生活規(guī)則中去尋找，即從社會規(guī)范中去尋找，法律作為社會規(guī)范的一部分，其正當性及實效性最終取決于社會的承認。二者被廣泛質(zhì)疑者在于若容許法官續(xù)造法律，造法自由空間難以界定，則不免有危及法安定性的疑慮存在，雖然強調(diào)規(guī)范適用時仍應(yīng)受到正義理念的拘束，但是以此種高度抽象的法理念來限縮法官的規(guī)范適用，最終還是彈性過大，并且如果以正義理念為指導(dǎo)，實際有時難免以應(yīng)然代替實然，法規(guī)范自然不能忽視實然規(guī)定，所以容易與社會生活脫節(jié)；但是，法規(guī)范如果全然決定于實然，則又難以對社會上已存在的不法利益加以規(guī)制。比如當賄賂文化已經(jīng)深入社會之中時，刑法是否應(yīng)該對其進行嚴格規(guī)范適用，就存在困惑，由于社會中此種現(xiàn)象已是常態(tài)，實際存在的賄賂犯罪現(xiàn)狀用刑法加以嚴格規(guī)制的可能性實際上就被排除了，這一點從我國現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污賄賂犯罪條文的實際適用狀況也可以得到證明。目的法學(xué)相比于自由法理論，其優(yōu)勝之處主要體現(xiàn)在確認法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原則的展現(xiàn)，這樣的立論在今天已經(jīng)被普遍接受，刑法在適用時，如果各種解釋方法都難以得出妥當結(jié)論時，就必須訴諸目的解釋，目的解釋作為利益法學(xué)發(fā)展的成果，是極具重要性的解釋方法。①但是這并不意味著利益法學(xué)和目的解釋就不存在缺憾，什么樣的利益在刑法上值得保護，或者利益彼此沖突時，應(yīng)該以何作為判斷基準，與此同時，利益究竟是判斷的對象還是判斷的基準，抑或是二者的綜合體？諸如此類的問題，利益法學(xué)并未能給出令人滿意以及具有實踐價值的說明，仍有待學(xué)理上進一步予以探究。

（二）價值法學(xué)與利益衡量

利益衡量是行政行為法律救濟［1］的一種基本方法。在筆者看來，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭議當事人相互博弈的基礎(chǔ)上進行的，理應(yīng)要受到當事博弈合意的約束，但利益衡量對于實現(xiàn)行政行為法律救濟的功能有著獨特的意義。

一、利益衡量的場合（一）法律解釋中的利益衡量行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無非有三種可能的結(jié)果：一是有可以直接適用的法律規(guī)范；二是沒有可以直接適用的法律規(guī)范，即存在法律漏洞；三是雖有規(guī)定，卻過于抽象而必須加以具體化。對于第一種可能的結(jié)果，需要由審查者通過自己的理解，確定該法律規(guī)范的完整內(nèi)容，將其分解為構(gòu)成要件及法律效果，而構(gòu)成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實是否符合該法律規(guī)范構(gòu)成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導(dǎo)出案件裁決。對于第二種可能的結(jié)果，則需要進行漏洞補充。對于第三種可能的結(jié)果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進行價值補充。在第二、第三種結(jié)果通過漏洞補充或價值補充而確定可供適用的法律規(guī)范之后，才能如第一種結(jié)果那樣進一步分解法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果等。學(xué)者將從找法開始到可以進行三段論推演之前的整個過程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容、進行漏洞補充和進行價值補充三個方面。綜上可見，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規(guī)范，必須進行適當?shù)姆山忉尅Ｕ缥覈_灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。［2］需要注意的是，我國行政法理論與實踐對行政行為審查者是否可以進行法律解釋，存在不同的認識。從有關(guān)立法來看，法律解釋是專屬于立法機關(guān)和特定執(zhí)行機關(guān)的權(quán)限。1981年6月10日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作決議》規(guī)定，關(guān)于法律的立法解釋權(quán)由全國人大常委會行使；凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋權(quán)，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報請全國人大常委會解釋或決定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用的解釋權(quán)，由國務(wù)院及其主管部門行使。《行政法規(guī)制定程序條例》規(guī)定，行政法規(guī)的立法解釋權(quán)由國務(wù)院行使，對行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，由國務(wù)院法制機構(gòu)研究答復(fù)或由國務(wù)院法制機構(gòu)報國務(wù)院同意后答復(fù)?！兑?guī)章制定程序條例》規(guī)定，規(guī)章解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機關(guān)。根據(jù)上述規(guī)定，行政行為審查機構(gòu)顯然不是有關(guān)行政實體法律規(guī)范的解釋主體。但是，上述規(guī)定的法律解釋是一種嚴格意義上的解釋，特指享有立法權(quán)的國家機關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的活動。事實上，行政行為審查活動中的法律解釋，更多的是對既有法律規(guī)范的理解，而非在形式上創(chuàng)制新的法律規(guī)范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應(yīng)有之義，“在國外的法學(xué)著作中，在我國香港和臺灣地區(qū)的法學(xué)著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋”。［3］因此，不可將我國行政立法中對“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進行法律理解的理由。1.確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容行政行為審查者通過法律解釋的方式確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容，基于以下兩個前提：一是，對行政爭議案件所涉及的事實有明顯可供適用的法律規(guī)范；二是，雖存在法律漏洞，或法律規(guī)定過于原則，無法逕行找到可供適用的法律規(guī)范，但經(jīng)漏洞補充或價值補充后，已然出現(xiàn)可供適用的法律規(guī)范。換言之，只有在法律規(guī)范已經(jīng)確定無疑的情況下，才有對其內(nèi)容進行理解和把握的必要。這種對法律規(guī)范內(nèi)容的理解，是通過行政行為審查者個人對與案件關(guān)聯(lián)條款的解釋來實現(xiàn)的。行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據(jù)法學(xué)理論的一種通行觀點，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學(xué)解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對法律條文進行解釋的方法。根據(jù)法律解釋學(xué)的基本規(guī)則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據(jù)法律規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)（即在編、章、節(jié)和條文中的位置以及相互關(guān)聯(lián)性）、立法時的具體考慮、文義的擴張或限縮、當然推理、立法目的以及合憲性等因素對法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎(chǔ)上發(fā)展的一種解釋方法。經(jīng)文義解釋，只有唯一解釋的余地時，不能再進行論理解釋，只有多種解釋同時并存時，方可通過論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個外國的相關(guān)制度和規(guī)定來對本國法律條文進行解釋的方法，通常而言，在行政法領(lǐng)域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規(guī)范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規(guī)范中要求適用與外國締結(jié)的條約、協(xié)定的情形下更是如此。社會學(xué)解釋則是以預(yù)測法律適用的社會后果的方法對法律條文所作的相應(yīng)解釋，其結(jié)果是幫助行政行為審查者選擇社會效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進過程，以及一定條件下以比較法解釋和社會學(xué)解釋為輔助，本身同時就是利益衡量的過程。不但如此，在“經(jīng)解釋存在相互抵觸的解釋結(jié)果，且各種結(jié)果均言之成理、持之有據(jù)時，則應(yīng)進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當性的解釋結(jié)果，作為解釋結(jié)論。”［4］文義解釋是法律解釋的基礎(chǔ)，然而就同一法律規(guī)范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時空進行準確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來實現(xiàn)。這里試以一起行政案件為例略作說明：［5］1994年，北京二商集團、北京恒業(yè)公司與香港嘉利來公司簽訂合同，成立北京嘉利來房地產(chǎn)有限公司，共同開發(fā)建設(shè)北京嘉利來世貿(mào)中心項目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬美元，注冊資金1200萬美元。合同中對合作各方的職責進行如下約定：由二商集團負責辦理開發(fā)項目場地條件及拆遷，由恒業(yè)公司負責辦理公司登記注冊、辦公條件、土地征用和開工手續(xù)等，全部注冊資金及投資總額與注冊資金之間的差額，則由香港嘉利來負責繳納及籌措。三方分別擁有合作項目32%、8%、60%的權(quán)益。從1994年至1995年，香港嘉利來先后出資共折合美元1225萬（其中部分為人民幣出資），并為合資公司籌得款項3500萬。1997年下半年，由于亞洲金融危機等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續(xù)5次通過了北京市聯(lián)合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來突然接到北京市工商局發(fā)出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來應(yīng)認繳的注冊資本出資不符合有關(guān)出資規(guī)定，要求其限期提交人民幣利潤再投資證明文件。如不能提供，須在30日內(nèi)履行1200萬美元的出資義務(wù)。接下來，原先的3份《驗資報告》連續(xù)被相關(guān)單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來發(fā)函，說明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監(jiān)處向原北京外經(jīng)委發(fā)出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關(guān)材料。26日，二商集團向原北京市外經(jīng)委提出更換外方股東的請示。27日，原北京市外經(jīng)委作出627號批復(fù)，將合作各方變更為二商集團、北京安華公司和香港美邦集團有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯(lián)房地產(chǎn)有限公司。28日，原北京市外經(jīng)委向新公司頒發(fā)了批準證書。30日，北京市工商局向新公司頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。香港嘉利來認為，原北京市外經(jīng)委627號批復(fù)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，遂于2001年10月24日向原國家外經(jīng)貿(mào)部提起行政復(fù)議申請。2002年7月2日，原外經(jīng)貿(mào)部作出外經(jīng)貿(mào)法函67號《行政復(fù)議決定書》，以香港嘉利來出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經(jīng)委627號批復(fù)。19日，二商集團向北京市第二中級法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經(jīng)貿(mào)部的67號行政復(fù)議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以香港嘉利來未出資等為由，撤銷原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部67號行政復(fù)議決定書，重新作出行政復(fù)議決定。

在本案中，爭議的焦點是香港嘉利來是否出資。根據(jù)國務(wù)院批準、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合資各方出資的若干規(guī)定》規(guī)定：“合營各方按照合營合同向合營企業(yè)認繳的出資，必須是合營者各方自己所有的資金”：“合營一方未按照合營合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當催告違約方在一個月內(nèi)繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營合同中的一切權(quán)利，自動退出合營企業(yè)。守約方應(yīng)當在逾期后一個月內(nèi)，向原審批機關(guān)申請批準解散合營企業(yè)或者申請另找合營者承擔違約方在合營合同中的權(quán)利義務(wù)”。在當初，我國由于長期處于外匯短缺狀態(tài)，為了保障國家外匯平衡，有關(guān)規(guī)定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規(guī)定，也沒有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規(guī)定為未出資的性質(zhì)。經(jīng)過多年的發(fā)展，我國外匯儲備已經(jīng)接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強大國際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對于外商向合作公司出資形式的審查，有關(guān)法規(guī)規(guī)定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來出資當時，有關(guān)主管部門均予以認可，據(jù)此香港嘉利來向合作公司投入了巨額的資金。根據(jù)這種情況，香港嘉利來在合作公司的權(quán)益無疑應(yīng)當予以承認和保護。在考察香港嘉利來利益狀態(tài)變化的基礎(chǔ)上，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部對《中外合資經(jīng)營企業(yè)合資各方出資的若干規(guī)定》規(guī)定的“未出資”的含義作了相應(yīng)的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對待，是符合平衡合作公司各方當事人利益關(guān)系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經(jīng)出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒有對香港嘉利來的出資權(quán)益進行必要的考量。因為按照通常的文義，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質(zhì)區(qū)別，未出資負有追加出資或喪失股東權(quán)利的責任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當彌補，即便重大瑕疵也通?？梢员Ａ纛I(lǐng)回出資的權(quán)利。至少從這點來看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實相悖，也極易不適當?shù)貏儕Z香港嘉利來收回已經(jīng)投入合作公司的資金的應(yīng)有權(quán)益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規(guī)范的情況下，在確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容方面仍然不能忽視進行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的補充所謂法律漏洞，是指法律規(guī)范中結(jié)合相關(guān)條文推論的應(yīng)有內(nèi)容缺失，導(dǎo)致法律規(guī)范適用困難的狀態(tài)。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規(guī)定，但文字對具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形；狹義上只是應(yīng)有文字規(guī)定但缺乏相應(yīng)表述的情況。從理論界對法律漏洞的認知分析，多數(shù)學(xué)者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性；［6］有人認為法律漏洞是法律條文的可能語義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態(tài)。［7］在分類上，把法律漏洞概括為法內(nèi)漏洞、無據(jù)式體系違反、有據(jù)式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。［8］其實，已有相應(yīng)規(guī)定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應(yīng)內(nèi)容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區(qū)別的，在通過利益衡量進行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規(guī)范內(nèi)容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。從法律方法整體上看，學(xué)者通常認為可以用多種方式對法律漏洞進行彌補，包括依照習(xí)慣、類推適用、目的性擴張、目的性限縮、反對解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對行政行為審查并不完全具有采用價值。由于行政行為審查目的在于化解當事人的利益沖突，實現(xiàn)公民權(quán)利與行政權(quán)力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對法律漏洞予以補充，是一條可行的途徑。（1）法律規(guī)范內(nèi)容缺失情況下的利益衡量法律規(guī)范內(nèi)容缺失，意味著根據(jù)某一法律規(guī)范的立法宗旨和前后條文的關(guān)系，本應(yīng)對特定事項作出規(guī)定而未作規(guī)定的情形。法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的社會關(guān)系所涉諸多事項的一部分雖無法律規(guī)定，但不能排除出現(xiàn)爭議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當事人的合理要求，并不能真正達到實質(zhì)法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補充法律漏洞提供了必要和可能，從而對法律規(guī)范形式上未觸及的事實作出評判。在這方面最典型的例證是，根據(jù)國務(wù)院的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理條例》的規(guī)定，必要時行政機關(guān)可以征用車輛、資產(chǎn)用于防治突發(fā)性傳染病，但是并未對事后被征用財物的歸還和補償事項作出規(guī)定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫(yī)院、車輛等設(shè)施、財物，在疫情解除后有的已經(jīng)無法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質(zhì)，但它也涉及被征用財產(chǎn)當事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當性，不能要求為了公益而不加區(qū)別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機制保護的正當性。因此，行政行為審查者應(yīng)當運用利益衡量的方法，彌補國務(wù)院行政法規(guī)未就行政征用補償事項作出規(guī)定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應(yīng)的救濟，從而妥善解決這方面的行政爭議。（2）法律規(guī)范條文文義矛盾情況下的利益衡量法律規(guī)范條文文義矛盾，是指同一法律規(guī)范兩個或兩個以上的條文內(nèi)容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規(guī)范條文文義出現(xiàn)矛盾的原因非常復(fù)雜。一般來講，越是公開的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規(guī)范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規(guī)范條文文義沖突通過立法的修改活動而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規(guī)范適用。對此，需要通過利益衡量對“碰撞漏洞”進行補充。對此，筆者以行政訴訟法的兩個條文的規(guī)定為例加以分析。行政訴訟法第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！睋?jù)此，具體行政行為在行政訴訟進行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執(zhí)行力的。這一規(guī)定符合世界各國的通行做法。我國具體行政行為執(zhí)行力的實現(xiàn)，無非體現(xiàn)于兩種方式：一是自動執(zhí)行，即相對人在規(guī)定期限內(nèi)主動履行了具體行政行為所確定的全部義務(wù)，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執(zhí)行的；二是強制執(zhí)行，即在相對人逾期仍不自動執(zhí)行的情況下，除個別情況下由行政機關(guān)強制執(zhí)行外，一般需要由行政機關(guān)申請人民法院依照法定程序強制實現(xiàn)具體行政行為的執(zhí)行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”這樣，具體行政行為盡管具有執(zhí)行力，但是如果出現(xiàn)行政相對人不自動履行的情況，行政機關(guān)必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?？紤]到在相對人起訴之前還有行政復(fù)議程序，申請復(fù)議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個月，這樣如果行政相對人拒不執(zhí)行一個具體行政行為，則通常在5個月的時間內(nèi)不能訴諸于強制執(zhí)行途徑。也就是說，在這么長的時間內(nèi)，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執(zhí)行的原則，實際上被擱置了。從近些年的實際情況看，具體行政行為的總體實際執(zhí)行力很低，一些地方甚至只有半數(shù)得到執(zhí)行，與行政訴訟法這種前后不一致的規(guī)定是有密切關(guān)系的。由于立法設(shè)計本身導(dǎo)致具體行政行為的執(zhí)行力可以長時間被置于虛無狀態(tài)，無疑使相對人主動履行具體行政行為失去了制度激勵。不難看出，行政訴訟法關(guān)于行政機關(guān)申請強制執(zhí)行的程序制度規(guī)定，與該法四十四條關(guān)于具體行政行為執(zhí)行力的規(guī)定并不一致，導(dǎo)致實際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來需要通過依法及時執(zhí)行具體行政行為而實現(xiàn)的公益（當然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性），同樣造成公共利益與個人利益之間配置的明顯失衡。

也許是出于對行政訴訟法第六十六條規(guī)定不合理因素的察覺，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》試圖提出一些補救性的措施。這個司法解釋的第九十二條這樣規(guī)定：“行政機關(guān)……申請人民法院強制執(zhí)行前，有充分理由認為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，可以申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施?！睆睦碚摻嵌榷?，這一規(guī)定的確或多或少彌補了行政訴訟法第六十六條規(guī)定的缺陷，但是它同時又在操作層面上引發(fā)了若干新的問題。一是，增加了法院的工作負擔，使其在實施強制執(zhí)行之外，又要承擔財產(chǎn)保全的職責。眾所周知，目前法院在按照現(xiàn)有職責范圍實行具體行政行為的強制執(zhí)行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無力一一兌現(xiàn)，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財產(chǎn)保全職責，實在令人疑問。二是，增加了行政機關(guān)實現(xiàn)具體行政行為強制執(zhí)行的成本。鑒于現(xiàn)行的司法規(guī)定，行政機關(guān)申請財產(chǎn)保全，即便獲得法院支持，有關(guān)費用也得由行政機關(guān)一方負擔，加上訴訟終結(jié)后還要再行申請強制執(zhí)行，僅高昂執(zhí)行成本的壓力就會使得不少行政機關(guān)三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財產(chǎn)保全措施，由于其性質(zhì)和功能的局限，并不能適用于諸多非財產(chǎn)性的具體行政行為（如行為罰）。因此，就算財產(chǎn)保全措施在實踐中完全得到落實，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強制執(zhí)行問題。因此事實上，我國行政訴訟法第四十四條與第六十六條規(guī)定之間的規(guī)范沖突和由此造成的實際后果遠遠沒有消除。對此，仍然需要通過法院在審理行政案件中進行必要的利益衡量，對那些具有緊迫執(zhí)行情形的具體行政行為及時裁定予以強制執(zhí)行。這顯然是消除法律規(guī)范條文矛盾的更為經(jīng)濟、更為有效的途徑。3.不確定概念的價值補充不確定概念，通常是指法律規(guī)范中所使用的概念或條款的內(nèi)涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現(xiàn)為法律規(guī)范上的條文依據(jù)，但是條文規(guī)定不具體，其構(gòu)成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結(jié)論，無法有效化解當事人之間的紛爭。但是如果通過利益衡量對這種不確定性進行價值補充，則可以更好地達到理性裁決的效果。許多法律規(guī)范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復(fù)議法第九條規(guī)定，行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請，因不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。這一條所規(guī)定的“知道”的概念就有不確定性，行政機關(guān)將有關(guān)行政決定送達行政相對人可以作為知道的證據(jù)，行政相對人發(fā)現(xiàn)其他相對人依行政機關(guān)的具體行政行為處分其財產(chǎn)（如某乙根據(jù)房管局發(fā)放的房產(chǎn)證占有本屬某甲的房屋）也可以推斷為知道。此外，知道還可以結(jié)合具體行政行為的內(nèi)容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結(jié)果，則行政機關(guān)只要告知行政處理的內(nèi)容，行政相對人的行政復(fù)議期限就開始起算；如果將具體行政行為理解為包括法律救濟權(quán)利告知的事項，那么僅僅告知行政處理內(nèi)容尚不能發(fā)生行政復(fù)議期限起算的效力。由于我國還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費、行政強制、行政確認、行政給付、行政合同等法律關(guān)系中，行政機關(guān)并不負有必須告知行政相對人法律救濟權(quán)利的明確義務(wù)。而根據(jù)國外行政法治實踐，這種告知義務(wù)被概括為權(quán)利教示，是行政相對人依法行使申請法律救濟權(quán)利的重要法律保障。也就是說，權(quán)利教示構(gòu)成行政相對人享有的獨立的法律利益，應(yīng)當在行政行為審查中予以考慮。對此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對“知道”概念予以確定化，從而有利于實現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。實踐中，行政復(fù)議機關(guān)對行政相對人因具體行政行為未載明權(quán)利教示內(nèi)容且行政機關(guān)未口頭告知法律救濟權(quán)利而耽誤法定行政復(fù)議申請期限的，一般認為行政相對人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長行政相對人的行政復(fù)議申請期限的起算點。這實際上是通過利益衡量對不確定概念進行價值補充的具體體現(xiàn)。（二）事實認定中的利益衡量在法律適用之外，行政行為審查者進行裁決的另一個主要活動就是認定事實。在行為順序上，認定事實是適用法律的前提，只有行政爭議的事實固化后，才能尋找恰當?shù)姆梢?guī)范。認定事實的根本目的，在于探明案件事實情況的客觀真實性。因為作為利益對立的行政爭議雙方當事人，往往對案件事實有不完全相同甚至相互矛盾的陳述，但又都認為自己提供的事實是客觀真實的，這就需要行政行為審查者查明并認定真實的事實。行政行為審查中的事實認定，盡管以追求客觀真實為目的，但是它又表現(xiàn)為對事前已經(jīng)發(fā)生的事件和行為的一種推定。相對于行政行為審查而言，行政爭議所涉及的事實必然是一段時間以前經(jīng)歷的事實，審查者無法目睹事實的進行過程（如果他真的目睹了這一過程，他就只能作為證人而不能作為裁決者），因此不可能以直觀的親歷式的感受來判斷某一當事人陳述的事實是真是偽。因此，行政行為審查中的事實認定總是間接的，是通過證明手段和方法對案件事實真實性的探求。當然，行政行為審查中需要認定的事實，并不是案件所涉及的所有事實。一方面，對于案件無關(guān)緊要，不會影響裁決結(jié)論的事實，不是有法律意義的事實，即不構(gòu)成案件的主要事實，無須花費過多精力查證并判定真?zhèn)?。另一方面，具備特定屬性的事實，行政行為審查者可以直接采納為本案的真實性事實，而無須另行作出認定。比如，最高人民法院《關(guān)于審查行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十七條提出：“在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據(jù)，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據(jù)的證明效力?！边@實際上指的是當事人自認的事實。最高人民法院這一規(guī)定的第六十八條還指出：“下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實；（四）已經(jīng)依法證明的事實；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實?！薄扒翱睿ㄒ唬?、（二）、（三）、（四）項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！边@指的是符合顯而易見特性的事實。

1.事實認定中的證明手段除了當事人自認的事實和具有顯而易見特性的事實外，行政爭議涉及的主要事實需要通過行政行為審查規(guī)則中的證明手段予以認定。這一證明手段就是對當事人提供的證據(jù)材料進行審查、核實。由于雙方當事人提供的證據(jù)材料的互異性，而且同一當事人提供的多個證據(jù)之間也可能不能自相印證，行政行為審查者不僅要對證據(jù)逐一審查，而且也要對全部證據(jù)綜合審查，遵循審查者的職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀、公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準確認定案件事實。這就是行政行為審查中的證據(jù)判斷過程。行政行為審查者對證據(jù)進行判斷，首先要對證據(jù)的合法性進行判斷。一般而言，證據(jù)的合法性判斷主要體現(xiàn)在證據(jù)的形式和證據(jù)的取得兩個方面，并不涉及證據(jù)的具體內(nèi)容。在行政行為審查中，下列證據(jù)材料不能作為認定案件事實的依據(jù)：（1）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（2）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；（4）以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)。其次，要對證據(jù)的真實性進行判斷。對證據(jù)真實性的判斷通常包括以下幾個方面：（1）證據(jù)形成的原因；（2）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；（3）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據(jù)的人或證人與當事人是否具有利害關(guān)系；（5）影響證據(jù)真實性的其他因素。只有通過證據(jù)真實性的判斷，才能剔除不真實的證據(jù)，并保留真實的證據(jù)。再次，要對證據(jù)的法律意義進行判斷。這是事實認定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。面對真實的證據(jù)，行政行為審查者需要仔細分析其內(nèi)容和與案件事實認定的意義，最后達到認定事實的目的。然而必須看到，事實認定并不是簡單針對證據(jù)合法性、真實性和法律意義進行的機械式流水作業(yè)過程。在許多場合，在完成證據(jù)判斷并確定證據(jù)的內(nèi)容和意義后，可以發(fā)現(xiàn)仍然存在兩個以上的內(nèi)容完全相反的證據(jù)，它們的法律意義是截然不同的。如果完全保留這兩個以上的證據(jù)，則可能造成審查者無法完成裁決職責。因此，還需要排除那些證明力強的證據(jù)、保留那些證明力弱的證據(jù)。對于證據(jù)證明力的強弱優(yōu)劣，行政行為審查規(guī)則有一些規(guī)定，比如：國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；行政行為審查機構(gòu)主持勘驗所作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門的鑒定結(jié)論；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)。但是，這只是解決現(xiàn)實當中的證據(jù)沖突的一般情形，而實際情況是更加復(fù)雜的。比如，某個國家機關(guān)依職權(quán)制作的公文文書也可能存在兩份以上且內(nèi)容不同的情況；不同法定鑒定部門的鑒定結(jié)論也可能相互矛盾，還有的證據(jù)沖突是行政行為審查規(guī)則未加涉及的。對此，無法回避審查者結(jié)合行政爭議當事人利益的考量，具體確定證據(jù)的取舍。2.事實認定中的證明方法在實踐中存在不少這類案例：兩個行政行為審查機構(gòu)面對同樣的證據(jù)材料和同一法律規(guī)范的同樣條文，采取的證明手段也沒有本質(zhì)差別，但所作的事實認定結(jié)果乃至裁決結(jié)論卻大相徑庭。造成這種情況的根本原因在于，這些行政行為審查機構(gòu)在事實認定過程中采取了不同的證明方法，即對合法且真實的證據(jù)賦予了不同的法律意義并選擇了不同的取舍方案。進而言之，在證據(jù)與事實之間，審查者采納了不同的證明標準。有學(xué)者就行政訴訟證明標準提出，“所謂行政訴訟證明標準，是指根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，當事人履行舉證責任、證明案件事實所應(yīng)達到的程度，是人民法院查明行政案件的事實真相，特別是被訴具體行政行為是否符合事實真相的標準，具體包括證據(jù)所應(yīng)達到的質(zhì)和量兩個方面的要求?！保?］證明責任的功能是確定在證據(jù)的質(zhì)和量達到什么程度時，行政行為審查者可以斷定案件事實真相，當事人可以解除其舉證義務(wù)。我國行政復(fù)議法和行政訴訟法對于證明標準未作明確規(guī)定，學(xué)者有將行政行為審查機構(gòu)作出裁決的要件之一“事實清楚、證據(jù)確鑿”推斷為客觀真實的證明標準。這種唯客觀論雖有其合理的因素，但是因為要求過于苛刻而實際上難以操作。與我國不同的是，國外許多國家則明確規(guī)定實行裁決官員的自由心證，證明標準雖有一定程度的規(guī)則約束，但是主要服從于自由心證。如德國《行政法院法》第一百零八條第一款規(guī)定：“法院根據(jù)他的自由的、從全部訴訟程序的最終結(jié)果中獲得的確信進行裁決。在判決書中應(yīng)說明指導(dǎo)法官確信的根據(jù)”。日本學(xué)者結(jié)合本國相關(guān)法律規(guī)定認為，在自由心證的范圍內(nèi)，無論法官達到何種認定，均不產(chǎn)生違反法律的問題。［10］我國臺灣地區(qū)1998年修正的《行政訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“（裁決的實質(zhì)要件）：法院為裁決時，應(yīng)斟酌全案意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依論理及經(jīng)驗法則判斷事實之真?zhèn)危珓e有規(guī)定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應(yīng)記明于判決。”自由心證反映了人類主觀與客觀一致的可能性，同時也揭示了這種一致的相對性。這是主觀與客觀的關(guān)系所決定的，“自由心證主義對認定事實的真實性要求，不是那種根本不可能的‘客觀真實’，而只要求法官的心證及其形成過程應(yīng)符合邏輯與常識?！保?1］自由心證并不是賦予行政行為審查者不加限制的權(quán)力?！皩⒆杂尚淖C理解為任意性，完全歪曲了這個理論。實際上自由心證或法官確信，是指的通過對論據(jù)的判斷達到認定事實的過程，這里的‘自由’并不是‘任意’，絕對不是說一個法官可以‘自由’（任意）地進行判斷。是說的一個‘自由的法官’所進行的判斷?！保?2］為了消除對自由心證任意性的擔心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有這樣一個案例：［14］1998年11月14日14時許，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中無人的情況下，強行對其所住房屋進行撬鎖檢查后，未采取任何保護措施即離去。崔某認為派出所對其住地的搜查違法，且搜查后未采取安全措施致使其丟失身份證和現(xiàn)金34000元。崔某訴至法院，要求確認被告的搜查行為違法，并責成被告賠償財產(chǎn)損失34000元。原告崔某提供的證據(jù)有夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、家中存有現(xiàn)金的兩份同鄉(xiāng)證明以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。一審法院海淀法院認定：被告在對崔某租住房屋進行檢查時，在沒有本人在場的情況下，未辦理相應(yīng)的法律手續(xù)，即強行打開上鎖房門進行檢查的行為侵犯公民合法權(quán)益，屬于違法行政行為；被告無視公民私有財產(chǎn)合法性，違法檢查行為導(dǎo)致崔某及其家庭的財產(chǎn)受到損害，理應(yīng)賠償；因原告在訴訟中提出其家庭收入積蓄有3萬余元的證據(jù)不充足，故對其要求被告賠償34000元的訴訟請求無法支持。據(jù)此，一審判決確認被告行為違法，但駁回原告其他訴訟請求。二審法院北京第一中級法院認為：原審法院認定被告檢查行為違法的正確的；被告強行撬門檢查崔某住處后未采取相應(yīng)的現(xiàn)場保護措施即離去，致使該住房在一段時間內(nèi)處于失控狀態(tài)，引起崔某稱回家后發(fā)現(xiàn)丟失人民幣現(xiàn)金的后果，存在法律意義上的因果關(guān)系；崔某提供的證據(jù)材料表明，其所稱住所內(nèi)存放人民幣34000元具有可信性，一審被告的證據(jù)材料不能否定這一點。據(jù)此，二審法院作出終審判決，判令某派出所賠償崔某人民幣34000元。

從此案例可以看到，一審法院與二審法院有著不同的自由心證過程。本案中崔某對家里存有34000元現(xiàn)金的案件事實，提供了夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、兩份同鄉(xiāng)的證言以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。關(guān)鍵是這些證據(jù)材料在質(zhì)和量上達到什么程度，才可以合理地推導(dǎo)出崔某所稱事實的認可。因為崔某在家里存放現(xiàn)金與派出所強行撬門檢查后現(xiàn)金丟失的真相，已經(jīng)成為過去，法院只能通過證據(jù)審查來認定事實。從利益衡量的角度看，一審法院并未考慮個人在其住所存放錢款的通常狀態(tài)和據(jù)此所應(yīng)有的利益。一般來講，每個公民都不可能也沒有必要將自己家中存放現(xiàn)金的情況張揚于外，更不可能象房屋等不動產(chǎn)的物權(quán)那樣需要提請有權(quán)機關(guān)登記公示。他所可以做到的就是證明自己擁有這筆錢，比如這筆款項的來源、取得這筆款項的某個環(huán)節(jié)的知情者證言等。崔某所提供的證據(jù)材料業(yè)已達到這一要求，應(yīng)當認可其享有相應(yīng)的利益。而某派出所無法提供相反的證據(jù)，因此無法否認崔某的既存利益?；谶@種利益考量，二審法院的事實認定過程無疑是正確的。（三）處分幅度的利益衡量學(xué)者通常認為利益衡量僅存在于法律適用和事實認定階段，較少意識到在確定行政行為審查結(jié)論的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容時也有利益衡量因素。其實，這種處分幅度上的利益衡量是十分常見的，它起因于現(xiàn)代行政以日益濃厚的自由裁量權(quán)特征，審查者對于行政自由裁量權(quán)的制約，很大程度上需要借助于利益衡量這一方法。現(xiàn)代行政法發(fā)展過程中提出的某些法律原則，其實就是利益衡量方法的另一種形式的概括。在筆者看來，與利益衡量關(guān)聯(lián)最為緊密的是行政法上的比例原則（我國習(xí)慣稱為行政行為的適當性要求）。比例原則一方面對行政機關(guān)行使行政權(quán)力進行規(guī)制，防范行政權(quán)力濫用，同時“比例原則也決定了行政法院的程序本身，例如：有關(guān)其自身事務(wù)解釋的適當性。從內(nèi)容上講，比例原則是控制行政權(quán)力的一個重要標準。如今，該原則已超越其最初的安全意義，延伸至行政活動的全部領(lǐng)域，作為一種‘微調(diào)’的工具，它監(jiān)督著行政行為在個案中——面對私人利益時——執(zhí)行公共利益的程度?！保?5］盡管學(xué)者都普遍認同比例原則的重要意義，但我國行政立法上還沒有正式承認比例原則。行政法實踐中的比例原則是首先由司法審查活動提出的，筆者僅舉一例加以說明。［16］1993年4月，哈爾濱同利公司向市規(guī)劃土地局申請翻擴建位于該市道里區(qū)中央大街108號院內(nèi)的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐公司簽訂房屋買賣協(xié)議，將上述房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓于匯豐公司，匯豐公司依法領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證。同年12月7日，市規(guī)劃土地局頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，同意同利公司翻建108樓，用地約339平方米。1994年1月，市規(guī)劃土地局頒發(fā)建設(shè)用地許可證，批準建設(shè)用地211平方米、建筑面積680平方米的三層建筑。同年5月9日，市規(guī)劃土地局向同利公司核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，批準建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向市規(guī)劃土地局申請再次擴建108號樓，擬增建4層共1200平方米。在尚未得到市規(guī)劃土地局答復(fù)情況下，匯豐公司依據(jù)同利公司取得的建設(shè)工程規(guī)劃許可證，于1994年末組織施工，至市規(guī)劃土地局1996年作出處罰前，已將198號院內(nèi)原有2層、面積303平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面9層、面積3800平方米的建筑物，將該院內(nèi)原有臨街3層、面積1678平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2米為8層、從8層再后退4米為9層、面積6164平方米的建筑物，兩建筑物連成一體。市規(guī)劃土地局行政處罰決定內(nèi)容是：1.責令匯豐公司拆除臨街建筑物的5至9層，罰款192000元；2.拆除108號院內(nèi)建筑物的地面8至9層，罰款182400元。匯豐公司不服，向黑龍江省高級人民法院提起行政訴訟。一審法院認定，市規(guī)劃土地局處罰顯失公正，將處罰決定變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱，第八層從中央大街方向向后拆遷4支撐柱，第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個柱距面積通行道；對該違法建筑罰款398480元。市規(guī)劃土地局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院駁回上訴，維持原判。最高人民法院在維持一審判決的法律文書有這樣的表述：哈爾濱市規(guī)劃土地局在上訴中提出，匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護建筑新華書店頂部，影響中央大街整體景觀。按照國務(wù)院批準的哈爾濱市總體規(guī)劃中關(guān)于中央大街規(guī)劃原則及其建筑風貌的實際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標準。規(guī)劃局所作處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了匯豐公司的損失，給相對人造成了過度的不利影響。因此，一審判決認定該處罰決定顯失公正是正確的。一審法院將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積并變更了罰款，但同樣達到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設(shè)行為的目的，使匯豐公司所建商業(yè)服務(wù)樓符合城市總體規(guī)劃中對中央大街的要求，達到了執(zhí)法的目的，一審變更處罰并無不當。最高人民法院的判決精神，是貫徹比例原則的典型體現(xiàn)。它通過對行政主體所代表的公共利益與行政相對人所具有個人私益進行妥當比較，確定審查結(jié)論對二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政機關(guān)依法行政的同時，維護行政相對人的合法權(quán)益。二、利益衡量的類型及原則（一）需要衡量的利益組合在行政行為審查中，在同一個行政爭議中可能出現(xiàn)各種各樣的利益關(guān)系。為了分析起見，本文將這種利益關(guān)系加以簡化和概括，歸納為兩個組合：一是個人利益與個人利益的關(guān)系；二是個人利益與公共利益的關(guān)系。需要指出的是，這種歸納方法并不帶有普遍意義，不同的學(xué)者從不同的角度出發(fā)可能提出各自的利益關(guān)系組合。筆者在此提出的觀點，主要是以闡明行政行為審查中的利益衡量方法為趣旨的。1.個人利益與個人利益?zhèn)€人利益與個人利益的利益關(guān)系組合在行政行為審查中是常見不鮮的。曾經(jīng)有一種觀點認為，只有在民法領(lǐng)域，“由于是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí)，主體有互換性，所以比較容易能夠依充分的利益衡量以定勝負。司法人員可以根據(jù)立法機關(guān)的立法目的或法理填補法律漏洞；可以對法律作適當?shù)臄U大解釋；有更大的余地可以根據(jù)具體情況作利益衡量以實現(xiàn)實質(zhì)正義。”［17］這一認識存在兩個誤區(qū)，一是將民事關(guān)系理解為平等主體之間的法律關(guān)系，而將行政關(guān)系理解為不平等主體之間的法律關(guān)系，并不符合現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論；二是認為只有民事關(guān)系中才存在個人利益與個人利益的碰撞，而行政關(guān)系則只能局限于個人利益與公共利益的關(guān)系，顯然也是不符合近代以來公民權(quán)利不斷發(fā)展、權(quán)能不斷豐富、利益不斷擴張的現(xiàn)實。

研究民法沖突的難點在于由于調(diào)整對象的復(fù)雜性而導(dǎo)致的法律沖突的復(fù)雜性?！白鳛樯鐣卫淼墓ぞ?，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，以實現(xiàn)其組織社會秩序的功能?！保?］(P104－105)民法學(xué)視角下沖突也被闡釋為民事權(quán)利沖突，①“權(quán)利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。這種主客觀具體而言，就是利益和價值(或價值觀)。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求……權(quán)利沖突的實質(zhì)就是利益的沖突和價值的沖突”，［2］從不同的層次揭示權(quán)利沖突歸納民法沖突的類型可以概括為法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突。國外對民法學(xué)視角下的沖突解決路徑主要表現(xiàn)為關(guān)于民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深入和發(fā)達，形成了體系嚴謹?shù)拿穹ń忉寣W(xué)。②以利益衡量論為名的相關(guān)理論就是民法解釋學(xué)中比較有影響力的理論之一，①在裁判形成中價值判斷先行的認識被有意無意的普遍認同，而在法學(xué)研究上也有功能主義傾向的表現(xiàn)。這根源于社會條件的變化日益迅速而導(dǎo)致既有法律秩序與社會生活實際的不協(xié)調(diào)，社會生活方式的多樣化和價值多元化乃至價值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實踐中操作的“理想”工具。增強作為一種主觀行為的利益衡量的科學(xué)性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過確立外部具體程序等方式建立客觀的科學(xué)的規(guī)則體系。在解釋適用民法規(guī)范的過程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的范圍內(nèi)。當然，這種超越法律條文的解釋規(guī)則的形成有賴于遵循先例的實踐導(dǎo)向和程序規(guī)則的限制，所以本文的研究一個隱含的前提是根據(jù)司法實踐中對具體個案裁判時的利益衡量進行規(guī)律性總結(jié)，通過遵循先例并依據(jù)一定的程序形成規(guī)則而尋找價值共識或者確立說服一般人接受裁判者的價值判斷的一般理由。

一、民法學(xué)視角下沖突的類型及成因

在民法學(xué)視角下因為觀察問題視角的差別而對法律沖突有不同類型的歸納，其中法規(guī)范沖突是對于文本上或者運行中具體法規(guī)范關(guān)系的考察，是居于表象層面的民法沖突;②而法價值沖突則是超越法規(guī)范沖突單純對于規(guī)則的考察，涉及到法與周邊社會因素綜合考量的問題，主要涉及社會的價值判斷問題，屬于民法沖突的深層表現(xiàn);③法規(guī)范沖突和法價值沖突不能在具體規(guī)范的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益沖突的問題，社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。

(一)法規(guī)范沖突是民法學(xué)沖突的表象

民法沖突首先表現(xiàn)為民法規(guī)范上的沖突。④民法視角下的法規(guī)范沖突一般應(yīng)排除顯性的法規(guī)范沖突，僅指解釋適用法律規(guī)范的過程中，因相同位階的法律規(guī)范———既包括規(guī)則也包括法律原則———之間，因為具體個案糾紛的處理而具體顯現(xiàn)的沖突。例如《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分合同效力待定的規(guī)定與《物權(quán)法》第106條善意取得的規(guī)定。⑤兩個法條所涉及的民法規(guī)范相互沖突在適用的過程中不能自我解釋，如果符合《合同法》第51條規(guī)定的條件，無處分權(quán)人取得處分權(quán)或者得到原權(quán)利人追認，那么無論第三人是善意還是惡意，都因為合同從效力待定變成有效而正常的取得權(quán)利。此時第三人取得權(quán)利是基于有效的合同繼受取得而無需適用善意取得制度即可對抗包括原權(quán)利人在內(nèi)的所有不特定主體。而與之相反的話，則無權(quán)處分人與第三人的合同無效，此時第三人要適用善意取得制度對抗原權(quán)利人，則其隱含的一個條件是“轉(zhuǎn)讓合同無效”，而如果按照我國學(xué)界債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的解釋，則只能把善意取得合同認定為有效才符合法律制度的內(nèi)在邏輯。［3］法規(guī)范層面的民法沖突雖然常表現(xiàn)為隱性，但仍然是民法沖突的表象。因為從立法者的角度來說是不能容忍法規(guī)范沖突的存在的，顯性的法規(guī)范沖突會因為法律的位階等規(guī)則得到協(xié)調(diào)，或者說法律所意圖構(gòu)建的秩序應(yīng)是自我完善的。而法規(guī)范沖突的隱性存在則是因為民事立法過程中某一時點追求的價值目標出現(xiàn)不一致，或者說在此處所欲追求的價值目標與彼處欲實現(xiàn)的價值目標有不一致時，意欲自我完善的秩序無形中讓位于多元的價值追求。

(二)法價值沖突是民法沖突的深層表現(xiàn)

一．利益衡量理論的歷史背景

法學(xué)方法上的利益衡量出現(xiàn)在自由法運動之后。法學(xué)方法，確切地說就是在私法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現(xiàn)，與上世紀初法學(xué)方法的變遷有著深刻聯(lián)系。在德國，由歷史法學(xué)派發(fā)展而來的概念法學(xué)（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學(xué)來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。概念法學(xué)以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執(zhí)行既有法律。日本學(xué)者碧海純一編著的《法學(xué)史》認為，到19世紀后期，概念法學(xué)已經(jīng)成為大陸法系國家的共同現(xiàn)象。在英美，雖沒有與概念法學(xué)相對應(yīng)的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學(xué)（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學(xué)術(shù)潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學(xué)痛加批判，其影響及于法國，引起了學(xué)界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經(jīng)此沖擊，20世紀初在德國出現(xiàn)了以黑克（Heck）為代表的利益法學(xué)，在美國出現(xiàn)了以龐德（Pound）為代表的社會法學(xué)和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現(xiàn)實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學(xué)派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現(xiàn)本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規(guī)，不得恣意判斷?！兜聡穹ǖ洹敷w現(xiàn)出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當?shù)慕Y(jié)論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統(tǒng)羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規(guī)定最低工資等由于傳統(tǒng)法學(xué)堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學(xué)被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)之一。

上世紀60年代，日本出現(xiàn)利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發(fā)表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學(xué)余痕甚深的日本法學(xué)界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數(shù)日本學(xué)者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰(zhàn)后民法解釋學(xué)發(fā)展的主流，加之提倡者的學(xué)術(shù)地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學(xué)并且對裁判實務(wù)也產(chǎn)生了很大的影響”。[2]

20世紀90年代中期，我國學(xué)者梁慧星教授將利益衡量論介紹進我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學(xué)》一書中設(shè)專章對利益衡量理論進行了介紹。利益衡量作為民法解釋學(xué)的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發(fā)表的《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護和利益衡量》(載《法學(xué)研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據(jù)學(xué)者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內(nèi)實務(wù)界較早做出回應(yīng)的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義