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在今天的中國，刑法規(guī)范適用比以前更加重視利益衡量，雖然利益并不等同于法益，但相對于傳統(tǒng)刑法理論注重保護(hù)泛化的社會關(guān)系而言，法益毫無疑問是現(xiàn)在刑法所日益重視的范疇。法益的通說界定就是法律所保護(hù)的利益，在此意義上，刑法的法益不過就是經(jīng)過衡量在價值判斷上值得刑法保護(hù)的那些利益，這些利益一方面在立法層面予以明確吸納，另一方面則在司法適用中選擇不同的解釋方法加以實(shí)現(xiàn)，無論怎樣，終究都是為了實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范本身與社會現(xiàn)實(shí)之間的良性互動。刑法作為一種最強(qiáng)有力的社會行為規(guī)范，總是要和社會所需要追求的利益基本一致，這其中值得特別關(guān)注的是，如何在司法適用過程中正確地實(shí)現(xiàn)刑法中的利益衡量？基于上述考慮，本文擬結(jié)合我國當(dāng)前所處的特定社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，就利益衡量與刑法解釋關(guān)系進(jìn)行概要性的思考，需要特別說明的是，雖然本文并未涉及，但思考的最終目的在于引起一種關(guān)注，即刑法的利益衡量究竟該往何處去，其底線又該如何設(shè)定。

一、利益衡量理論的基本思考———從利益法學(xué)到價值法學(xué)

（一）利益法學(xué)與利益衡量

概念法學(xué)與純粹形式的理論法學(xué)有使法律思考陷入僵化的危險，阻礙了法官在法律規(guī)范適用過程中的主觀能動性發(fā)揮，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)我們不愿意看見的規(guī)范適用結(jié)果。與概念法學(xué)和純法學(xué)理論立場相對的，是那種自由法的理論見解，自由法理論者主張，應(yīng)當(dāng)允許法官不受法律規(guī)范形式的拘束，針對個案能夠進(jìn)行評價和裁判，從而獲得妥當(dāng)?shù)倪m用結(jié)果。問題在于，自由法理論隱藏著法律被恣意適用的危險，因而在理論和司法實(shí)務(wù)中均未被采納。①在概念法學(xué)和自由法理論之后，利益法學(xué)的發(fā)展逐漸成為當(dāng)前法學(xué)的主流。利益法學(xué)是采用個案分析和經(jīng)驗的方法，以立法者的旨意和法條所立基的評價為基礎(chǔ)，并考量所有相關(guān)參與者的利益關(guān)系，經(jīng)由所有利益觀點(diǎn)的衡量，進(jìn)而對個案加以裁判。利益法學(xué)或目的法學(xué)，就內(nèi)容而言屬于同義詞，其學(xué)說的發(fā)展早于自由法理論，但其流行卻稍晚，在立論上與自由法學(xué)較為接近。利益法學(xué)的發(fā)展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追隨概念法學(xué)，但自1861年起，開始對概念法學(xué)產(chǎn)生質(zhì)疑，因為其發(fā)現(xiàn)采形式邏輯的概念法學(xué)在某些案例中根本無法應(yīng)用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主張：“目的創(chuàng)造了整個法律，無目的即無法律規(guī)章，目的是實(shí)踐的動機(jī)，是法律的起源?！雹俅朔N目的是社會的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，該目的所形成的共同效果，在于使每個人可以為自己，也可以為他人而行為，使得社會共同生活具有可能性。利益法學(xué)的代表性人物，除Jhering外，還應(yīng)特別關(guān)注PhilippHeck。Heck被公認(rèn)為是杜賓根學(xué)派的主要代表人物，杜賓根學(xué)派的共同特點(diǎn)，在于其學(xué)術(shù)討論的根源及內(nèi)容涉及到“利益”的概念，因此又被稱為利益法學(xué)。利益法學(xué)雖被認(rèn)為主要是私法的方法論，但是也有Hegler將其引用到刑法領(lǐng)域，②成功地轉(zhuǎn)型為刑法的目的解釋，與此同時，利益衡量的原則，也成功地導(dǎo)入刑法的犯罪判斷、公法上的比例原則及憲法上的相當(dāng)性原則。根據(jù)利益思考的作用，杜賓根學(xué)派又將之區(qū)分為“原生的利益理論”及“創(chuàng)設(shè)的利益理論”，所謂原生的利益，是指對法規(guī)范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的實(shí)現(xiàn)而創(chuàng)設(shè)法律，此為因果的法律思想；而創(chuàng)設(shè)的利益，指法官應(yīng)依實(shí)定法去創(chuàng)造新的判決，原則上應(yīng)受到實(shí)定法價值判斷的拘束，即經(jīng)由歷史的利益探究，依立法者所確認(rèn)利益的位階形成判決，只有當(dāng)法定的價值判斷欠缺時，方得依法學(xué)通說上的價值判斷即法官獨(dú)立的價值判斷形成判決，其中法官的法感覺扮演重要的角色。

利益法學(xué)本質(zhì)上是一種以法學(xué)為導(dǎo)向的法社會學(xué)，也是一種與經(jīng)驗的法社會學(xué)不同的社會學(xué)的法學(xué)，其對社會生活持開放態(tài)度，因而成果豐碩。利益法學(xué)使得法律適用不再拘束于傳統(tǒng)的形式邏輯的包攝推論，避免了法律概念及規(guī)范適用陷入僵化，而能依法秩序所內(nèi)含的評價標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)由各種利益的評價，對復(fù)雜的案件做合理的權(quán)衡與判斷。利益或目的，是決定人類行為動力的內(nèi)容，也是立法者于創(chuàng)設(shè)法律之初所應(yīng)該先行加以掌握的人類生活事實(shí)，也就是說，立法者在創(chuàng)設(shè)法律之前，應(yīng)該先確定法規(guī)范所欲追求的目的為何，這種利益目的的追求，不限于實(shí)質(zhì)的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于現(xiàn)實(shí)社會并非始終處于利益和諧狀態(tài)，而是經(jīng)常出現(xiàn)利益沖突態(tài)勢，因此解決利益沖突是法律最重要的功能之一，利益法學(xué)于是朝向評價法學(xué)發(fā)展。在利益沖突的情形下，法律的適用應(yīng)當(dāng)采用利益衡量的方式來加以解決。根據(jù)Heck見解，法律是利益的產(chǎn)物，是利益沖突的結(jié)果，法律的內(nèi)容，不僅僅決定于優(yōu)勝的利益，也決定于利益滿足的程度及被挫敗利益的重要性。利益沖突論是根據(jù)觀察規(guī)范產(chǎn)生時的生活過程而來，其是利益法學(xué)規(guī)范獲得的基礎(chǔ)，也是利益法學(xué)內(nèi)在體系主要構(gòu)成部分，并且貫穿著這個體系。在這樣的情形下，刑法的規(guī)范適用就應(yīng)當(dāng)基于合目的性及正義的考量，將相互沖突的利益置于價值判斷之下，但是需要注意的是，利益的位階性本身并非評價的標(biāo)準(zhǔn)，因為優(yōu)勝的利益本身依然是被評價的對象。利益法學(xué)和自由法學(xué)一樣容許法官對法律的續(xù)造，以彌補(bǔ)法律漏洞并解決抽象法律規(guī)范適用存在的難題，并認(rèn)為法規(guī)范應(yīng)該是生活法，其內(nèi)容理應(yīng)從社會生活規(guī)則中去尋找，即從社會規(guī)范中去尋找，法律作為社會規(guī)范的一部分，其正當(dāng)性及實(shí)效性最終取決于社會的承認(rèn)。二者被廣泛質(zhì)疑者在于若容許法官續(xù)造法律，造法自由空間難以界定，則不免有危及法安定性的疑慮存在，雖然強(qiáng)調(diào)規(guī)范適用時仍應(yīng)受到正義理念的拘束，但是以此種高度抽象的法理念來限縮法官的規(guī)范適用，最終還是彈性過大，并且如果以正義理念為指導(dǎo)，實(shí)際有時難免以應(yīng)然代替實(shí)然，法規(guī)范自然不能忽視實(shí)然規(guī)定，所以容易與社會生活脫節(jié)；但是，法規(guī)范如果全然決定于實(shí)然，則又難以對社會上已存在的不法利益加以規(guī)制。比如當(dāng)賄賂文化已經(jīng)深入社會之中時，刑法是否應(yīng)該對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范適用，就存在困惑，由于社會中此種現(xiàn)象已是常態(tài)，實(shí)際存在的賄賂犯罪現(xiàn)狀用刑法加以嚴(yán)格規(guī)制的可能性實(shí)際上就被排除了，這一點(diǎn)從我國現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污賄賂犯罪條文的實(shí)際適用狀況也可以得到證明。目的法學(xué)相比于自由法理論，其優(yōu)勝之處主要體現(xiàn)在確認(rèn)法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原則的展現(xiàn)，這樣的立論在今天已經(jīng)被普遍接受，刑法在適用時，如果各種解釋方法都難以得出妥當(dāng)結(jié)論時，就必須訴諸目的解釋，目的解釋作為利益法學(xué)發(fā)展的成果，是極具重要性的解釋方法。①但是這并不意味著利益法學(xué)和目的解釋就不存在缺憾，什么樣的利益在刑法上值得保護(hù)，或者利益彼此沖突時，應(yīng)該以何作為判斷基準(zhǔn)，與此同時，利益究竟是判斷的對象還是判斷的基準(zhǔn)，抑或是二者的綜合體？諸如此類的問題，利益法學(xué)并未能給出令人滿意以及具有實(shí)踐價值的說明，仍有待學(xué)理上進(jìn)一步予以探究。

（二）價值法學(xué)與利益衡量

1950年左右出現(xiàn)的價值法學(xué)對利益法學(xué)有了進(jìn)一步發(fā)展，在今天的法解釋學(xué)上有著重要意義。West－ermann是把利益法學(xué)向前推進(jìn)的一個極重要的人物，其促使利益法學(xué)不再停留在原來的理論范圍，而是轉(zhuǎn)向方法論上穩(wěn)妥的價值法學(xué)的新潮流之中。同Heck一樣，Westermann設(shè)定的目標(biāo)是：一個方法論是為法官的實(shí)務(wù)工作而存在。其最重要的貢獻(xiàn)在于指出了Heck廣泛的利益概念混淆了評價客體與評價標(biāo)準(zhǔn)，在利益概念與法律的評價標(biāo)準(zhǔn)之間劃出了一條明確的界限。他指出利益法學(xué)是一種單純的權(quán)力宣示，應(yīng)當(dāng)以正義理念作為法律的評價標(biāo)準(zhǔn)。在價值法學(xué)這里，法律的利益評價才是法律適用的中心，此種立法者的評價是正義理念在各個情況下的具體化或者從正義理念所得出的結(jié)論，而不是解釋者自己的評價。規(guī)范作為正義理念的具體化，司法者適用法律規(guī)范，不過是這種法律評價的實(shí)現(xiàn)。⑤法律適用的中心是法律的評價，但是并不意味著可以省略利益法學(xué)所特別強(qiáng)調(diào)的利益沖突論，判決時都是先從利益狀態(tài)與利益沖突的分析開始，接著是探求立法者的評價，如有必要則需要探究法官的評價。

二、利益衡量視角下的我國刑法解釋理論變動

經(jīng)過了對概念法學(xué)、利益法學(xué)及價值法學(xué)與刑法解釋之間關(guān)系的概述性分析之后，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上刑法解釋理論即使發(fā)生了重要的變遷，但仍然不能完全脫離最初概念法學(xué)所確立的基本思維。在各個不同時期根據(jù)不同法律思想就法律解釋進(jìn)行的修正，大多是根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要所做的重新定位，在法實(shí)踐活動中側(cè)重突出了不同的規(guī)范檢驗標(biāo)準(zhǔn)，這種變遷并沒有體現(xiàn)出徹底拋棄以前的理論體系。但是，經(jīng)過漫長的研究路程，特別是利益———目的法學(xué)的興起及其主張，使刑法學(xué)者們更加清醒地意識到，不能僅僅是形式概念化地理解刑法規(guī)范，而應(yīng)考慮刑法的規(guī)范保護(hù)目的，構(gòu)建符合社會現(xiàn)實(shí)需要的實(shí)質(zhì)解釋理論，這種實(shí)質(zhì)解釋理論的構(gòu)建具有積極意義，具體就刑法領(lǐng)域而言，促使刑法學(xué)本身能夠逐漸貼近刑事政策，并且與犯罪構(gòu)成的規(guī)范理解協(xié)調(diào)一致。本文認(rèn)為，刑法作為以具有最嚴(yán)厲屬性的刑罰為手段的社會控制規(guī)范，必須正視犯罪本質(zhì)上是一種社會現(xiàn)象，因此在對我國刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時，還應(yīng)當(dāng)考慮解釋結(jié)論適用的實(shí)際效果，應(yīng)當(dāng)通過解釋實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的社會現(xiàn)實(shí)化。在今天而言，主導(dǎo)法律解釋的基本理論已經(jīng)是在目的利益法學(xué)基礎(chǔ)上發(fā)展出來的價值法學(xué)，基于價值判斷基準(zhǔn)的利益衡量在刑法的解釋中日益重要，但是這種解釋依然是在概念法學(xué)的邏輯框架體系之內(nèi)進(jìn)行，利益法學(xué)對于歷史解釋的重視也在相當(dāng)程度上被吸收進(jìn)去了。在這個意義上，法學(xué)理念的變遷顯示出解釋理論逐漸成熟，其解釋基準(zhǔn)和解釋方法都在不斷的發(fā)展過程中得以完善，與此同時，那種傳統(tǒng)的、絕對的、極端的某種解釋立場顯然已經(jīng)不再適應(yīng)今天的規(guī)范保護(hù)需要。法律解釋天然的要在立法與司法之間架構(gòu)橋梁，這就決定了其不可能完全無視立法的初衷，也不可能無視社會的現(xiàn)實(shí)變化，那么要想在保持刑法安定的同時實(shí)現(xiàn)規(guī)范的保護(hù)目的、實(shí)現(xiàn)刑法的正義，就必須在尊重法律概念歷史沿革的前提下，基于價值基準(zhǔn)進(jìn)行必要的利益衡量，從而實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的能動性適用和在社會中的動態(tài)發(fā)展。問題是，法律解釋作為法學(xué)方法，其價值中立是否有此可能？本文認(rèn)為，那種未能認(rèn)清法學(xué)方法與法律哲學(xué)之間關(guān)系的學(xué)者才會主張法學(xué)方法可以在哲學(xué)上中立，事實(shí)上，上文的分析闡釋告訴我們，每一個法學(xué)方法都是為特定的以哲學(xué)為基礎(chǔ)的價值觀服務(wù)的，也為該價值觀在政治上的貫徹而服務(wù)。方法的問題對法律人特別重要，特別是在法律創(chuàng)設(shè)頒布到法律規(guī)范適用階段，當(dāng)支配性的價值觀有所變遷時，此時就要求法律解釋者進(jìn)行價值的選擇與判斷，因此，當(dāng)利益法學(xué)主張法官應(yīng)受可認(rèn)識的立法者的利益評價所嚴(yán)格拘束時，實(shí)際上就意味著已經(jīng)選擇了法律實(shí)證主義的立場，但是在必要的情形下，仍然要突破對實(shí)證法的形式理解，去實(shí)現(xiàn)社會對于法律規(guī)范的正義性要求?；谇笆隼斫猓瑢τ谛谭ń忉尷碚摬荒軆H僅局限于哲學(xué)的泛化理解。在某種意義上，哲學(xué)作為一種理論或思想模式，其本身并無終點(diǎn)，無論怎樣闡述，只要對人類具有某種價值，就可以認(rèn)為具有合理性，但是這種可能正確的哲學(xué)理論在法律解釋領(lǐng)域無法被徹底地貫徹，原因在于，法律解釋所要解決的是法實(shí)踐活動中遇到的疑難問題，此時必須就文本所承載的規(guī)范內(nèi)容如何加以理解給出最佳答案，而最佳的判斷標(biāo)準(zhǔn)就在于能否妥善地實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范保護(hù)目的。因此，法律解釋的正確與否可以建立標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行評判，即必須具有可實(shí)踐性，而且這種實(shí)踐應(yīng)當(dāng)是有效果的，既包括法律效果，也包括社會效果。那么，考慮到前文闡述的利益法學(xué)與價值法學(xué)之間的關(guān)系，在采取妥當(dāng)立場基礎(chǔ)上，是否要完全否定概念法學(xué)？本文認(rèn)為，概念依然是法律解釋的基本點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋，但是又不拘于概念，才是比較妥善的協(xié)調(diào)方式。刑法解釋不應(yīng)局限于概念和結(jié)構(gòu)分析，否則難以避免簡單的邏輯僵化，而應(yīng)動態(tài)性地考慮對要素和規(guī)范構(gòu)造予以活化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)目的，也即以形式為外在界限，在允許的彈性空間之內(nèi)進(jìn)行創(chuàng)造性解釋。此外，雖然規(guī)范性的價值標(biāo)準(zhǔn)方法已經(jīng)對實(shí)證主義進(jìn)行了修正，但是實(shí)證主義的精神在法學(xué)理論上并沒有被否定，一些源自實(shí)證主義年代的形式主義方法依然被采用。舉例而言，對于例外規(guī)定需要限制解釋（例外規(guī)定的嚴(yán)格解釋規(guī)則），或者不必去考慮立法時事先考慮的結(jié)果，在法律規(guī)定之間具有特別法與普通法關(guān)系時，直接適用特別法優(yōu)于普通法原則等，諸如此類規(guī)則在刑法領(lǐng)域仍在發(fā)揮積極作用。要注意的是，實(shí)證主義思想在刑法中雖然并沒有消退，但這只是對罪刑法定原則的堅持，上述使用目的與價值衡量從事解釋的方法已經(jīng)在刑法解釋上居于支配地位。具體而言，根據(jù)傳統(tǒng)見解，法律解釋必須緊緊依附于法律文字所表現(xiàn)出來的法律文本，因此，當(dāng)出現(xiàn)多種可能性的解釋時，考慮到罪刑法定原則的嚴(yán)格解釋優(yōu)先與不允許超出法條文字進(jìn)行解釋的要求，理所當(dāng)然就應(yīng)該在文字的涵義范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋，但正如目前德國的通說是允許擴(kuò)張解釋，也即是認(rèn)為，由于法律目的及價值思想的建立使擴(kuò)張解釋獲得了合法空間。

三、利益衡量論在我國刑法解釋構(gòu)建中的定位

利益衡量屬于實(shí)質(zhì)解釋犯罪構(gòu)成要件，但是主張進(jìn)行利益衡量的有可能是主觀解釋，也有可能是客觀解釋，同時有可能是二者的折衷立場。這里有必要澄清一點(diǎn)，與國外對于刑法解釋的理解不同，我國大陸學(xué)者似乎總是容易將形式解釋刑法與刑法主觀解釋、實(shí)質(zhì)解釋刑法與刑法客觀解釋完全等同起來，但這種見解并不準(zhǔn)確，后文將就此進(jìn)行相關(guān)分析。此處主要是想就日本學(xué)界圍繞與機(jī)能主義刑法密切相關(guān)的利益衡量論的爭論加以考察，從而對前文所述的刑法機(jī)能與刑法解釋之間的關(guān)系進(jìn)一步予以正確理解。

（一）刑法解釋學(xué)中的利益衡量論概述

關(guān)于刑法解釋學(xué)中的“利益衡量論”或曰“利益衡量的思考方法”，爭論主要是圍繞著實(shí)質(zhì)違法性概念的確定及其背后的違法性阻卻一般原理展開的。在日本，關(guān)于實(shí)質(zhì)違法性概念及其背后的違法性阻卻一般原理的學(xué)說主要有兩種：一是主張采用重視法益的侵害與危殆化的結(jié)果無價值論這種研究方法的法益侵害說（利益衡量說、法益衡量說）；二是主張采用同時考慮行為無價值和結(jié)果無價值的行為無價值論這種研究方法的規(guī)范違反說（社會相當(dāng)性說）。但是，無論哪種立場，由于在確定實(shí)質(zhì)違法性的問題上都不排斥法益概念（利益概念），因而也就都沒有否定法益衡量（利益衡量）的研究方法。也就是說，由于任何一種立場在確定實(shí)質(zhì)違法性的問題上都考慮到法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險，并進(jìn)行了法益的比較衡量，因而，在這個意義上，利益衡量的思考方法并不是結(jié)果無價值論立場所獨(dú)有的，這就意味著在我國的刑法語境之中構(gòu)建刑法解釋原理時進(jìn)行法益衡量并無不妥。但是，在刑法解釋中存在著罪刑法定原則所要求的嚴(yán)格解釋，以及禁止不利于被告的類推解釋等限制，因此，采用主張完全回避刑罰法規(guī)和理論體系及理論構(gòu)成的制約，并在赤裸的利益衡量及價值判斷方面尋求應(yīng)當(dāng)讓哪種利益優(yōu)先的基準(zhǔn)的狹義利益衡量論，是不被允許的，相比較而言，應(yīng)當(dāng)接受刑罰法規(guī)和理論體系及理論構(gòu)成的制約，以問題的思考為基礎(chǔ)，并考慮作為社會統(tǒng)治手段的刑法所應(yīng)有的社會機(jī)能，尋求應(yīng)當(dāng)讓哪種利益優(yōu)先為基準(zhǔn)的廣義利益衡量理論，這在我國的刑事司法實(shí)踐中更具有可能性。這種立場在現(xiàn)在的日本刑法學(xué)說中也處于支配地位。

（二）利益衡量論與法益的解釋機(jī)能

按照張明楷教授的觀點(diǎn)，法益具有解釋機(jī)能，其認(rèn)為“法益的解釋論機(jī)能，是指法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能。即對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立條文的目的得以實(shí)現(xiàn)?！雹俜治銎潆S后的論證邏輯，主要是這樣一種思路：刑法的目的在于保護(hù)法益，解釋結(jié)論必須符合刑法目的，因此解釋方法應(yīng)該受到目的解釋方法的制約和支配。本文認(rèn)為，需要在以下范疇進(jìn)行區(qū)分界定：其一，刑法的規(guī)范保護(hù)任務(wù)和刑法的目的是否是同一概念范疇，二者的內(nèi)涵及其在刑法解釋領(lǐng)域的機(jī)能是否一致？其二，刑法的規(guī)范創(chuàng)設(shè)目的和規(guī)范適用目的是否應(yīng)作一致性理解？其三，刑法的目的和目的解釋方法是否存在區(qū)別，要求運(yùn)用其他解釋方法所得出的解釋結(jié)論必須符合刑法目的，是否同時意味著其他解釋方法應(yīng)當(dāng)受目的解釋方法的支配？其四，目的解釋方法和其他基本解釋方法之間的關(guān)系是什么？如果目的解釋方法在其他解釋方法中均有體現(xiàn)，那么無處不在的目的解釋方法本身是否還屬于獨(dú)立存在的解釋方法，其是否更應(yīng)該被理解為規(guī)范適用領(lǐng)域的基本準(zhǔn)則？其五，法益解釋與構(gòu)成要件之間的關(guān)系應(yīng)如何予以科學(xué)理解？是否有必要就總則規(guī)范與分則規(guī)范進(jìn)行區(qū)分？對此暫不予展開，以下僅就利益衡量論的基準(zhǔn)進(jìn)行簡單分析。刑法的利益衡量論和民法的利益衡量論是在共同的法思想基礎(chǔ)上加以展開的，都是作為一種純粹的解釋方法論而被運(yùn)用。在這個意義上，作為刑法解釋方法標(biāo)準(zhǔn)的利益衡量絕對不是試圖對作為解釋基準(zhǔn)的價值判斷所進(jìn)行的展開，本文認(rèn)為有必要就這一點(diǎn)予以明確。利益衡量論作為目的（利益）法學(xué)的核心觀點(diǎn)，其解釋是通過刑法所保護(hù)的法益的彼此沖突權(quán)衡實(shí)現(xiàn)的，但是問題在于，法益本身是如何引導(dǎo)解釋并在規(guī)范適用中被加以妥善衡量的，這種衡量又立足于何種基準(zhǔn)，即使是利益法學(xué)的代表性人物Heck也并未予以澄清，而正是這一點(diǎn)招致了眾多學(xué)者的批評和反對；與此同時，Roxin教授也指出，雖然“法益的構(gòu)想是規(guī)范性的，但是其并不是靜態(tài)的，而是在符合憲法的目的設(shè)定范圍內(nèi)，向歷史的變化和經(jīng)驗性知識的進(jìn)步開放的”，②法益概念本身“并沒有提供使人能夠依此得出最后結(jié)論的定義”，“更準(zhǔn)確地說，這種法益概念提供的僅僅是一種為了對法律材料進(jìn)行詳細(xì)說明的評價準(zhǔn)則，一種立法者和法律適用者在制定和解釋各種具體條文時都必須引用的評價準(zhǔn)則?！?/p>

實(shí)際上，正是在利益法學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展的價值法學(xué)，將價值因素引入刑法規(guī)范適用過程，并作為法益衡量的基準(zhǔn)，才使得法益的目的性解釋更加具有實(shí)際操作性。因此，對于刑法解釋而言，建立在刑法機(jī)能主義之上進(jìn)行思考的利益衡量確實(shí)具有重要意義，但是這種利益衡量必須以價值判斷為基準(zhǔn)，在基本價值已經(jīng)發(fā)生改變的時候，本文認(rèn)為刑法中的利益衡量解釋就失去了應(yīng)有的功能，這也是限定目的解釋方法運(yùn)用的一個重要因素。四、利益衡量論在刑法解釋上的展開利益衡量實(shí)際上與刑事立法、犯罪構(gòu)成要件成立與否、是否存在違法阻卻事由和其他可罰性要件均存在密切關(guān)系，比如在刑事立法領(lǐng)域，就需要特別考慮利益及價值判斷與刑事政策，考慮法益的發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造，考慮法益的文化與價值關(guān)聯(lián)性。在刑法解釋領(lǐng)域，法益的解釋機(jī)能主要體現(xiàn)為對定罪處刑的引導(dǎo)和限定作用，具體而言，構(gòu)成要件的成立需要就客觀和主觀構(gòu)成要件進(jìn)行利益衡量，違法阻卻事由，無論是個別阻卻違法事由還是超法規(guī)違法阻卻事由均由利益衡量所決定，刑法之中的其他可罰性要件也要在利益衡量與罪責(zé)關(guān)系的思考中得以合理判定，與此同時，在定罪基礎(chǔ)上應(yīng)給予犯罪人何種相當(dāng)?shù)膽土P，也與法益所遭受的侵害程度成比例，因此，刑法解釋理論應(yīng)特別注重利益衡量的基本觀點(diǎn)及其實(shí)用性。

進(jìn)一步而言，在刑法規(guī)范里，立法者使用的術(shù)語必須得到公平合理的解釋，法官的運(yùn)用也必須靈活，因此，現(xiàn)代刑法解釋方法認(rèn)為，法官在解釋刑法時，必須以法律中所反映的價值和目的為指引。為了達(dá)到預(yù)設(shè)目的的實(shí)現(xiàn)，立法者從以下原則出發(fā)：社會利益比如人的生命，個人對物的財產(chǎn)權(quán)，自由，榮譽(yù)等，法律必須確保這些利益能夠得到尊重；如果這些利益被嚴(yán)重侵犯，刑法就應(yīng)當(dāng)介入，必須對罪犯進(jìn)行相應(yīng)處罰。根據(jù)本文此前所闡釋的法益衡量的觀點(diǎn)，那些被法律所保護(hù)的利益被稱之為法律利益，這些利益在人類價值范疇中，或多或少屬于高等的，因此應(yīng)當(dāng)或多或少地給予更多的保護(hù)；懲罰的程度應(yīng)當(dāng)與遭受損害的利益價值成正比，且從某種意義上說，這正是社會利益價值的一個尺度。如果社會利益是重大的，那么其價值也就是高的，懲罰也應(yīng)當(dāng)是固定的。人的生命、榮譽(yù)、自由、財產(chǎn)、婚姻、國家安全以及軍事紀(jì)律是否值得刑法予以保護(hù)？只要翻開各國刑法典，我們就都可以從中得到答案。與法益衡量密切相關(guān)的，是刑法的規(guī)范保護(hù)目的。立法者很少直接表明其立法目的，比如在有關(guān)盜竊罪的立法描述中，立法者在條文中不會明確表示此規(guī)定的目的是為了保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，立法者僅僅是規(guī)定和列舉那些被禁止的行為和規(guī)定刑罰效果。法典的目的在于確保社會生活的條件，刑罰僅僅是立法者借以實(shí)現(xiàn)其被賦予使命的手段。因此，刑法的目的是保護(hù)社會利益，維持社會秩序，通過禁止給社會利益和秩序造成損害的行為，去實(shí)現(xiàn)社會的正義，而“對于隱含在正義觀念之中的各種用法的一般原則是，就相互關(guān)系而言，個人有資格享有平等或不平等的相關(guān)地位，這是社會生活變遷中負(fù)擔(dān)和利益開始分配時應(yīng)當(dāng)受到忠實(shí)的東西。”

如果考察刑法中立法者所懲罰的行為，我們就發(fā)現(xiàn)其不是任意地選擇這些行為的。總體上看，法律最終有一個理由，那就是它想達(dá)到的目的，這種目的本身也是利益衡量的結(jié)果。事實(shí)上，立法者并不界定犯罪行為的特征，這個是由刑法理論來解決的，但是出于社會利益的保護(hù)需要，所以立法者希望介入和追求建立刑罰，因此每次立法者意圖規(guī)制一個行為，他都是在經(jīng)過衡量之后出自一個確定的目的，刑法解釋正是要實(shí)現(xiàn)此種利益衡量?，F(xiàn)實(shí)中，立法者追求的目的不是唯一的，其表現(xiàn)出不同的方面和形式。但是，每個獨(dú)特的直接目的和法律的最高目的相協(xié)調(diào)，因此，我們可以說，一個條文直接的目的僅僅是刑法根本目的的一個方面。正因如此，當(dāng)立法者禁止殺人和對殺人行為予以懲罰時，他首先是保護(hù)每個人的身體完整性和該個體的生命權(quán)，這是刑法中有關(guān)故意傷害犯罪以及殺人犯罪等規(guī)定的直接目的。但是，這種保護(hù)個人利益的目的是為了確保社會的存在與存續(xù)，在上述事例中，特定的目的、保護(hù)身體的完整性和刑法的最終目的是相協(xié)調(diào)的，就是為了保護(hù)社會，因為今天看來，社會的存在對于每個個人都是重要和最為基本的，單個目的的實(shí)現(xiàn)僅僅是作為達(dá)到最高目的手段而出現(xiàn)。因此，法律必須確保社會存在和永續(xù)的必要條件。問題是，法律的強(qiáng)制力不僅僅附著于法律條文，同樣附著于法律的保護(hù)目的，以及他們各自的價值。在這種情況下，對法官來說，法律不僅僅變成一種約束，同樣也是一種指導(dǎo)，所以，在刑法適用過程中，法官必須通過立法者的表達(dá)方式探求立法者的意圖。換句話說，在每一個案情下，如果法律的書面意義可以確保達(dá)到這個目的，那么法官的職能就是核查；如果情況不是這樣的，法官必須放棄自動適用該法律，而是在法律條文以外獲得一個與法律的根本目的相適應(yīng)的解決方法。為了遵從這個義務(wù)，法官必須努力地（如果是出于必須的話），法官應(yīng)當(dāng)借助于法律的實(shí)質(zhì)解釋，去努力實(shí)現(xiàn)正義的真正管理，今天這種實(shí)質(zhì)的客觀解釋是允許的，從社會現(xiàn)實(shí)的保護(hù)需要角度出發(fā)，也是不可或缺時，因此，刑法典的解釋不必要完全形式地附屬于法典，這正是現(xiàn)代的刑法解釋觀點(diǎn)和古典解釋理論不同的地方。為了能夠應(yīng)對那些特別的案例，法律的制定和法典化都必須保持法律規(guī)范的活力，而這些特別案例恰恰是立法者在他們制定法律時所不能夠預(yù)見的。法官的角色就是確保最好地、盡可能地去實(shí)現(xiàn)正義，這種角色意味著需要其靈活地運(yùn)用法律，遵從立法者確定的目標(biāo)所賦予的義務(wù)。由此可知，當(dāng)要適用的法律文本含混、不清晰，甚至有法律漏洞時，法官有義務(wù)借助客觀實(shí)質(zhì)的解釋來確保法益得到保護(hù)，但是這種解釋要符合立法者的目的。這種解釋能夠以不同的方式進(jìn)行，可能僅僅是法律條文的注釋，也可能是適用的法律條文術(shù)語的分析，因此，刑法解釋不能完全超越法律文本，但是作為解釋者的法官，我們也允許其超越法律文本去力求發(fā)現(xiàn)激勵立法者的思想，有時這種發(fā)現(xiàn)是通過推定加以完成的。在這種情景下，我們談?wù)?/a>的是目的解釋，而在法律的最終目的框架下，這種解釋賦予法官一定的自由去評價。刑法的現(xiàn)代性包括一種趨勢，這種趨勢減弱了刑法的剛性，賦予了法官裁量權(quán)，一種真正的創(chuàng)造性的法實(shí)踐活動，唯有如此才能夠?qū)崿F(xiàn)刑法面向社會的積極功能，才能促使刑法所捍衛(wèi)的社會因為正義而變得更加幸福和令人期待。