導(dǎo)語：我國合同解除的問題研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：合同解除是合同法中非常重要的一個問題，在實(shí)踐中將直接影響到已經(jīng)是合法成立的合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以對其進(jìn)行研究具有重要意義。

關(guān)鍵詞：合同解除、約定解除、法定解除、預(yù)期違約、根本違約

一、合同的解除：

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，經(jīng)過解除后不再具有法律效力，而使合同向?qū)斫K止法律效力或者自始就不具有法律效力的一項(xiàng)法律制度。所謂解除，指的是解除的合法有效的合同，如果沒有成立或者成立后沒有生效，都不能解除，所以一聽到解除，那么前提是合同已經(jīng)合法有效。合法有效的合同是基于雙方的真實(shí)意思表示達(dá)成，所產(chǎn)生的法律后果也是當(dāng)事人所欲追求的，在雙方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生了約束力，不應(yīng)該隨便解除，但有些情況下，或者是一方違約或者是其他等等原因，導(dǎo)致已經(jīng)具有法律效力的合同很難履行或者沒有必要再履行，因此，就需要解除合同，使雙方當(dāng)事人從這個合同關(guān)系中解脫出來，重新參與到新的合同關(guān)系當(dāng)中。合同解除以后，原來的合同溯及既往的不存在或者終止，對當(dāng)事人的利益影響很大，法律為了慎重起見，對合同解除規(guī)定了嚴(yán)格的條件。下面從我國現(xiàn)有的立法情況來說明。

（一）解除的分類：根據(jù)1999年出臺的合同法，合同解除分為約定解除和

法定解除兩種情況。

1、約定解除：指雙方當(dāng)事人通過約定的方式解除合同，約定的條件不同，

又可以分為以下幾種情況。

A、附解除條件的解除：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效?！边@個規(guī)定中就包括了附解除條件的合同。在附解除條件的合同中，自解除的條件成就時，合同失效，原來的合同不再具有法律效力，這個失效開始的時間是自條件成就時就開始了，不需要通知解除就生效，也就是說通知與否不影響合同的效力，只要解除條件成就，合同就自然失效。

B、協(xié)商解除：《合同法》第93條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！边@種解除實(shí)際上是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個協(xié)議將原來的合同解除，是通過一個新合同代替原來的合同，是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)，法律沒有必要干預(yù)。解除原來的合同是當(dāng)事人追求的結(jié)果。這種解除是從新協(xié)議生效時開始。

C、約定解除權(quán)的解除：《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！卑凑者@一款的規(guī)定，當(dāng)約定解除的條件成就時，就產(chǎn)生了解除權(quán)，解除權(quán)人享有了解除的權(quán)利，那么作為權(quán)利人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，當(dāng)解除權(quán)人沒有行使這個解除的權(quán)利時合同就不解除，仍然有效，而當(dāng)解除權(quán)人行使這個解除權(quán)利時，合同就解除了。這種解除和附解除條件的解除是不一樣的。按照《合同法》第45條第1款的規(guī)定，只要條件成就合同就必須解除，沒有任何回旋余地，而在第93條第2款這種情況下，條件成就時只是產(chǎn)生解除權(quán)，解除權(quán)人可以行使這個權(quán)利也可以不行使，沒有行使解除權(quán)合同就不能解除。在這種情況下，解除權(quán)人就有很大的回旋余地，可以根據(jù)自己的情況來決定是否解除，所以法律上為了解決附解除條件的合同，條件一成就合同就解除，當(dāng)事人沒有任何回旋余地的問題就又規(guī)定了這個約定解除權(quán)制度。

2、法定解除：符合了法律規(guī)定的解除條件而解除的就是法定解除。其特點(diǎn)在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時，當(dāng)事人可以解除合同。[1]這就是法定解除，它和約定解除最大的不同是，法定解除權(quán)成就時，當(dāng)事人可以直接行使解除權(quán)，通知對方就可以，而不必征得對方同意。按照《合同法》第94條規(guī)定，法定解除有六種情況。

A、不可抗力：當(dāng)不可抗力發(fā)生導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時，合同存在已經(jīng)沒有任何意義，應(yīng)該解除。所謂不可抗力，指的是不能預(yù)知、不能避免并不能克服的客觀情況。當(dāng)不可抗力發(fā)生以后對合同的影響程度是不一樣的。如果是影響到合同目的不能實(shí)現(xiàn)，那么就解除合同。如果對合同的影響程度不嚴(yán)重，沒有影響到合同的目的實(shí)現(xiàn)時，就不能解除。這個法定解除條件實(shí)際上是在出現(xiàn)不可抗力以后，對合同解除作出了限定的條件，就是只有在影響到合同目的實(shí)現(xiàn)時才能解除，而不是只要出現(xiàn)不可抗力就可以解除。當(dāng)事人基于這個規(guī)定就不能隨意解除合同。

這里關(guān)于合同目的不能實(shí)現(xiàn)，正是對法定解除的限制，當(dāng)因當(dāng)事人違約以后，非違約方不能隨意的解除合同，否則將影響到違約方的利益，因?yàn)榉沁`約方解除合同后，違約方想繼續(xù)履行都不可能，所以我國在制定新合同法時就采納了英美法的根本違約制度。根本違約是從英國法中產(chǎn)生的一直違約形態(tài)。英國法歷來將合同條款分為條件和擔(dān)保兩類。條件條款是合同中重要和根本的條款；而擔(dān)保條款是合同中次要和附屬性的條款。當(dāng)事人違反不同的條款，所產(chǎn)生的法律后果不一樣。當(dāng)事人違反條件條款時將構(gòu)成根本違約，非違約方可以解除合同并要求賠償；當(dāng)事人違反擔(dān)保條款時不構(gòu)成根本違約，只能要求賠償，而不能解除合同。[2]在違反合同的根本性義務(wù)時，對非違約方來講，合同的目的不可能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該賦予其解除合同的權(quán)利；而在違反合同的非根本義務(wù)時，合同的目的仍然可以實(shí)現(xiàn)，此時就不應(yīng)該解除合同，而使已經(jīng)成立的合同歸于無效，影響效率。所以說，這種分類非常科學(xué)，我國在制定合同法時就采納了根本違約制度，只不過用的是合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而不是根本違約的字眼。

B、預(yù)期違約：《合同法》第94條第2款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！边@實(shí)際是預(yù)期違約。所謂預(yù)期違約，有的書中又稱為“先期違約”[3]，是指在合同履行期限到來之前，合同的一方當(dāng)事人通過言語明確表示或者行為表明到時將不再履行合同的，就視為違約的一項(xiàng)制度。合同制定完成后，雙方當(dāng)事人本來應(yīng)該嚴(yán)守，等到履行期限到來后應(yīng)該履行，但是如果一方當(dāng)事人已經(jīng)通過言語表明到時將不履行合同義務(wù)或者通過行為表明到時將不履行合同的話，對方當(dāng)事人如果只是等到履行期限到來時才能追究對方違約責(zé)任的話，顯然對非違約方不公平，此時訂立的合同已經(jīng)變成非違約方的枷鎖，只能靜等對方違約，處于非常被動境地，而不能采取主動措施避免自己的損失擴(kuò)大。為了在履行期限到來之前一方已經(jīng)明確表示違約的，使非違約方不至于靜等對方違約，而使自己處于不利的境地，英美法國家就在法律上規(guī)定了一項(xiàng)制度，即預(yù)期違約。預(yù)期違約實(shí)際是在合同履行期限到來之前追究對方違約責(zé)任。有的人可能認(rèn)為這本身是錯誤的，因?yàn)槁男衅谙捱€沒有到來，何來履行，何來違約呢？其實(shí)英美法這項(xiàng)制度的目的就是為了懲治那些在履行期限沒有到來之前，但是已經(jīng)明確表明將來不履行合同義務(wù)的人，但此時由于履行期限還沒有到，如果說對方違約的話，只能是預(yù)期違約或者叫先期違約，因?yàn)閷?shí)際履行期限還沒有到來。這實(shí)際是對違約理解的突破，是一項(xiàng)法律創(chuàng)造。我國在制定合同法時也規(guī)定了預(yù)期違約制度，主要目的是讓預(yù)期違約中的非違約方享有解除權(quán)，從合同中解脫出來，減少自己的損失。當(dāng)然非違約方也可以不解除合同，而一直等到合同履行期限到來以后再追究對方的違約責(zé)任也可以。預(yù)期違約分為兩種情況，一種是明示的預(yù)期違約；二種是默示的預(yù)期違約。所謂明示的預(yù)期違約，就是明確表示在合同履行期到來時將不履行合同義務(wù)；默示的預(yù)期違約，指合同一方通過自己的行為已經(jīng)表明在合同履行期限到來時將不履行合同義務(wù)的。前者明確的說不履行合同義務(wù)，后者是通過行為來表明不履行合同義務(wù)。這兩種都構(gòu)成預(yù)期違約。由于對方已經(jīng)預(yù)期違約，對方不可能履行合同義務(wù)，合同存在與否已經(jīng)沒有意義，此時，非違約方可以采取解除合同的方式，從合同關(guān)系中解脫出來，要求違約方賠償損失。

C、遲延履行：合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準(zhǔn)備時間，所以，都要規(guī)定一個履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務(wù)人沒有履行自己義務(wù)的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務(wù)人履行了自己義務(wù)，但對于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實(shí)現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護(hù)的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照《合同法》第94條第3款和第4款的前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時，遲延履行的可能是合同的主要債務(wù)，而主要債務(wù)對權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務(wù)人仍然沒有履行的，權(quán)利人實(shí)際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方已經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當(dāng)事人遲延履行債務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的，這些是合同當(dāng)事人所追求的結(jié)果，如果因?yàn)橐环降倪t延履行導(dǎo)致合同目的實(shí)現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違約，所以，非違約方可以要求解除合同。

D、其他違約導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)：《合同法》第94條第4款后半部分規(guī)定：“當(dāng)事人一方有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，”即構(gòu)成根本違約的。除了遲延履行可以導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，其他的違約行為也可以導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。如，不完全履行時，往往也會導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。

E、法律規(guī)定的其他情形：這是一個概括性的規(guī)定，當(dāng)以上情形都沒有出現(xiàn)，而法律規(guī)定其他情形合同也應(yīng)該解除時，合同就解除。這實(shí)際為將來法律的發(fā)展留足了空間，同時也防止法律出現(xiàn)漏洞。（二）合同解除的效力：

1、解除效力的發(fā)生：

合同被解除以后，從什么時間發(fā)生法律效力呢？不同的解除，效力開始的時間不同。

A、附解除條件的：從約定的條件成就時，合同就解除，發(fā)生解除的法律效力。不需要通知對方，或者采取必要的行為。

B、協(xié)議解除的：這是通過達(dá)成一個新的協(xié)議，使原來的協(xié)議喪失法律效力，此種情況解除的效力從新協(xié)議生效時發(fā)生。

C、約定解除權(quán)和法定解除：按照《合同法》第96條第1款的規(guī)定，這兩種解除應(yīng)該通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除。這個通知是準(zhǔn)法律行為，是事實(shí)通知，只要能夠證明已經(jīng)通知到對方就應(yīng)該生效。但現(xiàn)實(shí)生活中往往發(fā)生對方有異議，此時異議方可以提起訴訟或者仲裁，要求來確認(rèn)解除合同的效力是否發(fā)生。那么此時，解除效力從何時發(fā)生呢？是從訴訟完成，法院的判決或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁生效時，開始發(fā)生解除效力，還是仍然從通知到達(dá)對方時生效呢？按照民法理論，事實(shí)通知是準(zhǔn)法律行為，并且是單方行為，只要到達(dá)對方，就應(yīng)該發(fā)生法律效力，并不因?qū)Ψ疆愖h而改變，對方的訴訟和仲裁行為只是對解除有異議，而法院的判決和仲裁機(jī)關(guān)的仲裁也只是對這一事實(shí)的確認(rèn)，并不因此使事實(shí)通知的生效時間而改變，仍然以事實(shí)通知到達(dá)對方時生效，合同解除。

談到此，對于訴訟和仲裁是否是解除合同的必經(jīng)程序，本人也談一下自己的觀點(diǎn)。關(guān)于此問題，不同的學(xué)者對此認(rèn)識不一，主要是兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為是必經(jīng)程序，二種認(rèn)為不是。采納認(rèn)為是必經(jīng)程序觀點(diǎn)的人，不外乎認(rèn)為解除將使合同不再存在，應(yīng)該慎重，不能一方通知對方就生效了，應(yīng)該由法院和仲裁機(jī)關(guān)來決定。二種認(rèn)為，一方享有的解除是行使權(quán)利，而不是履行義務(wù)，權(quán)利的行使沒有必要由法院和仲裁機(jī)關(guān)來確認(rèn)。本人認(rèn)為第二種觀點(diǎn)比較合理。因?yàn)榻獬龑τ谙碛械囊环骄褪菣?quán)利，只要在法律的限度之內(nèi)，這個權(quán)利的行使不應(yīng)該受任何機(jī)關(guān)的干預(yù)，認(rèn)為必須經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)的程序，一是徒增繁瑣，二是對當(dāng)事人權(quán)利行使的干預(yù)。另外，合同不經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)就解除，也并非不慎重。因?yàn)?，關(guān)于合同的解除，法律實(shí)際已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)格的條件，并不是一方想解除就可以解除的，必須要符合解除的條件才能解除。而當(dāng)一方之所以能解除時，也正是符合了法律的規(guī)定。法律規(guī)定了這些解除的條件，不能說不慎重，而通過通知的方式就能解除，也正是符合了嚴(yán)格解除條件后所得出的一個必然結(jié)果，沒有必要再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)關(guān)。并且從《合同法》第96條也能得出這樣的結(jié)論。第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！睆拇藯l規(guī)定看來，只有在解除通知到達(dá)對方后，有異議時才可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)，并不是解除通知到達(dá)對方后再經(jīng)過法院和仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)。因此，訴訟和仲裁不是解除合同必經(jīng)的程序。

2、解除合同的效力：

合同解除以后，合同的效力是視為自始不存在還是向?qū)斫K止，也就是說合同解除是否溯及既往？已經(jīng)履行的債務(wù)怎么辦？還有合同解除是否影響到損害賠償？這些都是合同解除效力需要解決的問題。

A、合同解除是否有溯及力：合同解除后，是合同效力終止呢還是自始不存在，如果自始不存在，那么合同解除就有溯及力；如果合同效力是從解除時終止的話，解除就不具有溯及力。在現(xiàn)實(shí)生活中，合同在解除時的具體情況多種多樣，并非簡單的樣態(tài)，所以采取一刀切的方式，或者認(rèn)為有溯及力或者沒有溯及力都是不全面的，應(yīng)該針對不同的情況來具體分析，再決定是否有溯及力。那么怎么來判斷合同是否有溯及力呢？

在協(xié)議解除時，由于是雙方當(dāng)事人通過達(dá)成一個新的協(xié)議，將原來的合同解除，此時是否有溯及力完全看當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人在協(xié)議中約定有溯及力的就有溯及力，沒有約定的則由法院和仲裁機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況來確定是否有溯及力。

在違約解除時有無溯及力應(yīng)該按照以下原則來確定：其一，盡量保護(hù)非違約方的合法利益，其二，滿足被解除合同的性質(zhì)與種類的要求。按照這兩個原則我們來具體分析：

由于在合同解除時，有的已經(jīng)履行，有的還沒有履行，有的是單方履行有的是雙方履行，所以在解除以后，是否已經(jīng)履行將直接影響到財(cái)產(chǎn)是否返還的問題。而是否返還，又取決于是否有溯及力。按照是否有溯及力確定的原則，分成繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同來探討。

a、非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力

非繼續(xù)性合同是指履行為一次性行為的合同。一般來看，非繼續(xù)性合同在被解除時能夠恢復(fù)原狀，即已經(jīng)履行的給付可以返還給付人，所以一般都有溯及力。另外，違約解除是對違約方的制裁，是一種特殊的違約責(zé)任，是對非違約方的一種救濟(jì)，所以在考慮解除是否有溯及力時還要考慮這個因素。在守約方履行時，如果有溯及力，那么他的履行將由接受履行方返還，并且要和履行時的價值一致，這對守約方來講有利。而且在我國沒有采取物權(quán)行為獨(dú)立和無因性理論，如果給付中有物權(quán)變動的話，此時的返還是所有物返還請求權(quán)，視為所有權(quán)沒有變動。在違約方全部或者部分履行時，往往這些履行都是瑕疵履行，對守約方來講，根本實(shí)現(xiàn)不了合同的目的，返還這些給付對守約方也是有利的。在違約解除有溯及力導(dǎo)致返還時，往往會發(fā)生一些費(fèi)用，這些費(fèi)用應(yīng)該由違約方來支付。

b.繼續(xù)性合同的解除原則上沒有溯及力

繼續(xù)性合同是履行必須在一定繼續(xù)的時間完成，而不是一時或一次完成的合同。典型的象租賃和委托等。租賃、消費(fèi)借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，在解除時這些利益已經(jīng)被受領(lǐng)方享有沒有辦法返還，因此不能有溯及力。這樣，獲得利益方此時所獲得的利益就是不當(dāng)?shù)美?，適用不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，應(yīng)該返還給給付方。

除不能返還導(dǎo)致沒有溯及力外，在委托合同時也不能有溯及力，原因是如果委托合同解除溯及到合同成立時消滅的話，會使受托人已經(jīng)進(jìn)行的行為失去全部法律依據(jù)，將變成無權(quán)。這樣因行為所進(jìn)行的活動以及所牽涉的當(dāng)事人都將遇到不可預(yù)計(jì)的法律后果，不利社會經(jīng)濟(jì)活動的正常進(jìn)行，導(dǎo)致社會秩序紊亂。[4]

B、合同解除與違約責(zé)任：

所謂違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因?yàn)檫`反合同約定后所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，包括繼續(xù)履行、賠償損失、返還原物等。那么在合同解除以后，是否可以繼續(xù)讓當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任呢？因?yàn)楹芏嗟暮贤獬际且驗(yàn)檫`約所導(dǎo)致的。這個問題進(jìn)一步講就是合同解除和違約責(zé)任是否可以同時并存。在一般人看來承擔(dān)違約責(zé)任的前提是違約且合同存在，而解除是解除了一個合法成立的合同，解除后合同不再存在了，所以違約責(zé)任和解除不能同時并存。但筆者通過實(shí)踐觀察到，雖然繼續(xù)履行是違約責(zé)任的一種，非違約方可以要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，但是很少有人提出，且很多情況下也沒有意義，根本沒有辦法強(qiáng)制執(zhí)行，如典型的人身性債務(wù)，不能強(qiáng)制履行，所以很多合同在一方違約后，非違約方往往追究違約方其他違約責(zé)任，主要是返還原物、恢復(fù)原狀和賠償損失等，那么這時的違約責(zé)任和合同解除以后所承擔(dān)的責(zé)任就完全一樣了。如《合同法》97條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。從此也可以看出我國合同法是承認(rèn)違約責(zé)任和合同解除是并存的。

注釋：

[1]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第448頁。

[2]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版，第449－450頁。

[3]崔建遠(yuǎn)主編：《新合同法原理與案例評釋》上，吉林大學(xué)出版社1999年5月1版，第559頁。

[4]崔建遠(yuǎn)主編：《新合同法原理與案例評釋》上，吉林大學(xué)出版社1999年5月1版，第439－442頁。