英國法關于條件和擔保條款的區(qū)分，對于美國法也產(chǎn)生了重大影響。盡管《統(tǒng)一商法典》回避了根本違約的概念，沒有明確區(qū)分條件和擔保條款，但美國合同法中接受了這兩個概念，并認為違反了條件條款，將構成重大違約，并導致合同解除。［（1）b］

由于條件和擔保條款的區(qū)分直接影響到違約的補救方式，因此，法官在違約發(fā)生后應判斷當事人違反的義務在性質(zhì)上是屬于條件還是屬于擔保條款，并進一步確定違約當事人所應承擔的違約責任。然而，在實踐中，對這兩種條款作出區(qū)分常常是困難的。因為“在條款中，表面上通常并不附有對這個問題的回答，即使有，雙方當事人所使用的術語也未必確切，因為他們很可能用錯這些詞?！保郏?）b］在學術上對此有各種不同的解釋。一種觀點認為，應從條款本身的重要性上區(qū)分哪些條款是擔保條款、哪些條款是條件條款。條件條款是合同的重要的、基本的、實質(zhì)性的條款，違反該條款將導致合同解除。［（3）b］在某些情況下，如果法律規(guī)定當事人必須履行義務（如出賣人應負對產(chǎn)品質(zhì)量的默示擔保義務），違反該義務將構成違反“條件條款”。［（4）b］第二種觀點認為應根據(jù)違反義務后是否給受害人造成履行艱難（hardship）來決定哪些條款是擔保條款，哪些條款是條件條款。［（5）b］由于此種觀點將違反條件條款并導致合同的解除的情況局限在以履行艱難的后果作為判斷標準上，這就嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此并沒有被廣泛采納。由于從條款的重要性來區(qū)分條件和擔保條款，在實際操作中遇到很多困難，因此英國法開始以違約后果為根據(jù)來區(qū)分不同的條款。正如阿蒂亞所指出的：“違反某些條款的后果取決于違約所產(chǎn)生的后果。其理由是，一方鑒于違約而取消合同的權利，實際上是據(jù)違約的嚴重性和后果決定的，而不是由被違背的條款的類別決定的。有些似乎對合同是非常重要的條款，可能在較小的程度上遭到破壞，且未引起嚴重后果，這樣，也就好象沒有什么理由因一方違約而賦予另一方以取消合同的權利?！保郏?）b］這就是說，違約違反的條款是屬于條件還是保證條款，主要應取決于該違約事件是否剝奪了無辜當事人“在合同正常履行情況下本來應該得到的實質(zhì)性利益”。［（6）b］英國法院已確認了違反中間條款（Intormediateterm）的違約形式，即一方當事人違反了兼具要件和擔保性質(zhì)的中間性條款時，對方能否解除合同，須視違約的性質(zhì)及其嚴重性而定。在1962年英國上訴法院審理的香港弗爾海運公司訴日本川崎汽船株式會社案中，法官認為“違反適航性條款可能違反合同的根本內(nèi)容，也可能僅違反合同的從屬性義務”，［（7）b］因而應依據(jù)違約的后果而定。

從總體上說，英美合同法在確定根本違約方面，經(jīng)歷了一個從以違反的條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違反合同的具體后果為依據(jù)來確認是否構成根本違約的過程。由于當前英國法中根本違約的判斷主要以違約的后果來決定，因而在這方面很類似于大陸法。

在德國法中，并沒有根本違約的概念，但是，在決定債權人是否有權解除合同時，法律規(guī)定應以違約的后果來決定。根據(jù)《德國民法典》第325條，“在一部分不能給付而契約的一部分履行對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按第280條第2項規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！钡?26條規(guī)定“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1項規(guī)定的權利?！笨梢姡`約后“合同的履行對于對方無利益”是決定是否可以解除的標準，這里所謂“無利益”是指因違約使債權人已不能獲得訂立合同所期望得到的利益，這就表明違約造成的后果是重大的?？梢?，德國法的規(guī)定與英美法中的“根本違約”概念是極為相似的。

《聯(lián)合國國際債物銷售合同公約》（簡稱《公約》）第25條規(guī)定“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果?！边@個規(guī)定區(qū)分了根本違約與非根本違約，根據(jù)《公約》的規(guī)定來看，《公約》實際上只是根據(jù)違約的后果決定根本違約的問題，而不是根據(jù)違約人違反合同的條款性質(zhì)來決定這一問題的?？梢姟豆s》的規(guī)定實際上吸收了兩大法系的經(jīng)驗。

按照《公約》的規(guī)定，構成根本違約必須符合以下條件：第一，違約的后果使受害人蒙受損害，“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西”。此處所稱“實際上”的含義，按照許多學者的解釋，包含“實質(zhì)地”、“嚴重地”、“主要地”的含義。［（1）c］因此表明了一種違約后果的嚴重性。所謂“有權期望得到的東西”實際上是指期待利益，即如果合同得到正確履行時，當事人所應具有的地位或應得到的利益，這是當事人訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，它既可以是轉售該批貨物所能帶來的利潤，也可以是使用該批貨物所能得到的利潤，但必須是合同履行后，受害人應該或可以得到的利益。所謂“以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西”，乃是違約行為和使另一方蒙受重大損失之間的因果關系，換言之，受害人喪失期待利益乃是違約人的違約行為的結果。第二，違約方預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也預知會發(fā)生根本違約的結果。這就是說，如果一個違約人或一個合理人在此情況下不能預見到違約行為的嚴重后果，便不構成根本違約，并對不能預見的嚴重后果不負責任，在這里，《公約》為貫徹過錯責任原則，采用了主客觀標準來確定違約人的故意問題。主觀標準是指“違約方并不預知”，他主觀上不知道他的違約行為會造成如此嚴重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時間不交貨可能會使買受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對買受人是無關緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標準，即一個合理人（同等資格、通情達理的人）處于相同情況下也沒有理由預知。如果一個合理人在此情況下能夠預見，則違約人是有惡意的。應當指出，在這兩種標準中，客觀標準的意義更為重大，因為此種標準在判斷違約當事人能否預見方面更為簡便易行。一般來說，違約人或一個合理人能否預見，應由違約人舉證證明，［（1）d］就是說，違約人要證明其違約不構成根本違約，不但要證明他自己對造成這種后果不能預見，同時還要證明一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也不能預見，從而才不構成根本違約。至于違約人應在何時預見其違約后果，公約并沒有作出規(guī)定。根據(jù)《公約》第74條損害賠償額的規(guī)定，即“這種損害賠償額不得超違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”，可以推斷出違約人預見其違約后果的時間應是訂立合同之時，但亦有學者認為《公約》并沒有明確規(guī)定預知的時間，因此應預見的時間“可能包含從訂約時至違約時的一段時間”。［（2）d］

摘要：合同解除是合同法中非常重要的一個問題，在實踐中將直接影響到已經(jīng)是合法成立的合同當事人的合法權益，所以對其進行研究具有重要意義。

關鍵詞：合同解除、約定解除、法定解除、預期違約、根本違約

一、合同的解除：

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實意思表示達成，所產(chǎn)生的法律后果也是當事人所欲追求的，在雙方當事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當事人從這個合同關系中解脫出來，重新參與到新的合同關系當中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規(guī)定了嚴格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

[摘要]我國的合同解除制度中，解除原因（條件）的多元并立導致了合同解除在構成要件、法律后果等方面充滿混亂和矛盾。為增強法律的確定性和法律體系內(nèi)部的和諧性，應限縮合同解除制度的涵攝范圍，將協(xié)議解除從合同解除制度中分離，由合同訂立制度加以規(guī)制；準確理解恢復原狀的功能和含義，確認合同解除的一體溯及力；在合同解除與損害賠償?shù)年P系上，采用瑞士債務法的思路，由過失方賠償無過失方信賴利益的損失。

[關鍵詞]協(xié)議解除，溯及力，恢復原狀，信賴利益

在我國，無論是立法的規(guī)定，還是學說對合同解除制度的解說都存在諸多內(nèi)在矛盾，突出地表現(xiàn)為：合同解除原因（條件）的多元并立及由此導致的合同解除在構成要件、法律后果等方面的混亂和矛盾狀態(tài)。鑒于法律的確定性對于法律發(fā)揮實際調(diào)整作用的重要性，有必要對合同解除制度進一步深入研究。本文著眼于立法技術的角度，對合同解除制度的基本方面進行邏輯清理，使該制度的構造在理論上和立法上更為精致，與合同法乃至民法體系更為和諧，以充分發(fā)揮其調(diào)整功能。

一、限縮合同解除制度的涵攝范圍，將協(xié)議解除從合同解除制度分離

從立法技術的角度看，對待一項法律制度不能僅從法律后果立論而不加區(qū)別地將可以導致某種特定法律后果的諸種法律事實籠而統(tǒng)之作為一項法律制度的內(nèi)容對待。具體到合同解除制度，可能導致合同解除這種法律后果的法律事實有：情勢變更的發(fā)生、不安抗辯權的行使、當事人協(xié)議成立新合同、合同解除權的行使。以上幾個方面的法律規(guī)則雖可達至相同的法律后果-解除業(yè)已存在的合同關系，但在構成上卻大異其趣。學說和立法上在情勢變更的發(fā)生、不安抗辯權的行使的歸屬問題上，認識基本一致，不把它們作為合同解除制度的一部分，而視為并列于合同解除的獨立法律規(guī)則，與合同解除制度兩立并存。由此帶來的啟示是，立法上，著眼于體系化和確定性，諸種法律規(guī)則是否構成一項法律制度，不僅僅在于要求這些法律規(guī)則均導致相同的法律后果，更為重要的是各法律規(guī)則有基本相同的構造，具有整合為一體的基礎。

但耐人尋味的是學說和立法都無視協(xié)議解除與行使解除權解除合同在法律構造上的區(qū)別，將協(xié)議解除納入合同解除制度，作為合同解除的基本類型。（注：參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第364頁以下。我國《合同法》第93條、第94條。）作者認為不應把協(xié)議解除視為合同解除制度的內(nèi)容，而應通過合同訂立的規(guī)則規(guī)制協(xié)議解除。

摘要：隨著新一輪樓市新政的推出，宏觀調(diào)控的效果逐漸顯現(xiàn)，由此引發(fā)買方觀望甚至終止履行合同的情形蔚然成風。在此種情形下，買、賣雙方如何維護自己的合法權益？也就是說：1、賣方是否可以追究買方違約責任，沒收定金或者要求買方償付違約金？2、買方是否可以主張解除合同進而逃避違約責任？

對于這一問題，目前存在如下意見：1、樓市新政不屬于不可抗力，買方不能以不可抗力為由而解除合同甚至不承擔違約責任，賣方有權按照合同約定沒收買方定金或要求承擔違約責任；2、樓市新政雖然不屬于不可抗力，但屬于情勢變更，買方可據(jù)此解除合同，至于是否需要承擔被沒收定金或其他違約責任，需要詳細分析。

關鍵詞：合同解除情形、違約責任

鑒于目前對這一問題尚未有權威的裁判意見出臺，筆者擬就此問題，根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定分析如下，希望能夠?qū)V大市民購買住房能有所幫助。

一、宏觀調(diào)控政策得出臺是否屬于“不可抗力”

所謂“不可抗力”，是指事件的發(fā)生不可預見、不可避免、不可克服的事件。一般指自然災害和政治事件等，當事人也可以在合同中約定不可抗力的范圍。

1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔全部經(jīng)濟損失，并承擔由此引起的全部后果。若一方違約，應承擔20%的違約金，并承擔全部經(jīng)濟損失。

合同簽訂后，洋霸公司于當日給付易發(fā)公司購房款及代辦費計108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報送《關于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標準?，F(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字"同意用轉帳支票退房款"。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明"作廢"。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。

南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經(jīng)審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。

本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認識。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述

眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律后果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。"在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟"。[1]

[內(nèi)容摘要]合同的解除是法律賦予合同當事人在其自身利益遭受違約方的行為嚴重損害時可以采取的一種違約救濟措施，或者合同雙方當事人在合同簽訂時約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同的約定。由于這兩種救濟將導致雙方合同關系終止的后果，該問題在合同法中屬于十分重要的地位，因此對合同的解了作，《合同法》規(guī)定了嚴格的限制條件，但在是具體規(guī)定中與附解除條件的合同、合同的終止、合同的拒絕履行以及合同的無效，合同的撤銷存在著很大差別。本文試對各相關制度與合同解除條件的規(guī)定進行評析，用所學的法學知識來糾正不法行為，預防和和減少違約。尤其是在我國市場經(jīng)濟發(fā)展的初期，更應該從維護交易秩序、保障市場經(jīng)濟正常發(fā)展出發(fā)，必須強化人們的誠實守信的道德觀念，從法律上鼓勵和督促當事人嚴格履行合同。重合同，守信用，“言必信，行必果”是中華民族傳統(tǒng)道德的重要組成部分，也是社會主義商業(yè)道德的主要內(nèi)容。任何違約行為都是不信守諾言，不符合道德的行為，至于那種公然視合同為廢紙，甚至利用合同坑蒙拐騙，坑害他人的行為，更是對法律和道德準則的嚴重踐踏，應當受到法律的必要制裁和譴責，如果認為違約不違背道德，甚至從道義上說是正當?shù)?，只能起到鼓勵違約的效果，其結果勢必會對道德準則和交易秩序形成極大的破壞。

[關鍵詞]合同解除特征；合同終止；拒絕履行；合同無效；合同的撤銷；合同約定解除

合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現(xiàn)的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴格依據(jù)合同享受權利，承擔義務。但在現(xiàn)實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發(fā)生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調(diào)整。

[內(nèi)容摘要]合同的解除是法律賦予合同當事人在其自身利益遭受違約方的行為嚴重損害時可以采取的一種違約救濟措施，或者合同雙方當事人在合同簽訂時約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同的約定。由于這兩種救濟將導致雙方合同關系終止的后果，該問題在合同法中屬于十分重要的地位，因此對合同的解了作，《合同法》規(guī)定了嚴格的限制條件，但在是具體規(guī)定中與附解除條件的合同、合同的終止、合同的拒絕履行以及合同的無效，合同的撤銷存在著很大差別。本文試對各相關制度與合同解除條件的規(guī)定進行評析，用所學的法學知識來糾正不法行為，預防和和減少違約。尤其是在我國市場經(jīng)濟發(fā)展的初期，更應該從維護交易秩序、保障市場經(jīng)濟正常發(fā)展出發(fā)，必須強化人們的誠實守信的道德觀念，從法律上鼓勵和督促當事人嚴格履行合同。重合同，守信用，“言必信，行必果”是中華民族傳統(tǒng)道德的重要組成部分，也是社會主義商業(yè)道德的主要內(nèi)容。任何違約行為都是不信守諾言，不符合道德的行為，至于那種公然視合同為廢紙，甚至利用合同坑蒙拐騙，坑害他人的行為，更是對法律和道德準則的嚴重踐踏，應當受到法律的必要制裁和譴責，如果認為違約不違背道德，甚至從道義上說是正當?shù)模荒芷鸬焦膭钸`約的效果，其結果勢必會對道德準則和交易秩序形成極大的破壞。

[關鍵詞]合同解除特征；合同終止；拒絕履行；合同無效；合同的撤銷；合同約定解除

合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因合同當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權利、義務實現(xiàn)的措施，一般說來，合同生效后，當事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對方當事人拒絕履行合同，嚴重違約，從而使債權人訂立合同的目的不能達到，這樣合同的存在對債權人來說已不具有實質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權人的目的仍不能達到，因此應允許債權人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴格依據(jù)合同享受權利，承擔義務。但在現(xiàn)實生活中，由于各方面的原因常常導致合同得不到正常的履行，當事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除地效力。如果合同應當被宣告無效或撤銷，也不會發(fā)生合同解除。此類合同應該由合同無效或撤銷制度來調(diào)整。

編者按：本文主要從合同解除權的行使及其后果的司法實務概述；對合同解除權的行使及其后果的思考進行論述。其中，主要包括：合同解除權的行使主體、行使方式及行使后果等問題都存在模糊狀態(tài)、合同自通知到達對方時解除、人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決、法律雖然予以了明確規(guī)定，但規(guī)定是抽象的，可操作性不強、合同解除權從性質(zhì)上來說是形成權、在依據(jù)形成權發(fā)生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位、對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題、由于合同解除權是形成權，一經(jīng)單方意思表示均可發(fā)生法律關系的變更、確定合同解除是否有溯及力，至少應遵循原則等。具體請詳見。

合同解除權是指合同有效成立后，當法定或約定的解除條件具備時，因合同當事人一方或雙方的意思表示使合同權利義務關系自始消滅或向?qū)硐麥绲臋嗬榔浒l(fā)生的原因可分為法定解除和約定解除。合同解除權在性質(zhì)上屬于形成權。我國有關合同解除的法律規(guī)定主要是《合同法》和最高人民法院關于商品房買賣合同、建設工程施工合同、國有土地使用權合同的合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋。但是，在司法實踐中，合同解除權的行使主體、行使方式及行使后果等問題都存在模糊狀態(tài)，因此，有必要對這些問題進行深入研究。

一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述

由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規(guī)定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。

我國《合同法》第96條第1款規(guī)定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從合同法這一規(guī)定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經(jīng)過對方同意，在雙方?jīng)]有對解除合同發(fā)生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規(guī)定，這必然帶來司法實務上的困惑。

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！笨梢?，我國承認合同的解除應向?qū)戆l(fā)生效力，同時可以產(chǎn)生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規(guī)定，但規(guī)定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現(xiàn)理論、法律與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象。

合同解除的立法目的在于，給予一方當事人根據(jù)合同履行中出現(xiàn)了的法定事由，為避免因合同的履行而遭受重大損失提供的法律救濟措施，以及違約方不應因合同的解除獲得不當?shù)睦?。合同解除最重要的法律后果即“合同的權利義務終止”?！督忉尅飞婕昂贤獬臈l文多達10條（詳見司法解釋條款第八條、九條、十二條、十三條、十四條、十五條、十九條、二十三條、二十四條、二十五條），占所有解釋28條的36.7％。結合審判實踐，商品房買賣合同的解除之事由概括起來主要有以下幾種：1.協(xié)議解除；2.根本違約；3.遲延履行；4.法律規(guī)定的其他情形。具體言之，解釋對后三種事由明確列舉規(guī)定。根本違約：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實；房屋主體結構質(zhì)量不合格；房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用的。遲延履行：出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行的；辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記的。其他解除情形：面積誤差比絕對值超出3％；商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的。

司法解釋主要從實體上規(guī)定了解除商品房買賣的事由，對其解除程序則應根據(jù)我國合同法的規(guī)定處理。我國合同法第九十六條第一款規(guī)定：“主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除?！痹擁椌o接著規(guī)定，“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！笨梢?，行使商品房買賣合同解除權的一方應該履行通知的程序。沒有通知的，法院應該行使釋明權，要求主張解除的一方及時向?qū)Ψ酵ㄖ獬?。問題是，通知已經(jīng)送達，但對方一旦提出異議之訴，主張合同解除的通知人對于合同解除的效力便處于不確定狀態(tài)，須由法院裁判。作為法院，在解除商品房買賣合同的訴訟實踐中，應該圍繞上述司法解釋所列舉的情形來審查主張解除合同的理由是否成立，從而確認解除商品房買賣合同的效力。

商品房買賣合同標的物所涉金額大，樓花按揭為商品房交易的主要形式。但是，對于樓花按揭中以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的解除，與對擔保權人的權利保護的沖突問題，司法解釋沒有規(guī)定解決的方案。如乙向甲公司購買價值30萬元的商品房一套，應首付15萬元給甲公司，實際支付10萬元，尚欠5萬元。合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”；余款15萬元向丙銀行申請按揭貸款15萬元支付給了甲公司，并由甲公司提供保證擔保。甲公司經(jīng)催討未果，遂以乙為被告，丙銀行為第三人向人民法院起訴，請求判令：1.解除與乙簽訂的商品房買賣合同；2.乙返還商品房給甲公司；3.甲公司返還10萬元給乙，返還15萬元及利息給丙銀行。乙、丙均答辯不同意解除商品房買賣合同。此案是否應該解除商品房買賣合同呢？如果商品房買賣合同解除了，是否必然解除按揭貸款合同呢？首先，本案的商品房擔保貸款合同已經(jīng)簽訂并且按揭貸款也支付給了開發(fā)商甲公司，不屬于司法解釋中的“商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行”的情形；其次，乙未依約支付5萬元的行為從表面看，似乎屬于司法解釋中“買受人遲延支付購房款”的情形。但是，我們認為，乙遲延交付的5萬元只是商品房預售合同總價款30萬元的六分之一，為此，乙的行為性質(zhì)應該認定為“部分遲延交付行為”。鑒于該司法解釋未明確買受人遲延支付購房款在量與質(zhì)上的尺度，法院在適用該司法解釋的同時，應注意結合我國合同法第九十四條第三項規(guī)定“當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”加以考慮。我們認為司法解釋中遲延支付的購房款應該是指主要的購房款，在識別“主要”上，應不少于購房總價款的二分之一，而不是一小部分的購房款，當然如果少于總價款二分之一，但遲延交付的購房款足以影響開發(fā)商生產(chǎn)經(jīng)營的，亦可認定為“主要”。這才符合合同法力促交易成功的立法目的。本案乙的遲延支付購房款行為顯然不是遲延履行主要債務，不構成解除合同的理由。雖然雙方合同約定“乙未依約定期限付款，甲公司有權解除合同”，但是，乙并不是未依約定期限付款，只是沒有按期付清所有房款，因此甲公司也不能以此主張解除合同，除非雙方合同明確特別約定了沒有付清全部房款時甲公司有權解除合同。

同時，法院還面臨著與擔保權人（按揭貸款人）的權利保護的法律價值選擇問題。此類案件有兩個相互牽連，但是又相互獨立的法律關系：一個是商品房買賣雙方的法律關系，一個是商品房擔保貸款的法律關系。后一個法律關系中，借款人是商品房的買方，并且也是以該房產(chǎn)作為貸款抵押的抵押人，作為商品房賣方則為買方的貸款提供保證擔保，擔保權人就是貸款人銀行。商品房買賣合同的解除往往也就影響到后一個法律關系的履行問題，然而，其是否必然導致解除商品房擔保貸款合同呢？司法解釋沒有具體的直接規(guī)定，只是在第二十五條第二款規(guī)定了兩個合同關系都被解除的法律后果，即“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人”。對于該款，我們認為，商品房買賣合同的解除不必然邏輯地得出商品房擔保貸款合同應該解除。后者是否解除仍然應該根據(jù)我國合同法及相關司法解釋來具體認定。如果借款人和貸款人都沒有主張解除商品房擔保貸款合同的，作為商品房擔保貸款合同的保證人（賣方）提出解除商品房擔保貸款合同缺乏法律依據(jù)。上述案件中，乙、丙銀行關于貸款合同不應解除的抗辯理由成立。此時，甲公司選擇行使解除商品房買賣合同解除權，將購房款和貸款本息退給乙；乙返還房產(chǎn)給甲公司，但不影響丙銀行行使抵押權。這樣處理對甲公司也顯然不利。甲公司應該放棄選擇解除權，而選擇以追索乙債務為由提起訴訟為宜。

摘要：隨著新一輪樓市新政的推出，宏觀調(diào)控的效果逐漸顯現(xiàn)，由此引發(fā)買方觀望甚至終止履行合同的情形蔚然成風。在此種情形下，買、賣雙方如何維護自己的合法權益？也就是說：1、賣方是否可以追究買方違約責任，沒收定金或者要求買方償付違約金？2、買方是否可以主張解除合同進而逃避違約責任？

對于這一問題，目前存在如下意見：1、樓市新政不屬于不可抗力，買方不能以不可抗力為由而解除合同甚至不承擔違約責任，賣方有權按照合同約定沒收買方定金或要求承擔違約責任；2、樓市新政雖然不屬于不可抗力，但屬于情勢變更，買方可據(jù)此解除合同，至于是否需要承擔被沒收定金或其他違約責任，需要詳細分析。

關鍵詞：合同解除情形、違約責任

鑒于目前對這一問題尚未有權威的裁判意見出臺，筆者擬就此問題，根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定分析如下，希望能夠?qū)V大市民購買住房能有所幫助。

一、宏觀調(diào)控政策得出臺是否屬于“不可抗力”

所謂“不可抗力”，是指事件的發(fā)生不可預見、不可避免、不可克服的事件。一般指自然災害和政治事件等，當事人也可以在合同中約定不可抗力的范圍。