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本文作者：丁慧王林工作單位：遼寧師范大學

沖突的存在是普遍而客觀的,特別是近年來權(quán)利沖突這一社會問題的出現(xiàn),使得和諧社會的構(gòu)建面臨一個很大的難題,因為我們確實無法想象在一個權(quán)利對峙、權(quán)利沖突的社會中如何實現(xiàn)所謂和諧。其實,和諧社會本就不能自然形成,歷史經(jīng)驗表明,和諧的實現(xiàn)需要依靠法治的調(diào)節(jié),法治是和諧社會的重要基礎[1],對于權(quán)利沖突的解決,法律機制的作用不可小覷。本文擬通過對權(quán)利沖突法律解決機制的進程及其具體運作的剖析和闡釋,給予法律實踐以相應的理論指導,以冀為權(quán)利沖突的解決及社會主義和諧社會的構(gòu)建有所裨益。

一、權(quán)利沖突法律解決機制的基本進程

以立法預防y司法救濟y立法預防為基本片斷所謂權(quán)利沖突,就是指歸屬于兩個或兩個以上主體的具有法律上依據(jù)的權(quán)利之間,因法律對其邊界規(guī)定的模糊而導致相互間的抵觸,從而使得相沖突的權(quán)利只能實現(xiàn)一個或者各權(quán)利自身均不能完全實現(xiàn)的不和諧狀態(tài)。權(quán)利沖突法律解決機制的基本原理,就是明確權(quán)利的邊界,從而使得權(quán)利之間各守其分,進而避免沖突的發(fā)生或者化解沖突的對抗,以達致權(quán)利和諧共存的理想狀態(tài)。

(一)權(quán)利沖突法律解決機制的途徑法律的構(gòu)成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即時的實現(xiàn)性保障[2]47,因而,權(quán)利沖突的法律解決實際上就有兩個基本途徑,一是通過立法對權(quán)利沖突的發(fā)生進行預防,建立起權(quán)利沖突的事前預防機制,二是通過司法對相沖突的權(quán)利進行事后的救濟,并以個案判決的形式引導人們的行為方式。權(quán)利沖突的立法預防,即事前預防途徑,它是通過制定或修改法律來對權(quán)利邊界進行原始界定或重新界定,以此消除權(quán)利邊界的模糊性,以權(quán)利制度化配置的方式預防權(quán)利沖突發(fā)生的終極性解決途徑。不過,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其對已經(jīng)發(fā)生的沖突的解決無能為力,而需要一種及時和高效的法律途徑來配合自身立法功能的切實發(fā)揮,這就是司法途徑。對沖突權(quán)利的司法救濟,即事后救濟途徑,是指在司法過程中,由法官對發(fā)生沖突權(quán)利的邊界進行重新劃定,以此來消除權(quán)利邊界的模糊性,以對權(quán)利進行救濟的方式來解決權(quán)利沖突的法律途徑。司法本身是一種個案解決的途徑,在一定意義上其不存在權(quán)利的制度化配置,仍需要立法的歸結(jié);但其可以較快的解決已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利沖突,如果不同的利益和價值發(fā)生沖突,就需要司法機關(guān)對之加以合理的調(diào)整和調(diào)和。[3]司法救濟包括兩種情況:一是在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)通過權(quán)利解釋來解決權(quán)利沖突,二是必須通過法官制定新的規(guī)則才能解決的情況,也就是法官造法。筆者以為,基于我國司法的現(xiàn)狀,還是應該在嚴格遵守依法裁判的前提下,通過賦予法官以法律限度內(nèi)的自由裁量權(quán)來解決權(quán)利沖突比較妥當,即賦予法官以自由裁量權(quán),使其通過利益衡量或價值選擇等權(quán)利解釋方法在司法過程中明晰權(quán)利的邊界,以及時解決權(quán)利沖突。但是,由此得出的判決理由必須符合正當?shù)某绦蛞约胺傻幕揪窈驮瓌t,即作到雖然在-法律之外.(超越法律的規(guī)整),但仍在-法秩序之內(nèi).(其仍須堅守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限)[4]287,否則必將是難以把控的法官造法,不僅會損害權(quán)利沖突解決的正當性,更有損害司法公正性之虞。

(二)權(quán)利沖突法律解決機制的進程權(quán)利沖突的法律解決機制由立法預防和司法救濟兩種機制構(gòu)成,但并不是兩者的簡單疊加,而應是一個由立法預防與司法救濟前后銜接的基本進程。首先,立法預防是權(quán)利沖突法律解決的前提和進程的終點。所謂前提,意在說明正是由于立法缺陷才使得權(quán)利沖突能向我們顯現(xiàn),從而使得我們可以憑借對具體權(quán)利沖突認識的經(jīng)驗累積來解決現(xiàn)實中的權(quán)利沖突。所謂進程的終點,是指惟有立法預防才是徹底解決權(quán)利沖突的根本途徑,我們對于具體的案件,得出一個正確的判斷,但是這一判斷還不算是真正的法律判斷,還必須把這個判斷以現(xiàn)行法為基礎在法律上加以構(gòu)成。[2]387通過立法預防,使權(quán)利沖突不可能發(fā)生,這正是沖突解決的理想結(jié)果。其次,司法救濟是權(quán)利沖突法律解決進程的中心。立法上的制度安排必須在社會生活中得以實現(xiàn),那種認為僅憑法律文本的演繹就可以實現(xiàn)權(quán)利沖突解決的信念無異于緣木求魚,靜態(tài)的立法必須依靠動態(tài)的司法才能釋放其意義,適用于法律生活。所以,最應引起我們重視的,不是把立法作為既成的抽象規(guī)則來加以對待,所以以司法救濟作為權(quán)利沖突法律解決進程的中心自是不負眾望。綜上,權(quán)利沖突法律解決機制進程的基本片斷就可以描述為立法預防)y司法救濟)y立法預防,而權(quán)利沖突解決機制的整體進程正是由無數(shù)個這樣的基本片斷所構(gòu)成的,這也是一個權(quán)利沖突不斷得以解決,權(quán)利體系持續(xù)發(fā)展完善的過程。選取這樣一個基本片斷進行研究,有利于對權(quán)利沖突法律解決進程的總體認識和把控,也正是下文展開論述的邏輯前提。

二、立法預防的機制運作以對權(quán)利的配置

預防權(quán)利沖突的發(fā)生立法預防體現(xiàn)在具體的機制運作上,包括對權(quán)利立法中的利益衡量和價值選擇,以及技術(shù)性的權(quán)利立法這兩個層次的考察。

(一)權(quán)利立法中的利益衡量與價值選擇立法本身就是一個在對多種利益進行衡量的基礎上,以權(quán)利的形式對利益分配予以保護的過程,同時也是一個對于沖突著的諸價值進行目的性判斷的價值選擇過程;而立法過程中的利益衡量和價值選擇,就是指對社會中沖突的利益進行衡量比較和價值選擇,并在此基礎上通過權(quán)利立法對較重要的利益和符合立法者意志的價值取向予以法律規(guī)范化的活動。所以,通過立法途徑解決權(quán)利沖突,必然離不開利益衡量和價值選擇,也只有在進行了利益衡量和價值選擇之后,立法才能夠進行技術(shù)性的操作,將衡量和選擇的結(jié)果通過權(quán)利規(guī)定予以精細化和明確化。以善意取得制度為例:物權(quán)的追及效力能夠使真正物權(quán)人的權(quán)利得到充分的保障,但是,若買受人在取得該動產(chǎn)時是出于善意和有償,則物權(quán)的追及效力就被中斷,而由第三人取得該動產(chǎn)的所有權(quán),這就是現(xiàn)代民法上的動產(chǎn)善意取得制度。立法之所以保護善意第三人對動產(chǎn)的所有權(quán),就是通過利益衡量和價值選擇后認定,善意第三人是市場經(jīng)濟秩序的化身,保護善意第三人的權(quán)益,有利于維系交易的穩(wěn)定、安全與便捷,并進而能夠?qū)崿F(xiàn)公平。不過,善意取得的立法并非自古有之,在羅馬法中,基于社會對所有權(quán)的重視,就衍生出了任何人不得處分大于其取得的權(quán)利的原則,故無權(quán)利者不能以權(quán)利與人,其自無權(quán)利人受讓權(quán)利者,常得由真權(quán)利追回之。[5]由此可見,基于不同的利益衡量和價值選擇,就會產(chǎn)生不同的權(quán)利立法,利益衡量和價值選擇是權(quán)利立法的主要思維方式。在重視利益衡量和價值選擇重要功能的同時,我們還必須對其局限性給予關(guān)注。首先,利益衡量和價值選擇并非決定立法的惟一因素,以利益分析為線索,難免將復雜的立法活動簡化為利益衡量的過程,這會造成立法的內(nèi)容疏漏和理念偏執(zhí);利益衡量與價值選擇只有與其他的方法論實現(xiàn)密切的配合,才能作出最優(yōu)的立法決策。其次,立法者也是真實的人,其在利益衡量的過程中有時會難以保持其超然性,從而產(chǎn)生價值判斷的失真,并進而影響立法的公正性,而在部門爭奪權(quán)益的立法中,受損害的將是廣大民眾的利益。所以,根本的解決途徑就是實現(xiàn)立法的民主化,建立起利益表達的通暢渠道,以及溝通廣泛、民主協(xié)商和抉擇合理的立法程序,保障利益主體對相關(guān)立法的參與權(quán)利,以稀釋部門利益,讓立法者真正代表各種利益進行博弈,從而在利益妥協(xié)達到最佳狀態(tài)的前提下提高立法的質(zhì)量。

(二)技術(shù)性權(quán)利立法技術(shù)性權(quán)利立法,是指制定可以直接用來解決權(quán)利沖突的權(quán)利選擇實現(xiàn)規(guī)則之法律的活動。之所以強調(diào)其為技術(shù)性,是為了將其與利益衡量和價值選擇等實質(zhì)性立法方式相區(qū)分。因為通過技術(shù)性立法明確給出權(quán)利沖突解決的具體程式,將使得法律適用者,既使無法完全理解權(quán)利取舍背后利益衡量的法理,也可以通過直接適用權(quán)利選擇實現(xiàn)規(guī)則來進行正當性的權(quán)利沖突解決。技術(shù)性權(quán)利立法主要有這樣幾種形式:(1)規(guī)定法律效力層次。當有關(guān)權(quán)利的下位法規(guī)定和上位法規(guī)定發(fā)生沖突時,通過法律效力層次理論確認上位法的優(yōu)先適用,從而保障相應權(quán)利的優(yōu)先實現(xiàn)。如我國5立法法6第78條及第87條關(guān)于法律適用的規(guī)定。(2)規(guī)定權(quán)利順位,設定優(yōu)先權(quán)。以權(quán)利取得的先后順序為標準來確定權(quán)利的順位,如立法對同時成立于一物之上,但先后成立生效的抵押權(quán)之實現(xiàn)的規(guī)定;相關(guān)立法也可以對權(quán)利順位、順位保留和預告登記等作出規(guī)定,或是將建筑工程承包人的工程價款、破產(chǎn)企業(yè)中的職工工資及船長船員工資等債權(quán)請求權(quán)設定為優(yōu)先權(quán),從而保障相應權(quán)利的優(yōu)先實現(xiàn)。(3)規(guī)定權(quán)利的生效要件或者對抗要件。如通過有關(guān)不動產(chǎn)登記以及動產(chǎn)等抵押物自愿登記的規(guī)定,確認抵押權(quán)發(fā)生沖突時的權(quán)利實現(xiàn)順序。(4)規(guī)定權(quán)利并存,使其各自實現(xiàn)自己的一部分,即通過公平制限來實現(xiàn)權(quán)利的衡平。如規(guī)定在破產(chǎn)還債程序中,當破產(chǎn)財產(chǎn)不足以償還所有債權(quán)時,債權(quán)平等受償,等等[6]61。

三、司法救濟的機制運作以對權(quán)利的解釋

化解現(xiàn)實的權(quán)利沖突司法救濟即通過法律的適用來解決權(quán)利沖突,而法律解釋又是法律適用不可欠缺的前提,法律之解釋乃法律適用之基本問題,法律必須經(jīng)由解釋,始能適用。[7]因此,法律適用的過程實際上就是一個權(quán)利解釋的過程,司法救濟也正是以對權(quán)利的解釋來化解現(xiàn)實的權(quán)利沖突的。與立法相較,正確適用法律規(guī)定來解決糾紛是司法的職責所在,所以司法救濟必須以依法裁判為嚴格前提,即必須以直接適用權(quán)利選擇實現(xiàn)規(guī)則,即技術(shù)性權(quán)利解釋為先,以利益衡量和價值選擇,即實質(zhì)性權(quán)利解釋為后。

(一)技術(shù)性權(quán)利解釋技術(shù)性權(quán)利解釋,是指法官對現(xiàn)實的權(quán)利沖突能否通過直接適用法律規(guī)則來加以解決進行考察的活動,其要做的就是辨明具體的權(quán)利沖突能否通過直接適用相應的法律規(guī)則來加以解決。所謂相應的法律規(guī)則,一指法律對權(quán)利實現(xiàn)方式的明確規(guī)定,二指通過技術(shù)性立法對權(quán)利選擇實現(xiàn)規(guī)則的明確規(guī)定。就前者而言,技術(shù)性權(quán)利解釋可以辨明真正的權(quán)利沖突和貌似的權(quán)利沖突;辨明貌似的權(quán)利沖突,就會減輕沖突泛濫的假象給司法帶來的巨大壓力。比如在擁擠馬路上的寫生行為,就不是藝術(shù)自由的典型權(quán)利行使方式,因此不屬于藝術(shù)自由的規(guī)范領(lǐng)域,其與車主的通行權(quán)并不發(fā)生所謂的權(quán)利沖突,而應運用權(quán)利的相對性原理對其加以處理。就后者而言,技術(shù)性權(quán)利解釋可以通過對權(quán)利選擇實現(xiàn)規(guī)則的尋找和適用,正當和及時地解決權(quán)利沖突。如通過技術(shù)性權(quán)利解釋,辨明規(guī)定各權(quán)利之法律文件的效力層次,并通過法的效力層次理論來解決沖突。這里不得不強調(diào):上級法效力優(yōu)于下級法效力是一般規(guī)則,而其他如新法優(yōu)于舊法等是特殊規(guī)則,特殊規(guī)則不得與一般規(guī)則相抵觸;如果相互沖突的權(quán)利一個規(guī)定在新制定的下位法中,而另一個規(guī)定在舊的上位法中,則仍應適用上位法效力優(yōu)于下位法的一般規(guī)則。

(二)實質(zhì)性權(quán)利解釋司法中的利益衡量與價值選擇實質(zhì)性權(quán)利解釋,即司法過程中的利益衡量與價值選擇,是指在權(quán)利邊界規(guī)定模糊或者權(quán)利保護無明文規(guī)定時,法官無法通過技術(shù)性權(quán)利解釋來解決權(quán)利沖突,但其又不能據(jù)此拒絕裁判,故而在符合正當程序以及法律的基本精神和原則的前提下,通過對權(quán)利背后相沖突的利益進行分析和比較,并在此基礎上做出孰重孰輕的價值判斷,以解決權(quán)利沖突的活動?？陀^來說,在通過司法救濟解決權(quán)利沖突的機制中,利益衡量和價值選擇是不可或缺的,法官于用法之際,應自命為立法者之-思想助手.,不僅應尊重法條之文字,抑應兼顧立法者之意旨。對立法者疏未慮及之處,應運用其智慧,自動審察各種利益,加以衡量。[8]不過,盡管司法救濟機制中的利益衡量與價值選擇如此重要,其也同樣存在缺陷,最重要的就是其衡量和選擇的客觀性難以通過自身來給予保證;在個案的審理過程中,不可避免的會融入法官的個人主觀意志,從而影響衡量的客觀性與正當性。解釋者的主觀因素是不可排除的,但它所釋放的意義又必須是客觀的。[9]解決的途徑或許在于究明法官裁判活動的諸多要因和經(jīng)驗法則,即對權(quán)利解釋思維程式的明晰和固定。因為明確的解釋思維程式,首先可以通過一種程序性的遵守來最大限度的保障正當性結(jié)論的產(chǎn)出,其次可以提供給公眾據(jù)以觀察評價的形式素材,以公開性的思維程式尋求公眾對其裁判結(jié)論的接受。故而筆者認為,法官在具體運用利益衡量和價值選擇的過程中,應要求其遵循如下的思維程式。1.尊重沖突各方的利益,這是權(quán)利平等保護原則的直接體現(xiàn)。必須承認一種可以對法律公正性的實現(xiàn)予以最大限度保證的形式,即遵守權(quán)利的平等保護基本原則。只有在這個前提之下,重視權(quán)利沖突解決的個案性,以權(quán)利平等對待的司法觀具體衡量權(quán)利背后呈流動性的利益和價值,才能公正的解決權(quán)利沖突;否則就會造成沖突解決的簡單化和格式化,使各種權(quán)利被置于一個等級體系之中,尤其易為司法的不平等制造前提。尊重沖突各方的利益,以一方盡可能小的犧牲來與他方并存,給相互沖突的利益更多的生存空間,這是權(quán)利沖突司法解決的必要立場。2.承認利益一般性衡量的基本結(jié)論。為公眾達成共識的利益一般性衡量基本結(jié)論,可以為法官的利益衡量和價值選擇提供一個基本性,但卻非絕對性的思維引導,其主要有:(1)人身利益優(yōu)于財產(chǎn)利益。相較于其他法益(尤其是財產(chǎn)的利益),人的生命或人性尊嚴有較高的位階。[4]285所以,在財產(chǎn)利益與人身利益相沖突的一般情況下,法官要以尊重和維護人身利益為首要思考。(2)公共利益優(yōu)于個人利益。因為人除了自然屬性外,也具有社會屬性的一面,人的社會屬性決定了公共利益應優(yōu)先保護的原則。[1]但需注意的是,法律不應當或者只注重公共利益,或者只傾向于保護個人利益,而應當尋找這兩者之間的最佳結(jié)合點。對于利益一般性衡量基本結(jié)論的理解還要強調(diào)三點:(1)利益一般性衡量結(jié)論的基本性是相對的,優(yōu)先實現(xiàn)利益的重要性,是會隨著社會發(fā)展和觀念變革而發(fā)生變化的。(2)利益一般性衡量結(jié)論并不具有絕對性,這就意味著法官可以在具體的個案衡量中合理地推翻這種基本性結(jié)論。結(jié)論基本性的強調(diào),只是為了避免法官拋開人類基本理性形成的經(jīng)驗而作出明顯不公正的裁判,如為保護財產(chǎn)利益而剝奪他人人身利益等荒謬作法。(3)依據(jù)利益一般性衡量的基本性結(jié)論對公共利益等重要利益進行保護時,一定要兼顧到個人利益等次要利益的保護。3.綜合運用利益?zhèn)€別性衡量的衡量要素。在司法救濟實踐中,法官大多是依靠利益的個別性衡量來解決權(quán)利沖突的,因為在大多數(shù)案件中,根本無從做抽象的比較,一方面取決于應受保護法益被影響的程度,另一方面取決于假使某種權(quán)利須讓步時,其受害程度如何,最后尚須適用比例原則、最輕微傷害手段或盡可能微小限制的原則,,法益衡量并非單純的法感,不是一種無法做合理掌握的過程,在某種程度上仍須遵守若干可具體指稱的原則,在此程度上,它也是可審查的。[14]286所以,雖然利益衡量和價值選擇無法剔除法官的主觀因素,但我們?nèi)匀豢梢蕴綄けＵ蟼€別衡量公正性的諸多衡量要素,它們至少有如下幾種:(1)對相關(guān)法益的影響程度。此處的法益指缺乏相對權(quán)利人的法律保護之利益。因為法官在對各種利益進行衡量的時候,必然還要考慮某種利益可能蘊含的社會影響,他們在對作為審判行為客體的具體事件進行審判時,往往不只是將其作為一次性的實踐,而是力求每一次的審理中抽象出具有普遍性的社會關(guān)系的類型并進行深入的分析。[11]所以,越是反映社會整體價值觀,涉及的社會因素越多的利益,其蘊含的社會效益越大,利益價值量也就越大,一般就應該得到優(yōu)先保護。(2)對相對權(quán)益的損害程度。在兩種利益發(fā)生沖突的情況下,如果因法律保護前者而對后者造成的損害要小于法律保護后者而對前者造成的損害的話,法律就應當選擇保護前者的利益,即對相對權(quán)益造成損害最小的權(quán)益理應受到合理的優(yōu)先保護,這更多的是基于利益的社會最大化思考而得出的結(jié)論。當然,優(yōu)先保護某種利益時,也不能逾越達到此目的所必要的程度,對利益的優(yōu)先保護要限制在可容忍的限度之內(nèi)。(3)是否存在替代機會的可能性。確定一個權(quán)利優(yōu)先于另一個權(quán)利,要考慮假定優(yōu)先的權(quán)利和另一個權(quán)利是否存在替代機會:假如后一個非優(yōu)先的權(quán)利存在可替代的機會,那么這種假定就是合理的;但如果后一個非優(yōu)先的權(quán)利沒有合理的可替代機會,而前者卻有,那么這種假定就是不合理的[7]6。以5合同法6第286條的相關(guān)法律實踐為例,該條規(guī)定了承包人對于建設工程的優(yōu)先受償權(quán)(或稱為法定抵押權(quán)),但若此權(quán)利與銀行的抵押權(quán)發(fā)生沖突時,何者為先?我們假設銀行的抵押權(quán)是非優(yōu)先權(quán)利,由于工程價款一般不超過整個建設工程價值的2%,且銀行在發(fā)放抵押貸款時,完全可以通過預估工程價款以保護自己的利益,所以其存在替代機會,設立承包人的優(yōu)先受償權(quán)并不會對銀行的合法利益造成損害[12],因此,承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的假設就是可以成立的,這就可以妥當?shù)慕鉀Q類似的權(quán)利沖突。4.無法進行利益衡量時,對權(quán)利作衡平性處理。在利用利益或價值衡量方法很難判斷出權(quán)利背后相沖突的利益和價值的大小時,法官應作衡平性處理,即對相沖突的多項權(quán)利均施以公平的比例限制,從而在維護各權(quán)利核心權(quán)能和權(quán)利各自退讓的前提下,使沖突的權(quán)利都能夠在一定限度內(nèi)得以實現(xiàn)[13]。實現(xiàn)權(quán)利衡平的方法主要有公平限制方法以及代替方案提出方法,所謂公平限制方法是指對沖突的權(quán)利均按比例給予公平的制約,而代替方案提出方法則是指在難以采用公平限制方法時,尋找維持權(quán)利效力的代替方案或折衷方案。在尋找代替方案的過程中,我們不得不談到權(quán)利通約這種比較常見的代替方案。權(quán)利通約是指當不同權(quán)利發(fā)生沖突后,當事人通過和解或訴訟方式互相約定將一種權(quán)利轉(zhuǎn)化為另一種權(quán)利,并加以比較和交換,以平息糾紛的方法,例如損害賠償就是一種事后的、非自愿的權(quán)利通約方法[14],不過必須強調(diào)的是,并非任何權(quán)利都可以進行交易,可以形成權(quán)利交易市場的只能是財產(chǎn)性權(quán)利。為了維護人的尊嚴,人格、生存權(quán)、健康權(quán)、人身自由和人格權(quán)等非財產(chǎn)權(quán)利是不能為金錢所交換買賣的,如果某人可以買走你那張人身契約性勞務合同,他就能買走你的一部分尊嚴,他就可以買到一種凌駕于你之上的權(quán)利,,由于討價還價的雙方力量懸殊以及絕望心理的影響,這種交易不可能是公平的,并且也不可能是正常的。[15]總而言之,必須賦予裁判以形式理由,有必要在判決中論述而不是隱蔽判斷實質(zhì)理由及形式理由,從而為民眾所接受。因為在國家權(quán)力體系中,司法權(quán)是最弱的一環(huán),它既無軍權(quán),又無財權(quán),其主要的力量即在于民眾對其判決道義性和妥當性的信服。[16]而如上對于法官進行利益衡量與價值選擇時的思維程式的探討和明確,就是希望能通過判決書說理的內(nèi)容框架設置來約束法官的合法思考與裁判,這顯然有助于保障司法裁判的正當性,對于通過司法救濟機制來解決權(quán)利沖突,從而保障和諧社會的實現(xiàn)也應有所助益。