根據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者了解，反壟斷立法在中國之所以“難產(chǎn)”，關(guān)鍵在于行政阻力。一方面，行政性壟斷其實(shí)是破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的最大來源，但行政性壟斷背后巨大的部門利益，使得相關(guān)行政部門、地方政府或明或暗地反對(duì)反壟斷立法；另一方面，一些國家部委對(duì)反壟斷執(zhí)法權(quán)又爭(zhēng)得不亦樂乎。同時(shí)，如果《反壟斷法》通過實(shí)施，中國現(xiàn)行的《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，以及國務(wù)院及其部委過的很多涉及反壟斷的行政法規(guī)、規(guī)章，勢(shì)必需要進(jìn)行相應(yīng)修訂甚至廢除，這將影響到某些主管部門的執(zhí)法權(quán)限，影響到某些機(jī)構(gòu)的既得利益。

由此，《反壟斷法（草案）》幾經(jīng)反復(fù)，12年內(nèi)遲遲未能正式提交立法機(jī)關(guān)審議。據(jù)《財(cái)經(jīng)》獲得的準(zhǔn)確信息，此次國務(wù)院原則通過的法律草案，就上述兩大爭(zhēng)議難點(diǎn)作出了“一退一進(jìn)”的權(quán)衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨(dú)一章存在的“禁止行政性壟斷”的規(guī)定。該章原條文總計(jì)六條，明確規(guī)定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人買賣其指定的經(jīng)營者的商品，強(qiáng)行買賣或者限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)”、“地方各級(jí)人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)銷售，或者限制本地商品流向外地市場(chǎng)”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規(guī)定：“禁止濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)”。

據(jù)一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現(xiàn)這樣的“退步”，關(guān)鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個(gè)政治體制改革來完成?！斗磯艛喾ā纺軌蚪鉀Q市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的壟斷行為，就已經(jīng)完成了它的任務(wù)；即使法律規(guī)定了反行政壟斷，在實(shí)際操作中也不可能得到實(shí)現(xiàn)，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執(zhí)行的權(quán)威。

另一方面，在執(zhí)法機(jī)關(guān)及其權(quán)限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機(jī)構(gòu)的地位，明確提出組建“國務(wù)院反壟斷委員會(huì)”。該委員會(huì)由國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成；委員會(huì)的議事方式、工作規(guī)則，將由國務(wù)院另行規(guī)定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權(quán)力爭(zhēng)奪，同時(shí)提高了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)格，使得法律一旦出臺(tái)，執(zhí)行力度可以得到保障，無疑是一大進(jìn)步。

從目前的草案設(shè)計(jì)來看，中國反壟斷立法主要借鑒了德國模式，將壟斷行為定義為“壟斷協(xié)議”、“濫用市場(chǎng)支配地位”和“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營者集中”三種，這表明，中國的反壟斷立法并不反對(duì)企業(yè)變“大”，不像美國或日本那樣，一旦企業(yè)規(guī)模過大，有可能面臨拆分危險(xiǎn)，中國的反壟斷立法不反對(duì)企業(yè)占據(jù)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，只有企業(yè)濫用這種優(yōu)勢(shì)限制競(jìng)爭(zhēng)，法律才會(huì)予以干涉。

編者按：本文主要從一元行政執(zhí)法的歐共體委員會(huì)；多元行政的美國反托拉斯聯(lián)邦機(jī)構(gòu)；我國的取向進(jìn)行論述。其中，主要包括：國際社會(huì)存在著兩種選擇、歐共體委員會(huì)在處理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)案件時(shí)享有很大的權(quán)力、歐共體是一個(gè)當(dāng)前有著25個(gè)成員國的經(jīng)濟(jì)共同體、司法部反托拉斯局、美國司法部反托拉斯局是唯一有權(quán)對(duì)某些反托拉斯案件向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)下設(shè)三個(gè)局、司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的協(xié)調(diào)、司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的工作范圍有不重合之處、反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的任務(wù)之一是與國外反壟斷主管機(jī)關(guān)和國際組織進(jìn)行交流合作等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

國務(wù)院向全國人大提交的《反壟斷法草案》沒有明確提出我國如何建立反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。但是，根據(jù)國務(wù)院法制辦曹康泰主任對(duì)草案的說明，我國很可能維持商務(wù)部、國家工商局和國家發(fā)展改革委員會(huì)分別執(zhí)法的現(xiàn)有格局。反壟斷法在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在德國和日本被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，這說明反壟斷法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家有著極其重要的地位。然而，反壟斷法能否在建立和維護(hù)國家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中真正起到“守護(hù)神”的作用，這取決于國家能否建立一個(gè)高效運(yùn)行的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。本文借鑒美國和歐盟的相關(guān)立法和司法實(shí)踐，說明草案中的多元化執(zhí)法方案是一種不能暢行的方案，并且提出相關(guān)的對(duì)策建議。

一、一元行政執(zhí)法的歐共體委員會(huì)

就反壟斷行政執(zhí)法來說，國際社會(huì)存在著兩種選擇：一種是一元的行政執(zhí)行機(jī)構(gòu)，另一種是幾個(gè)行政機(jī)構(gòu)共享執(zhí)法權(quán)的多元模式。世界上大多數(shù)反壟斷法只是由一個(gè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)行政執(zhí)法任務(wù)，歐共體委員會(huì)是這方面的典型。歐共體委員會(huì)有20名委員，各自負(fù)責(zé)執(zhí)行歐共體委員會(huì)的各項(xiàng)政策。負(fù)責(zé)競(jìng)爭(zhēng)事務(wù)的委員是荷蘭人尼列?克柔斯（NeelieKroes）女士。在她下面又一個(gè)負(fù)責(zé)執(zhí)行歐共體委員會(huì)競(jìng)爭(zhēng)政策的辦事機(jī)構(gòu)，即競(jìng)爭(zhēng)總局。除了局長，競(jìng)爭(zhēng)總局還有3名副局長，分別負(fù)責(zé)執(zhí)行歐共體條約第81和第82條、企業(yè)合并控制和國家援助。競(jìng)爭(zhēng)總局下設(shè)10個(gè)局：A局負(fù)責(zé)競(jìng)爭(zhēng)政策、立法以及各局之間的協(xié)調(diào)工作；B、C、D、E局負(fù)責(zé)處理歐共體大部分的限制競(jìng)爭(zhēng)案件包括企業(yè)合并控制；F局專門負(fù)責(zé)卡特爾案件；G、H和I局負(fù)責(zé)國家援助案件；R局負(fù)責(zé)競(jìng)爭(zhēng)總局的戰(zhàn)略計(jì)劃以及人力、財(cái)力和技術(shù)方面的資源。10個(gè)局下面各自再設(shè)分支機(jī)構(gòu)，如在負(fù)責(zé)信息、通訊和傳媒市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)問題的C局下面設(shè)有4個(gè)分局：C-1局負(fù)責(zé)電信、郵政和信息社會(huì)的協(xié)調(diào)；C-2局負(fù)責(zé)傳媒；C-3局負(fù)責(zé)信息產(chǎn)業(yè)、因特網(wǎng)和娛樂電子產(chǎn)品；C-4局負(fù)責(zé)這些行業(yè)中的企業(yè)并購活動(dòng)?，F(xiàn)在，歐共體委員會(huì)競(jìng)爭(zhēng)總局的10個(gè)局下面共設(shè)有36個(gè)分局。2005年，競(jìng)爭(zhēng)總局共計(jì)560名全日制工作人員，398名工作人員處理歐共體條約第81條、第82條和企業(yè)并購的案件，162名工作人員處理國家援助的案件。此外，競(jìng)爭(zhēng)總局還邀請(qǐng)成員國競(jìng)爭(zhēng)機(jī)構(gòu)的工作人員協(xié)助工作。2005年，競(jìng)爭(zhēng)總局的財(cái)政預(yù)算為9000萬歐元，約合1.08億美元。[1]

作為一元化行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，歐共體委員會(huì)在處理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)案件時(shí)享有很大的權(quán)力，集檢察官和法官的功能于一體。這即是說，委員會(huì)不僅被授權(quán)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查和檢查，且被授權(quán)對(duì)案件作出決定，包括作出禁止企業(yè)從事違法行為的決定或者作出企業(yè)沒有違法行為的決定。在認(rèn)定企業(yè)從事了違法行為時(shí)，或在企業(yè)不服禁令或在案件調(diào)查中不與其配合時(shí)，委員會(huì)還有權(quán)對(duì)企業(yè)征收罰款等等。如前面指出的，歐共體委員會(huì)2004年3月對(duì)微軟處以的巨額罰款，是委員會(huì)迄今對(duì)一家企業(yè)處以罰款的最高記錄。從程序和司法公正出發(fā)，如果被告或者任何第三人對(duì)歐共體委員會(huì)的行政裁決不服，可以到歐洲初審法院提出上訴。歐洲初審法院既可審查歐洲委員會(huì)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，也可審查其適用法律是否適當(dāng)。對(duì)歐洲初審法院判決不服的當(dāng)事人有權(quán)向歐洲法院提出上訴。與歐洲初審法院的不同之處是，歐洲法院只是從適用法律的角度審查案件。

歐共體是一個(gè)當(dāng)前有著25個(gè)成員國的經(jīng)濟(jì)共同體。以歐共體委員會(huì)現(xiàn)有的人力和財(cái)力，它沒有能力執(zhí)行歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的全部任務(wù)。因此，歐共體委員會(huì)的一元化行政執(zhí)法除了它本身的行政執(zhí)法活動(dòng)外，還包括它領(lǐng)導(dǎo)下的歐洲競(jìng)爭(zhēng)網(wǎng)絡(luò)，即成員國競(jìng)爭(zhēng)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行歐共體競(jìng)爭(zhēng)法方面的活動(dòng)。

早在1980年10月，國務(wù)院的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》中首次提出了反壟斷、特別是反對(duì)行政壟斷的任務(wù)。1994年5月，“反壟斷法起草小組”成立，《反壟斷法》曾先后列入第八屆、第九屆全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃。但由于爭(zhēng)議太大，最終連法律草案都沒有進(jìn)入立法機(jī)關(guān)審議程序。2003年，十屆全國人大常委會(huì)再次將《反壟斷法》列入本屆立法規(guī)劃，在2006年的立法計(jì)劃中，將其作為重點(diǎn)立法加以明確。

根據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者了解，反壟斷立法在中國之所以“難產(chǎn)”，關(guān)鍵在于行政阻力。一方面，行政性壟斷其實(shí)是破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的最大來源，但行政性壟斷背后巨大的部門利益，使得相關(guān)行政部門、地方政府或明或暗地反對(duì)反壟斷立法；另一方面，一些國家部委對(duì)反壟斷執(zhí)法權(quán)又爭(zhēng)得不亦樂乎。同時(shí)，如果《反壟斷法》通過實(shí)施，中國現(xiàn)行的《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，以及國務(wù)院及其部委過的很多涉及反壟斷的行政法規(guī)、規(guī)章，勢(shì)必需要進(jìn)行相應(yīng)修訂甚至廢除，這將影響到某些主管部門的執(zhí)法權(quán)限，影響到某些機(jī)構(gòu)的既得利益。

由此，《反壟斷法（草案）》幾經(jīng)反復(fù)，12年內(nèi)遲遲未能正式提交立法機(jī)關(guān)審議。據(jù)《財(cái)經(jīng)》獲得的準(zhǔn)確信息，此次國務(wù)院原則通過的法律草案，就上述兩大爭(zhēng)議難點(diǎn)作出了“一退一進(jìn)”的權(quán)衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨(dú)一章存在的“禁止行政性壟斷”的規(guī)定。該章原條文總計(jì)六條，明確規(guī)定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人買賣其指定的經(jīng)營者的商品，強(qiáng)行買賣或者限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)”、“地方各級(jí)人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)銷售，或者限制本地商品流向外地市場(chǎng)”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規(guī)定：“禁止濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)”。

據(jù)一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現(xiàn)這樣的“退步”，關(guān)鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個(gè)政治體制改革來完成。《反壟斷法》能夠解決市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的壟斷行為，就已經(jīng)完成了它的任務(wù)；即使法律規(guī)定了反行政壟斷，在實(shí)際操作中也不可能得到實(shí)現(xiàn)，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執(zhí)行的權(quán)威。

另一方面，在執(zhí)法機(jī)關(guān)及其權(quán)限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機(jī)構(gòu)的地位，明確提出組建“國務(wù)院反壟斷委員會(huì)”。該委員會(huì)由國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成；委員會(huì)的議事方式、工作規(guī)則，將由國務(wù)院另行規(guī)定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權(quán)力爭(zhēng)奪，同時(shí)提高了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)格，使得法律一旦出臺(tái)，執(zhí)行力度可以得到保障，無疑是一大進(jìn)步。

根據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者了解，反壟斷立法在中國之所以“難產(chǎn)”，關(guān)鍵在于行政阻力。一方面，行政性壟斷其實(shí)是破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的最大來源，但行政性壟斷背后巨大的部門利益，使得相關(guān)行政部門、地方政府或明或暗地反對(duì)反壟斷立法；另一方面，一些國家部委對(duì)反壟斷執(zhí)法權(quán)又爭(zhēng)得不亦樂乎。同時(shí)，如果《反壟斷法》通過實(shí)施，中國現(xiàn)行的《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律，以及國務(wù)院及其部委過的很多涉及反壟斷的行政法規(guī)、規(guī)章，勢(shì)必需要進(jìn)行相應(yīng)修訂甚至廢除，這將影響到某些主管部門的執(zhí)法權(quán)限，影響到某些機(jī)構(gòu)的既得利益。

由此，《反壟斷法（草案）》幾經(jīng)反復(fù)，12年內(nèi)遲遲未能正式提交立法機(jī)關(guān)審議。據(jù)《財(cái)經(jīng)》獲得的準(zhǔn)確信息，此次國務(wù)院原則通過的法律草案，就上述兩大爭(zhēng)議難點(diǎn)作出了“一退一進(jìn)”的權(quán)衡。

一方面，法律草案最終刪除了原來作為單獨(dú)一章存在的“禁止行政性壟斷”的規(guī)定。該章原條文總計(jì)六條，明確規(guī)定了“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人買賣其指定的經(jīng)營者的商品，強(qiáng)行買賣或者限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)”、“地方各級(jí)人民政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)銷售，或者限制本地商品流向外地市場(chǎng)”，等等。目前的法律草案中，僅在總則部分留下了一條原則性規(guī)定：“禁止濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)”。

據(jù)一位參與立法咨詢的專家透露，之所以出現(xiàn)這樣的“退步”，關(guān)鍵在于行政壟斷在中國根深蒂固，真正解決問題，要通過行政體制改革甚至整個(gè)政治體制改革來完成?！斗磯艛喾ā纺軌蚪鉀Q市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的壟斷行為，就已經(jīng)完成了它的任務(wù)；即使法律規(guī)定了反行政壟斷，在實(shí)際操作中也不可能得到實(shí)現(xiàn)，不過是一些宣誓性條文，反而損害法律執(zhí)行的權(quán)威。

另一方面，在執(zhí)法機(jī)關(guān)及其權(quán)限上，目前的法律草案中提升了反壟斷機(jī)構(gòu)的地位，明確提出組建“國務(wù)院反壟斷委員會(huì)”。該委員會(huì)由國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成；委員會(huì)的議事方式、工作規(guī)則，將由國務(wù)院另行規(guī)定。這樣立法，既平息了各大部委之間的權(quán)力爭(zhēng)奪，同時(shí)提高了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的規(guī)格，使得法律一旦出臺(tái)，執(zhí)行力度可以得到保障，無疑是一大進(jìn)步。

從目前的草案設(shè)計(jì)來看，中國反壟斷立法主要借鑒了德國模式，將壟斷行為定義為“壟斷協(xié)議”、“濫用市場(chǎng)支配地位”和“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營者集中”三種，這表明，中國的反壟斷立法并不反對(duì)企業(yè)變“大”，不像美國或日本那樣，一旦企業(yè)規(guī)模過大，有可能面臨拆分危險(xiǎn)，中國的反壟斷立法不反對(duì)企業(yè)占據(jù)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，只有企業(yè)濫用這種優(yōu)勢(shì)限制競(jìng)爭(zhēng)，法律才會(huì)予以干涉。

經(jīng)過十三年的醞釀、起草、論證、審議的《中華人民共和國反壟斷法》終獲十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議高票通過，表決通過當(dāng)日，國家主席簽署第六十八號(hào)主席令予以公布，并將從明年8月1日起施行。

至此，這部議程歷經(jīng)十三載的法律，終于塵埃落定。從有關(guān)反行政壟斷專章在草案中的“幾起幾落”，到反壟斷法草案受困于部門利益的爭(zhēng)執(zhí)不下，再到相關(guān)部門的反壟斷執(zhí)法權(quán)之爭(zhēng)，反壟斷法草案的每一次變動(dòng)都牽動(dòng)著無數(shù)敏感的神經(jīng)：國內(nèi)壟斷企業(yè)關(guān)注它，因?yàn)檫@將有可能動(dòng)搖他們根深蒂固的“自然壟斷”地位；外資機(jī)構(gòu)關(guān)注它，因?yàn)樗麄儞?dān)憂對(duì)外資并購的安全審查和反壟斷審查是否會(huì)成為資本與技術(shù)進(jìn)入中國的法律屏障；中小企業(yè)關(guān)注它，因?yàn)橥高^原則性的規(guī)定，他們多多少少看到了消除行業(yè)壁壘的希望；消費(fèi)者更關(guān)注它，因?yàn)樗鼛淼氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局的改變將讓他們有可能分享市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的福利。

我國的反壟斷制度，當(dāng)然要與我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)相適應(yīng)，還要考慮我國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的階段性水平。與此同時(shí)，我國的反壟斷法無疑還有更多空間可以拓展。例如，對(duì)行政壟斷作詳細(xì)的規(guī)定，理順反壟斷監(jiān)管與行業(yè)監(jiān)管的關(guān)系，對(duì)于執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍需明確的責(zé)任與權(quán)力界定等?？傊?，我們期待這些問題能夠在隨后的實(shí)施細(xì)則和執(zhí)法建設(shè)中尋求解決。

一、與反壟斷相關(guān)的法律法規(guī)及反壟斷法的制定過程

（一）與反壟斷相關(guān)的法律法規(guī)

年黨的吹響了中國經(jīng)濟(jì)體制改革的號(hào)角，解放了人們的思想，改變了人們傳統(tǒng)的反競(jìng)爭(zhēng)觀念，從而為在中國的經(jīng)濟(jì)生活中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和建立中國競(jìng)爭(zhēng)法創(chuàng)造了條件。年國務(wù)院的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》是中國關(guān)于保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的最早的行政性法規(guī)。這個(gè)規(guī)定指出，“開展競(jìng)爭(zhēng)必須擴(kuò)大企業(yè)的自主權(quán)，尊重企業(yè)相對(duì)獨(dú)立的商品生產(chǎn)者的地位”，“在社會(huì)主義公有制占優(yōu)勢(shì)的情況下，允許和提倡各種經(jīng)濟(jì)成分之間、各個(gè)企業(yè)之間發(fā)揮所長、開展競(jìng)爭(zhēng)。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品以外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營”，“開展競(jìng)爭(zhēng)必須打破地方封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門都不準(zhǔn)封鎖市場(chǎng)，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售”。

[摘要]反壟斷法在國外被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，在維護(hù)一國市場(chǎng)秩序方面起著至關(guān)重要的作用。眾望所歸，8月30日，十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》，這一天，距離該法草案正式被列入立法議程時(shí)隔十三年零三個(gè)月，距離當(dāng)年的國務(wù)院法制局成立反壟斷法起草小組時(shí)隔二十年。究其原因，反壟斷法難產(chǎn)了近20年,其主要原因還在于在“行政壟斷”這個(gè)問題上，爭(zhēng)議不斷。本文擬就法案的出臺(tái)前的數(shù)次修改，最終排除萬難首次對(duì)規(guī)制行政壟斷進(jìn)行了較為明確的規(guī)定進(jìn)行肯定，也對(duì)目前規(guī)制行政壟斷的不足進(jìn)行些許評(píng)議。

[關(guān)鍵詞]行政壟斷反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)法律責(zé)任行業(yè)監(jiān)管法

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，是維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的基本的法律制度,因其重要性，美國稱之為自由企業(yè)的大憲章，德國稱之為經(jīng)濟(jì)憲法，而日本則稱之為經(jīng)濟(jì)法的核心。在我國建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)下，反壟斷法的作用當(dāng)然也是不言自明的。禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場(chǎng)支配地位和控制經(jīng)營者集中的等經(jīng)濟(jì)壟斷已在世界范圍內(nèi)確立了其反壟斷法律制度的三大支柱地位，在我國反壟斷法的起草過程中，這些內(nèi)容基本不存在爭(zhēng)議。那么反壟斷法為何難產(chǎn)了近二十年？究其原因，怎么啃“行政壟斷”這塊硬骨頭，一直是反壟斷法是否拿得到“準(zhǔn)生證”的順利出臺(tái)的關(guān)鍵因素之一。筆者對(duì)我國反壟斷法最終確立規(guī)制行政壟斷的相關(guān)規(guī)定深表贊同。

一、規(guī)制行政壟斷成為反壟斷立法爭(zhēng)議焦點(diǎn)

所謂行政性壟斷，是指政府及其所屬部門以及法律、法規(guī)授予公共管理職權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，排斥、扭曲、限制或排除企業(yè)間競(jìng)爭(zhēng)的違法行為。它分為大家都熟知的地區(qū)壟斷和部門壟斷兩大類。針對(duì)我國當(dāng)前狀態(tài)下是否應(yīng)當(dāng)規(guī)制行政壟斷行為，各界人士對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。

1.反方意見

摘要：《反壟斷法》的出臺(tái)平靜了起草階段的喧囂，針對(duì)出臺(tái)前爭(zhēng)論的幾個(gè)熱點(diǎn)——行政壟斷的規(guī)范、外資并購的適用以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)，《反壟斷法》都給出了它最終的立法選擇。本文將圍繞著這三個(gè)問題簡(jiǎn)要評(píng)析我國新《反壟斷法》的具體規(guī)定。

關(guān)鍵字：行政壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)外資并購

Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.

Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions

歷經(jīng)10余載磨礪幾易其稿的《反壟斷法》終于于2008年8月1日在人們的期盼中實(shí)施，然而這十年一劍的“經(jīng)濟(jì)法憲章”是否真的能夠不負(fù)盛名，完成劍指一切壟斷現(xiàn)象的使命呢？結(jié)合《反壟斷法》出臺(tái)前圍繞其的熱點(diǎn)問題，本文作以下簡(jiǎn)要評(píng)析：

一、行政壟斷

一、司法模式和行政模式

反壟斷執(zhí)法不管如何組織,也不管如何復(fù)雜,它都不外乎兩種模式:一種是司法模式,如美國司法部執(zhí)行《謝爾曼法》的模式;另一種是行政模式,如歐共體委員會(huì)執(zhí)行歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的模式。

(一)司法模式

美國司法部反托拉斯局與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)是并行執(zhí)行美國反托拉斯法的兩個(gè)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)。它們?cè)趫?zhí)行反托拉斯法中享有很大的權(quán)限,有很高的權(quán)威。然而,它們執(zhí)行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它們是作為公訴人向聯(lián)邦法院提出刑事訴訟或者民事訴訟,然后由法院對(duì)案件做出刑事或者民事判決。根據(jù)謝爾曼法和羅賓遜-帕特曼法第3條,美國司法部反托拉斯局是唯一有權(quán)依據(jù)反托拉斯法向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟的機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中,依據(jù)羅賓遜-帕特曼法第3條提起刑事訴訟的案件幾乎沒有發(fā)生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事訴訟幾乎都是依據(jù)謝爾曼法,且全部涉及價(jià)格卡特爾或者串通投標(biāo)的行為①。司法部反托拉斯局也可依據(jù)謝爾曼法和克萊頓法提起反托拉斯民事訴訟。如美國司法部在1997年指控微軟公司違反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止違法行為的民事訴訟案件。如果司法部反托拉斯局在民事訴訟中勝訴,它可以從法院得到一個(gè)禁令,禁止違法行為,或在例外情況下代表美國作為相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的買方取得三倍損害賠償②。如果它在刑事訴訟中勝訴,違法者除被禁止違法行為外,還會(huì)被征收罰金甚至受到監(jiān)禁。美國在1914年成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。與司法部反托拉斯局的不同之處是,聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》的第5條,有權(quán)對(duì)違反聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法的行為禁令。但在整體上,美國法院在聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法的執(zhí)行中仍起著最重要的作用。根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第13條,當(dāng)委員會(huì)有理由確認(rèn)個(gè)人或者企業(yè)正在違反或者企圖違反聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法時(shí),它將指定其律師到聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟,要求禁止違法行為,請(qǐng)求民事或者刑事救濟(jì)。如果違法企業(yè)或者人不與聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)進(jìn)行合作,如拒絕提供證據(jù)或者提供虛假證據(jù)時(shí),聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也得通過法律訴訟,要求法院對(duì)違法者處以罰款或者刑事監(jiān)禁,而不是像其他國家的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)那樣,可以直接對(duì)違法者處以行政罰款。在很多反托拉斯案件中,美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)是通過與被告達(dá)成和解協(xié)議(consentdecree)而結(jié)案的。在這種協(xié)議中,盡管被告不必承認(rèn)有罪,但須得接受政府當(dāng)局的意見,如停止違法行為、賠償原告損失或者采取其他可以減輕限制競(jìng)爭(zhēng)影響的措施。和解協(xié)議是由行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)與被告達(dá)成的,具有行政協(xié)議的性質(zhì)。但在另一方面,這些協(xié)議必須得到聯(lián)邦法院的批準(zhǔn),否則就不能在法院得到承認(rèn)和執(zhí)行,從而又具有司法協(xié)議的色彩。法院批準(zhǔn)這些和解協(xié)議的條件是,它們必須有利于公共利益。如果法院認(rèn)為一個(gè)和解協(xié)議有利于公共利益,它必須批準(zhǔn)協(xié)議。美國法院在反托拉斯法執(zhí)行中的重要地位,尤其表現(xiàn)在反托拉斯法執(zhí)行中的私人訴訟?？巳R頓法第4條明確規(guī)定,任何違反反托拉斯法的行為而遭受財(cái)產(chǎn)或者營業(yè)損失之人,都可向美國法院提起三倍損害賠償之訴,此外還可得到合理的律師費(fèi)用。三倍損害賠償是美國反托拉斯法推動(dòng)私人訴訟的一個(gè)極有力的法律武器。從1941年至60年代中期,美國法院的私人反托拉斯法訴訟與政府訴訟的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,這個(gè)比率達(dá)到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法訴訟曾創(chuàng)過年度最高記錄1500件。近年來,反托拉斯法私人訴訟平均為每年700件①。因?yàn)槌隹诳ㄌ貭枂栴},我國一些向美國出口維生素C以及某些原材料的企業(yè)在2005年年初也在美國法院受到了反托拉斯指控。此外,我國生產(chǎn)和出口DVD的企業(yè)在2004年12月也向美國法院提起了反托拉斯訴訟,指控DVD4C專利聯(lián)盟包括索尼、飛利浦、先鋒和LG等企業(yè)違反了美國的謝爾曼法。

美國反托拉斯法的執(zhí)行基本采取司法模式,這是源于美國的法律文化。美國在一百多年前制定和頒布反托拉斯法的時(shí)候,完全沒有可借鑒的外國經(jīng)驗(yàn)。但另一方面,美國法官的獨(dú)立性以及他們解釋和創(chuàng)造法律的職能已經(jīng)被確立,法官在美國社會(huì)有極高的地位。在這種條件下,國會(huì)就有理由通過法官的經(jīng)驗(yàn)以及他們對(duì)法律的認(rèn)知來執(zhí)行反托拉斯法。因此,《謝爾曼法》第4條明確規(guī)定,“美國巡回(地區(qū))法院被授予管轄權(quán),以阻止和限制違反本法的行為。”美國反托拉斯法中盡管有一些成文法如1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和1914年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》,但要真正了解美國在各個(gè)歷史時(shí)期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必須得了解美國法院的判決,特別如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判決?？偟脕碚f,自上個(gè)世紀(jì)80年代,隨著里根政府將芝加哥學(xué)派的重要人物任命為聯(lián)邦法院的法官,芝加哥學(xué)派在美國反托拉斯政策中起到了重要作用,從而導(dǎo)致美國法院的反托拉斯判決基本是以經(jīng)濟(jì)效益為導(dǎo)向。

(二)行政模式

本文作者：徐明妍工作單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院

反壟斷法執(zhí)行分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種基本方式，私人執(zhí)行中主要包含了由自然人或企業(yè)提起的反壟斷民事訴訟。實(shí)踐證明，反壟斷民事訴訟的發(fā)展對(duì)一國競(jìng)爭(zhēng)政策的有效實(shí)施起到重要作用：第一，反壟斷民事訴訟的推進(jìn)可以使公共執(zhí)行者騰出更多的執(zhí)法資源有效地選擇案件，從而有助于反壟斷法實(shí)施整體效率的提高；第二，反壟斷民事訴訟的發(fā)展能夠提高競(jìng)爭(zhēng)政策實(shí)施的整體覆蓋率，從而有利于發(fā)現(xiàn)以及懲罰限制競(jìng)爭(zhēng)行為；第三，反壟斷民事訴訟的發(fā)達(dá)能夠提升中小企業(yè)和廣大消費(fèi)者的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的催化劑和助推器。然而，我國《反壟斷法》第五十條對(duì)于反壟斷民事訴訟僅作了原則性的規(guī)定，反壟斷民事訴訟制度的不完善阻礙了私人執(zhí)行的發(fā)展，《反壟斷法》實(shí)施以來中國尚未有一例法院支持原告訴訟請(qǐng)求的反壟斷民事判決。盡管在已建立反壟斷民事訴訟制度的國家，是否應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)反壟斷民事訴訟仍存在著爭(zhēng)議，但是完善反壟斷民事訴訟制度已然成為國際趨勢(shì)。

一、承認(rèn)私人執(zhí)行和公共執(zhí)行的差異是準(zhǔn)確定位反壟斷民事訴訟制度的前提

雖然建立并逐步完善反壟斷法民事訴訟制度已經(jīng)是一個(gè)世界性的發(fā)展趨勢(shì)，但是是否應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)反壟斷民事訴訟卻仍然是一個(gè)飽受爭(zhēng)議的問題。究其原因，是因?yàn)槿狈?duì)私人執(zhí)行模式和公共執(zhí)行模式的本質(zhì)認(rèn)識(shí)。承認(rèn)私人執(zhí)行和公共執(zhí)行的差異，是定位以及在此基礎(chǔ)上完善反壟斷民事訴訟制度的前提。

（一）執(zhí)法力度不同

最早提出私人執(zhí)行模式的是貝克爾和斯蒂格勒［1］，他們認(rèn)為私人執(zhí)法者通過案件的成功解決來獲得利益，這與公共執(zhí)法者領(lǐng)取固定工資不同，激勵(lì)方式的差異決定了不同執(zhí)法模式下執(zhí)法力度的差異。在公共執(zhí)法體制中，政府需要向公共執(zhí)法者支付績效工資來激勵(lì)其加強(qiáng)執(zhí)法力度；相比之下，私人執(zhí)法者的利潤為執(zhí)法收入減去執(zhí)法成本，并不需要除此以外的其他激勵(lì)措施，也不存在行賄受賄的空間。因此，私人執(zhí)行模式比公共執(zhí)行模式的執(zhí)法力度更大，可以降低對(duì)執(zhí)法者的監(jiān)督成本，減少執(zhí)法者腐敗的概率，也無需向執(zhí)法者支付高額的績效工資，有利于社會(huì)成本的降低。對(duì)此，蘭迪斯與波斯納提出相反觀點(diǎn)，他們認(rèn)為私人執(zhí)法體制中會(huì)出現(xiàn)過度執(zhí)法的現(xiàn)象［2］。在私人執(zhí)法體制中，罰款水平和執(zhí)法強(qiáng)度成正比，如果違法者不受財(cái)富約束的話，私人執(zhí)法者可以將罰款水平設(shè)定得足夠高，執(zhí)法強(qiáng)度也會(huì)相應(yīng)成正比增長，當(dāng)執(zhí)法強(qiáng)度超出了受約束最優(yōu)點(diǎn)①，執(zhí)法活動(dòng)對(duì)私人執(zhí)法者的有利性將超過對(duì)社會(huì)的有利性，從而不利于社會(huì)福利。蘭迪斯與波斯納實(shí)際上指出了私人執(zhí)行模式的外部性，即私人執(zhí)法者追求收益所帶來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)成本并沒有完全由私人執(zhí)法者承擔(dān)。

摘要“尋租”這個(gè)話題大家都不陌生，但“立法尋租”這樣一個(gè)隱蔽性強(qiáng)但對(duì)人們?nèi)粘Ｉ钅酥羾疑鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響極大的問題卻沒有得到應(yīng)有的關(guān)注和批判。本文旨在通過分析我國現(xiàn)階段“立法尋租”現(xiàn)象，商議解決對(duì)策，并由此引出立法上的一個(gè)根本性問題即立法的民主性，提出一些自己的思考。

關(guān)鍵詞立法立法尋租立法民主

“尋租”這個(gè)詞語在當(dāng)前學(xué)術(shù)界也算是個(gè)熱門，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，“尋租”（rent–seeking）又稱“直接的非生產(chǎn)性尋利”（DUP）?！皩ぷ狻被顒?dòng)就是非生產(chǎn)性追求利益的行為，是利用行政和法律手段阻礙生產(chǎn)要素在不同產(chǎn)業(yè)之間自由流動(dòng)和自由競(jìng)爭(zhēng)的辦法來維護(hù)或攫取既得利益的行為。在中國，“尋租”的概念是和腐敗聯(lián)系在一起的，各種利益集團(tuán)或個(gè)人通過賄賂等不正當(dāng)手段干預(yù)公權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化。

一、“立法尋租”問題的提出

在日常生活中，我們了解到的“尋租”現(xiàn)象一般都是“行政尋租”，即以直接的行政干預(yù)的方式來迎合利益集團(tuán)的要求。對(duì)于更隱蔽的“立法尋租”現(xiàn)象我們關(guān)注得不多。事實(shí)上，這一現(xiàn)象并不是最近才出現(xiàn)的，我們國家政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)狀況決定了在過去一段很長時(shí)間內(nèi)，“立法尋租”問題得不到關(guān)注。主要原因有四：一、黨的一元化領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)化了行政主導(dǎo)型社會(huì)，法律始終只被當(dāng)作一種控制社會(huì)的手段，被行政吸收或者包容了，人們習(xí)慣于生活在“父母官”的庇護(hù)下；二、我們國家的立法體制自身的局限，人民代表大會(huì)制度是我國的根本政治制度，按照憲法規(guī)定，全國人民代表大會(huì)是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，“一府兩院”由人大產(chǎn)生對(duì)人大負(fù)責(zé)受人大監(jiān)督，可以說憲政架構(gòu)是以“立法至上”為標(biāo)準(zhǔn)的，但是由于人大代表的產(chǎn)生過程的局限以及活動(dòng)的非常設(shè)性，使得人大的權(quán)威大大降低，立法活動(dòng)無法得到多數(shù)人的認(rèn)同；三、長期以來國家落后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況（特別是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況）決定了在在立法領(lǐng)域進(jìn)行“尋租”的可能性不大，因?yàn)椤皩ぷ狻边@一問題通常是和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、自由競(jìng)爭(zhēng)聯(lián)系在一起的。四、公共信息披露制度的缺失，國家對(duì)新聞出版活動(dòng)實(shí)行了嚴(yán)格的審查制度，許多重要信息被以維護(hù)國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的名義而封禁起來，特別荒唐的是，對(duì)于立法活動(dòng)這樣本來應(yīng)該具有最大公開度的活動(dòng)也常常被封鎖消息，很多法律都是在多數(shù)人不知情的情況下，“空降”而生的。

隨著我國改革開放的不斷深化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)主要是在宏觀層面上進(jìn)行調(diào)控。我們所熟知的宏觀調(diào)控的手段主要有三：經(jīng)濟(jì)手段、法律手段和行政手段。法制建設(shè)在改革開放以后得到了空前重視，一大批法律法規(guī)被制定，每年還有很多法律法規(guī)被列入立法規(guī)劃中。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至1994年6月底，全國各類現(xiàn)行有效的經(jīng)濟(jì)方面的法律法規(guī)和規(guī)章共計(jì)1581件，而其中1978年12月以前的僅有12件。在經(jīng)濟(jì)一切“優(yōu)先”的時(shí)代里，作為經(jīng)濟(jì)快速健康發(fā)展的必然產(chǎn)物和保障——法律也相應(yīng)得到了大發(fā)展，立法上的一舉一動(dòng)已經(jīng)開始能影響到社會(huì)的利益分配格局，越來越多的個(gè)人和利益集團(tuán)開始介入其中，企圖通過各種手段干預(yù)立法活動(dòng)，以從源頭上為自己謀取最大利益提供“合法”的保障。