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篇1

關(guān)鍵詞：反壟斷法；公共執(zhí)法；私人實施；協(xié)調(diào)機制

中圖分類號：D912-29　文獻標識碼：A　文章編號：1672－3104(2012)01―008―07

一、反壟斷法之公共執(zhí)行與

私人實施的齟齬

(一)公共執(zhí)行與私人實施的固有缺陷

我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)有對壟斷案件進行調(diào)查和懲處的權(quán)力。對壟斷違法行為的判定離不開相關(guān)壟斷專業(yè)知識和具體技術(shù)標準的支持，其全過程完全集中于公共執(zhí)行機關(guān)手中。即使對執(zhí)行機關(guān)所作裁定不服而提起行政訴訟，該訴訟并非是對壟斷案件本身違法的審查，而是對執(zhí)行機關(guān)具體行政行為的考察和判別。因此，反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)在實施反壟斷法過程中處于主導(dǎo)地位的現(xiàn)狀不可能改變，這種“行政執(zhí)法為主導(dǎo)”的模式阻礙了我國反壟斷法的有效實施。促進公共利益和維護有效競爭，公共機關(guān)執(zhí)行反壟斷法固然為最有效的途徑，但由于反壟斷法公共執(zhí)行存在執(zhí)法人員數(shù)量有限、專業(yè)性水平不高、辦案經(jīng)費緊張等問題，反壟斷法的公共執(zhí)行權(quán)配置嚴重不足，欠缺足夠的執(zhí)法能力。受到執(zhí)法資源的約束和限制，反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)不得不集中相對有限的資源來處理那些具有普遍意義的或涉及重大公共利益的壟斷行為案件，而對于單個私人主體而言非常重要的案件往往得不到反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)的重視，甚至被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有意忽視。反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)遭受財政資金的限制愈多，其在執(zhí)法過程中的誠實、勤勉和盡責(zé)的表現(xiàn)和執(zhí)行能力的發(fā)揮愈為低下，公共執(zhí)行機構(gòu)被迫在財政能力與執(zhí)法政策目標之間尋求適度妥協(xié)，確保執(zhí)行的重點性、有效性。反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)還時常遭受外在社會利益集團的不當干擾，或是迫于政治壓力或是遭被管制者的游說，可能成為某些特定利益集團的政策工具，同時其還可能面臨反壟斷政策不確定性因素的影響，也存在自身私利所導(dǎo)致的懈怠、失職，甚至消極懶惰的局面。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)多頭執(zhí)法的現(xiàn)狀必然引發(fā)公共執(zhí)行機構(gòu)之間的職責(zé)交叉、重疊，同時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)濫用自由裁量權(quán)的不良傾向不易徹底根除。另外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管部門之間可能發(fā)生爭奪反壟斷執(zhí)行權(quán)或“通過彼此商談、上級協(xié)調(diào)確定執(zhí)法權(quán)的歸屬”，其結(jié)果要么恣意放棄執(zhí)法權(quán)要么出現(xiàn)利益“一體化”的格局，必然會損及反壟斷法的權(quán)威性與公正性。以上反壟斷法公共執(zhí)行所具有的各種缺陷會明顯或潛在降低反壟斷法的實施效率。

在行政主導(dǎo)的反壟斷法實施模式下，私人實施更多地被公共執(zhí)行所侵吞或取代，私人實施的威懾性和必要性難免會遭到公眾質(zhì)疑。若私人主體人人皆想獲得賠償和懲罰性報酬，則為尋找違法行為者而付出的資源還會出現(xiàn)浪費，雖節(jié)約了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代價之上。由于壟斷協(xié)議的隱蔽性以及私人調(diào)取證據(jù)的困難，私人往往可能難于獲得昂貴、但具社會價值的信息系統(tǒng)(意圖壟斷的電話記錄和電子郵件合同等)，而公共執(zhí)行機關(guān)對此類執(zhí)法構(gòu)成天然壟斷，自然公共執(zhí)行在收集信息資料的手段上比私人更有效和更占優(yōu)勢。收集信息、舉報違法者和阻止壟斷行為者對私人的報復(fù)(主要表現(xiàn)為供貨商拒絕對批發(fā)商或零售商提供貨源或供應(yīng)產(chǎn)品)可能需要運用強制力，而國家法律明確規(guī)定私人主體無權(quán)使用強制力，更不能實施限制人身自由之措施，因此反壟斷法私人實施之范圍和方式極其有限，不能有效防止“政府失敗”，即不能監(jiān)督公共機關(guān)的懈怠和疏忽。因為根據(jù)政府管制的俘獲理論和公共選擇理論，執(zhí)法者同時也會追求自身利益最大化，易受到利益集團的游說和收買，從而疏于或怠于查處壟斷違法行為。另外，我國競爭文化理念并未與市場經(jīng)濟體制改革相隨左右而深入民心，市場主體、社會民眾對“競爭”充滿著敵意或冷淡情緒，極易引發(fā)他們對反壟斷法這種“公法”的私人實施方式的正當性的種種疑慮。由于私人實施反壟斷法的因果關(guān)系難以準確把握，損害賠償?shù)挠嬎憔哂邢喈攺?fù)雜性，反壟斷法私人實施還存在技術(shù)上的不成熟。反壟斷法私人實施可彌補公共執(zhí)行的不足，但私人實施也存在自身的缺陷。反壟斷法多倍懲罰性損害賠償制度會引發(fā)過度私人實施的情形，導(dǎo)致威懾過度與經(jīng)濟上的無效率，同時也鼓勵了私人實施的爆炸性增長，產(chǎn)生各種纏訟、擾訟、濫訟的現(xiàn)象?！胺磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行除了可能會發(fā)生過度威懾和執(zhí)行的負面效果以外，它還可能會被私人當事人濫用，以實現(xiàn)敲詐(extortion)和破壞競爭(subvert competition)的目的?！彼饺藢嵤┛赡鼙桓偁帉κ钟米鲬?zhàn)略性限制有效競爭的行為。

我國反壟斷法私人實施的相關(guān)規(guī)定過于簡單，根本不可能起到輔助、補充反壟斷法公共執(zhí)行的目的，更難以起到制衡反壟斷法公共執(zhí)行的作用。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”該規(guī)定為反壟斷法私人實施制度提供了法律依據(jù)，并奠定了實踐基礎(chǔ)，但并未對私人權(quán)作出任何具體明確的規(guī)定。從現(xiàn)有規(guī)定來看，壟斷行為的民事責(zé)任與我國1993年《反不正當競爭法》相比并沒有明顯的進步，從法律實施來看甚至還顯得單薄、落后，私人當事方發(fā)動反壟斷私人訴訟雖有較大空間，但必然面臨許多制度。例如，當被侵害的經(jīng)營者(受害者)的合法權(quán)益受到壟斷違法行為損害時，受害者向人民法院提訟，法院是否能直接受理呢?由于我國反壟斷法私人實施缺乏合理的制度設(shè)計，且私人實施依賴于公共執(zhí)法，這兩者之間很難協(xié)調(diào)、銜接、合作與發(fā)展。2011年4月，我國最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》)，雖進一步明確了私人反壟斷民事訴訟的若干具體規(guī)定，但還不能從根本上解決反壟斷法私人實施的激勵性不足的難題。原告舉證責(zé)任的過重、損害賠償?shù)姆菓土P性、訴訟成本的高昂等都會使私人主體在反壟斷民事訴訟中處于得不償失的地步，導(dǎo)致私人實施缺乏動力性的制度支持，私人訴訟的熱情不高。

(二)缺乏合理的公私協(xié)調(diào)機制

反壟斷法私人實施機制反映的是以司法為主導(dǎo)的反壟斷法實施模式，而反壟斷法公共執(zhí)行機制反映的是以行政為主導(dǎo)的反壟斷法實施模式。在美國，司法部或聯(lián)邦貿(mào)易委員會不能直接對壟斷違法行為者直接進行罰款處罰，主要是以公訴人的身份向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟或民事?lián)p害賠償訴訟，法院成為實施美國反壟斷法的主要力量。而我國反壟斷法私人實施制度并不發(fā)達，反壟斷法的實施主要采取的是以行政為主導(dǎo)的模式，在此種情況下，公共執(zhí)行與私人實施之間并不是相互輔助、相互補充的關(guān)系，而是比較明顯地表現(xiàn)為相互排斥、相互競爭、相互替代的關(guān)系。世界

上許多國家的反壟斷法不僅規(guī)定了公共執(zhí)行與私人實施的二元實施體制，更為重要的是通過一定的方式和合理的手段對公共執(zhí)行與私人實施進行適當?shù)姆止?、協(xié)調(diào)與合作，來優(yōu)化反壟斷法的實施程序，促進反壟斷法的實施效果。然而我國反壟斷法私人實施與公共執(zhí)行之間并沒有任何在實施程序方面的分工與合作，缺乏兩者之間的合理銜接與協(xié)調(diào)，可能導(dǎo)致反壟斷法實施過程中存有矛盾和沖突，最終從根本上影響反壟斷法實施的效果以及競爭政策目標的實現(xiàn)。這種明顯缺乏相互協(xié)調(diào)的公共執(zhí)行與私人實施的反壟斷法執(zhí)法局面，主要源于失衡的反壟斷法公私實施機制。從我國反壟斷法的條文可知，涉及公共執(zhí)行的條款共有17條，它們分別是第9、10、38~49、5 1～53條，而涉及私人實施的規(guī)定僅有第50條。這說明對私人實施制度與公共執(zhí)行制度的設(shè)計方面更多地偏重于公共執(zhí)行，這不僅源于我國悠久的行政傳統(tǒng)優(yōu)勢，更重要地是傳統(tǒng)行政模式的慣性思維在起作用，即行政精英與行政資源的優(yōu)越和豐富。從第50條的規(guī)定來看，其內(nèi)容本身就具有模糊性，對私人實施的主體、范圍、方式、對象等均缺乏明確的規(guī)定，自然無法起到補充反壟斷公共執(zhí)行的目的，最多只算是一個宣示性的條文。當前，我國反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施之間缺乏有機協(xié)調(diào)與配合，這兩種執(zhí)法方式之間還存在銜接性不足的問題。自我國反壟斷法實施以來，國務(wù)院、國家工商局、商務(wù)部及其他部委頒布的反壟斷法實施細則、規(guī)定、指南或暫行辦法共有十幾項。到目前為止，涉及私人實施的只有《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》。從這些法規(guī)的內(nèi)容看，反壟斷法公共執(zhí)行處于優(yōu)勢、主導(dǎo)地位，而私人實施則處于弱勢、輔助地位。這些法規(guī)也沒有明確對這兩種執(zhí)法方式之間的配置與協(xié)作問題進行規(guī)定，公私協(xié)調(diào)機制明顯欠缺，即并未建立公共執(zhí)行與私人實施之間相互支持、相互協(xié)助的具體實施條例或執(zhí)法指南。缺乏合理銜接的公私執(zhí)法模式將降低反壟斷法的實施效率，無論是公共執(zhí)行還是私人實施都不可獨霸反壟斷法的施行權(quán)，只有實現(xiàn)這兩者的合作與協(xié)調(diào)、共同運作，才能有效威懾、懲罰違法壟斷行為者。

《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》明確規(guī)定了私人實施反壟斷法的具體途徑與程序，但反壟斷法私人實施與公共執(zhí)行之間的合理邊界、各自范圍還模糊不清，缺乏法定的權(quán)力配置，極易引發(fā)兩種執(zhí)行方式上的沖突。反壟斷法公私執(zhí)行缺乏協(xié)調(diào)機制主要體現(xiàn)為：其一，未有統(tǒng)一明確、詳細具體的私人實施制度規(guī)定?，F(xiàn)有《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》與反壟斷法第50條的規(guī)定無法全面指導(dǎo)私人實施反壟斷法。其二，未優(yōu)化反壟斷法執(zhí)行程序?，F(xiàn)有的反壟斷法實施程序只偏重于行政執(zhí)法，私人實施規(guī)定中也同樣缺失這兩種執(zhí)法方式之間的合作、協(xié)調(diào)與分工。其三，未完善兩者之間具體銜接的制度內(nèi)容。《壟斷民事糾紛案件規(guī)定(征求意見稿)》雖規(guī)定了私人提起反壟斷訴訟的相關(guān)程序，但并未設(shè)置“約束力規(guī)則”。即并未規(guī)定反壟斷公共執(zhí)行機構(gòu)的裁決結(jié)果或調(diào)查證據(jù)可作為私人主體提起反壟斷民事訴訟的法定依據(jù)。根據(jù)當前的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)裁決的結(jié)果或確認的事實對正在法院審理的反壟斷民事訴訟案件并不具有任何約束力，原告當事方可委托專門機構(gòu)或?qū)I(yè)人員作市場調(diào)查或經(jīng)濟分析報告，并通過法院的審查判斷來決定是否采用。缺乏反壟斷法公共執(zhí)行機構(gòu)的在調(diào)查與取證方面的直接參與、運用，反壟斷私人訴訟無法獨立進行，這也不利于鼓勵私人后繼訴訟在我國的運用。

在行政主導(dǎo)的實施模式下，反壟斷法私人實施往往并不發(fā)達，無法與公共執(zhí)行相協(xié)調(diào)。私人實施的主要方式為對壟斷違法行為者提起損害賠償訴訟，私人實施程序機制和手段方式比較單一、簡單，缺乏靈活性，也無法彌補反壟斷規(guī)則的不確定性或是反壟斷法的原則性。在行政主導(dǎo)的國家和地區(qū)，反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施之間缺乏應(yīng)有的協(xié)調(diào)性。例如，在以行政決策為基本模式的歐共體，歐盟成員國中的私人主體很少提起反壟斷私人訴訟。就是在奉行“公正交易委員會中心主義”的日本，有關(guān)損害賠償訴訟請求權(quán)的規(guī)定也沒有能發(fā)揮機能。在此種情況下，反壟斷法的公共執(zhí)行已凸顯出足夠的威懾力和懲罰功能，私人實施的補償、規(guī)制功能與更深層次的威懾、阻擋功能似乎顯得并不重要，看上去被公共執(zhí)行所吸收、所代替，進一步扭曲了設(shè)計反壟斷法私人實施制度的應(yīng)有作用。反壟斷法公共執(zhí)行強調(diào)的是行政權(quán)的提前介入，私人實施則強調(diào)的是司法權(quán)的重要性。對于既可以由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主管又可以由私人主體向人民法院直接提起損害賠償訴訟的同一案件，在客觀上就形成了行政機關(guān)和司法機關(guān)同時行使認定壟斷行為違法性的權(quán)力，難免在公共執(zhí)行與私人實施的適用上產(chǎn)生直接的沖突。同時，由于公共執(zhí)行與私人實施的目的、標準和理念不同，必然會導(dǎo)致反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施在運行過程、實施程序等方面的矛盾和沖突。

二、構(gòu)建公共執(zhí)行與私人實施

合理協(xié)調(diào)機制的設(shè)想

(一)反壟斷法私人實施對公共執(zhí)行的協(xié)助

無論是公共執(zhí)行還是私人實施，都不能對競爭法的實施進行壟斷，它們必須共同運行才能有效威懾、調(diào)查和懲處違法行為者，并且賠償違法競爭行為的受害者。公共執(zhí)行和私人訴訟相互配合和協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，才可能實現(xiàn)最優(yōu)實施效果。私人實施對公共執(zhí)行的協(xié)助主要表現(xiàn)為私人主體收集和向有關(guān)公共機關(guān)提供壟斷違法行為相關(guān)信息與證據(jù)的行為。公共執(zhí)行應(yīng)該采用戰(zhàn)略執(zhí)行方法，偏重于對競爭產(chǎn)生重大影響或具有重要意義案件的處斷。因為國家機關(guān)預(yù)算資金、執(zhí)行機關(guān)的人力、物力都是很有限的，“政府失靈”問題時有發(fā)生，公共執(zhí)行不可能解決所有的壟斷問題，也不可能總是以社會公共利益為中心。公共執(zhí)行可以彌補私人實施的缺口，因為反競爭行為的受害者往往不愿就那些對其損害不大，訴訟成本高而證明責(zé)任和負擔(dān)極大的案件提訟。由于私人主體比公共執(zhí)行機關(guān)更加容易獲得侵權(quán)者違反競爭法的信息，能迅速地了解供貨方的壟斷行為，因此應(yīng)該建立和健全私人主體對反競爭行為或壟斷行為向公共執(zhí)行機關(guān)舉報制度，這其實也是私人主體協(xié)助競爭主管機關(guān)執(zhí)行反壟斷法的行為。目前我國《反壟斷法》第38條也做出了明確的規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對涉嫌壟斷行為進行調(diào)查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關(guān)事實和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當進行必要的調(diào)查。”該規(guī)定過于簡要，應(yīng)該進一步具體化私人主體實施舉報的形式和程序。在反壟斷法私人實施的司法程序中，法院既應(yīng)尊重反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的裁決，又應(yīng)依法審查反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的裁決是否形式合法。同時，法院應(yīng)依法受理并未經(jīng)過反壟斷執(zhí)法程序認定和處理的涉嫌壟斷違法行為的案件，但對反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)終局裁決程序認定并不構(gòu)成壟斷行為性質(zhì)的案件，則不應(yīng)允許私人主體提起反壟斷民事訴訟。

利用私人獲取信息的便利對壟斷行為者施加壓

力，這需要公共執(zhí)行機關(guān)及時快速地調(diào)查被舉報的案件，并且及時將調(diào)查的結(jié)果和受理的情況向私人舉報者反饋。經(jīng)公共執(zhí)行機關(guān)查證后，對舉報行為屬實的反競爭案情，公共執(zhí)行機關(guān)應(yīng)該對舉報者給予適當?shù)莫剟?，并且為舉報者的個人信息保密。特別是對涉及重大社會公共利益的案件，私人主體一旦舉報或控告，公共執(zhí)行機關(guān)應(yīng)立即發(fā)動執(zhí)行程序。如果公共機關(guān)怠于執(zhí)行，私人主體有權(quán)直接對違法行為者提起民事公益訴訟，要求停止違法行為或賠償損失。通過制度設(shè)定，賦予私人舉報者有權(quán)對違法的公共執(zhí)行機關(guān)提起行政訴訟，或者對其失職或違法行為向其上級機關(guān)進行舉報，要求監(jiān)督或提出復(fù)審。

(二)反壟斷法公共執(zhí)行對私人實施的支持

公共執(zhí)行對私人實施的支持主要是指反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)對私人實施反壟斷法的親自參與，或給予的援助。在反壟斷法私人實施的案件中，私人主體由于信息不暢通、自身技術(shù)水平有限或勢單力薄等原因，加之人力、物力、財力方面的限制，其在收集證據(jù)或調(diào)查取證時往往顯得力不從心，無法獨立完成。因此，證明責(zé)任和證明負擔(dān)往往成為決定私人實施能否成功的關(guān)鍵因素。而反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)擁有廣泛的、強有力的調(diào)查權(quán)力，在收集證據(jù)方面具有獨特的優(yōu)勢，因此在指控違法行為時非常容易獲得成功。如果在私人主體原告不能取得證據(jù)之時，公共執(zhí)行機關(guān)能及時對私人原告提供支持和協(xié)助，這將大力促進私人實施，也方便私人主體，增大其勝訴的機率，增強反壟斷法的威懾效力，從而有利于其權(quán)利的實現(xiàn)。反壟斷法私人實施應(yīng)與反壟斷法公共執(zhí)行進行全面協(xié)調(diào)與合理銜接，“建立反壟斷執(zhí)法機構(gòu)參與反壟斷民事訴訟的制度，以利于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)代表公共利益表達其對相關(guān)競爭政策和具體專業(yè)問題的意見，供法院參考”。

各國為了方便私人提起后繼訴訟，往往在法律中規(guī)定了約束力規(guī)制或表面證據(jù)規(guī)制，即競爭主管；機關(guān)認定的違法行為對法院有約束力或可以作為表面證據(jù)。由于反壟斷案件具有復(fù)雜性和專業(yè)性的特點，法院一般會認可反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)裁決的效力，因為私人主體不同于公共機關(guān)，其不易掌握相關(guān)專業(yè)知識，不具有強制力，更不具有雄厚資金實力。公共執(zhí)行機關(guān)對反競爭行為證據(jù)的收集具有優(yōu)勢，而且對有關(guān)事實的認定也具有優(yōu)勢，所以行政執(zhí)法機關(guān)所作的違法行為裁決在私人實施中具有重要地位。在反壟斷主管機關(guān)提供相關(guān)案件意見和資料充足的情況下，更便于私人實施案件的審理。反壟斷主管機關(guān)先前所作的違法壟斷行為裁決會給潛在的私人市場主體提供相關(guān)反壟斷法實施信息，鼓勵私人原告主體提起私人訴訟。一些國家通過立法方式賦予反壟斷主管機關(guān)的先前裁決在私人實施中的效力，或者認可其裁決的效力。如美國《克萊頓法》第5條允許三倍損害賠償訴訟的原告引用具有最終效力的裁判用作表面證據(jù)使用，以證明違法行為的存在、損害的結(jié)果及其因果關(guān)系。我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第1款也有類似的規(guī)定，即國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，但我國《反壟斷法》應(yīng)該對反壟斷行政主管機關(guān)的裁決效力作出進一步規(guī)定，為私人當事人提起后續(xù)訴訟奠定法律基礎(chǔ)。私人主體的后繼實施主要是指私人主體借助于政府先前的裁判或調(diào)查和處理結(jié)果去控告各類反競爭行為者，以獲取民事救濟或損害賠償。通過設(shè)立初步證據(jù)規(guī)則或約束力規(guī)則來實現(xiàn)對私人實施的支持，私人實施如果能充分利用公共執(zhí)行的初步成果，將會大大促進私人實施的效力，同時也有利于增強反壟斷法的威懾性實施效果。

(三)反壟斷法公共執(zhí)行對私人實施的適度限制

反壟斷法私人實施的最根本目的在于私人市場主體能從反競爭行為中獲得損害賠償，并未考慮到私人實施對社會公共利益的維護，因此私人實施天生就具有片面性，很可能面臨被濫用和過度適用的危險。反壟斷法應(yīng)賦予公共機關(guān)優(yōu)先執(zhí)法權(quán)，并將公共執(zhí)行機關(guān)的訴訟或調(diào)查處理作為私人實施的前置程序，即規(guī)定公共主管機關(guān)優(yōu)先于私人市場主體追究違法者法律責(zé)任的權(quán)力，并對公共執(zhí)行機關(guān)提供的違法信息承認其效力優(yōu)先性，在法院審查程序中可直接作為證據(jù)使用。美國通過初步證據(jù)規(guī)則，而英國和德國通過約束力規(guī)則來激勵私人主體開展反壟斷法案件的后繼實施。公共執(zhí)行和私人實施的合作與協(xié)調(diào)對私人當事人的后繼實施具有重要作用。反壟斷主管機關(guān)的后繼實施在實踐中比較少見。在私人實施后，如果反壟斷主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)該案件涉及重大公共利益，應(yīng)該積極發(fā)動公共執(zhí)行程序，否則就是懈怠或失職之表現(xiàn)。總之，我國反壟斷法具體實施條例或細則的制定過程中，以及將來反壟斷法的修改過程中應(yīng)該考慮并引入約束力規(guī)則，即明確規(guī)定反壟斷法主管機關(guān)的處理決定和認定的違法事實對法院具有約束力。

對私人實施的限制還表現(xiàn)在公共執(zhí)行對私人實施的參與和干預(yù)過程中。反壟斷法應(yīng)該進一步規(guī)定公共執(zhí)行者有權(quán)干預(yù)私人市場主體的實施活動，公共執(zhí)行者有義務(wù)對私人實施的特定案情發(fā)表自身的觀點，甚至準許公共執(zhí)行機關(guān)在適當?shù)臈l件下全面接管或終止私人實施法律的活動。公共執(zhí)行對私人實施的干預(yù)程序，即公共執(zhí)行機關(guān)可依法向法院提起駁回私人的建議，有權(quán)對私人實施中的事實和法律問題發(fā)表不同意見，甚至依照特定程序授權(quán)公共執(zhí)行機關(guān)代替私人市場主體的訴訟原告資格，在私訴過程中將其變更為公訴。反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)對私人實施的干預(yù)，有利于公權(quán)力對私權(quán)利的監(jiān)督，便于對私人實施或私人訴訟進行審查，防止私人實施主體的策略行為。雖然私人的法律實施從外在表現(xiàn)形式上可能有利于公共利益和目標的實現(xiàn)，但其真正目的和動機并非僅限于此，私人實施法律的行為還可能是一種策略行為，即私人實施法律的過程中，私人追求私利或自身利益最大化的欲望很可能會置立法當初所追求的社會公益目標于不顧。私人實施主體在訴訟過程中很容易被被告所收買，進而與被告達成表面的和解協(xié)議，通過該協(xié)議暗中給予私人原告大筆的好處費而維持壟斷局面，甚至暗中進一步加劇壟斷現(xiàn)狀。與此相類似，一名競爭者另一家企業(yè)的動機，或許是為了與對手形成某項共謀協(xié)議，或達到其他策略目的，其實施活動與促進競爭之間或許沒有任何干系。當然，不利于公共目標實現(xiàn)的策略行為存在，并不能從根本上否決私人實施的作用，對私人實施制度所存在的這種缺陷是可以通過制度設(shè)計和法律規(guī)定來避免的，最根本的應(yīng)對策略和手段是加強公共執(zhí)行機關(guān)對私人實施過程的監(jiān)督和干預(yù)，避免私人實施偏離公共目標而成為濫用或謀取私利的手段。通過對私人實施制度的精細設(shè)計和嚴密監(jiān)管，逐步減少私人實施的策略行為，同時對合法的私人實施進行引導(dǎo)和鼓勵，避免對善意的私人實施構(gòu)成威脅或打擊。

為了制止反壟斷法私人實施的過度濫用，造成司法資源的浪費，公共執(zhí)行對私人實施進行適當限制是合理的。公共機關(guān)主要是通過事前審查、事中參與和事后監(jiān)督等制度對私人實施進行干預(yù)和限制。如，應(yīng)該為公共執(zhí)行機關(guān)設(shè)置某些職權(quán)，及時監(jiān)管和調(diào)整那

些不宜由私人實施的限制競爭行為。一旦公共執(zhí)行機關(guān)接手壟斷案件，私人實施主體不得再采取措施或進行干預(yù)；為了掌握私人實施現(xiàn)狀，公共執(zhí)行機關(guān)可對某些重大反壟斷案件要求私人將實施情況及時向公共執(zhí)行機關(guān)報告。在私人實施過程中，加強反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)管，授權(quán)其查閱私人實施主體獲取的相關(guān)證據(jù)資料，參與私人主體的全過程，旁聽私人庭審訴訟，及時向法院提出法律請求或提供建議材料等。為了防止反壟斷法私人實施的不當運用，制止以要挾他人、為牟取私人利益而損害公共利益的反壟斷法私人實施的濫用，應(yīng)該賦予公共執(zhí)行機關(guān)相應(yīng)權(quán)力來處理與反壟斷案件有關(guān)的行為，如對不合法或不正當調(diào)解、和解協(xié)議提出異議，處罰相關(guān)當事人，宣告相關(guān)行為違法或無效，沒收違法所得等。反壟斷法公共執(zhí)行對反壟斷法私人實施進行適度限制和合理支持，私人實施同時協(xié)助反壟斷法公共執(zhí)行，這不僅可實現(xiàn)反壟斷私人訴訟與反壟斷公共執(zhí)行之間的合理銜接與協(xié)調(diào)，同時又能最大限度發(fā)揮反壟斷法的功效。

(四)避免公共執(zhí)行與私人實施之間可能的沖突

我國《反壟斷法》第50條將“實施壟斷行為”作為經(jīng)營者承擔(dān)民事責(zé)任的重要條件之一，但法律對由誰來認定壟斷行為卻沒有明確規(guī)定。在我國傳統(tǒng)行政主導(dǎo)的體制下，反壟斷法私人實施與公共執(zhí)行相比，明顯處于不對等的地位。私人實施實際上指把屬于反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)(行政主管機關(guān))管轄的案件分離其中部分，轉(zhuǎn)給私人實施主體自主處理或由人民法院直接受理，也可以說是司法權(quán)先于行政權(quán)介入反壟斷案件或司法權(quán)與行政權(quán)平行介入反壟斷案件。在行政權(quán)與司法權(quán)互相制約、關(guān)系良好的美國，司法救濟使法院最終處于實施反壟斷法的主導(dǎo)地位，美國私人實施制度運行良好，幾乎很少存在問題。但在實際中，司法權(quán)與行政權(quán)在行使的過程中不可避免地存在某些沖突，因為行政機關(guān)和司法機關(guān)同時都有權(quán)認定壟斷行為的違法性，這必然會導(dǎo)致二者在認定和行使權(quán)力上的不一致。由于實施法律的標準和理念難以統(tǒng)一，甚至?xí)霈F(xiàn)沖突的可能，這種法律實施中存在的“不確定性”會使經(jīng)營者和消費者的利益難以充分保護。另外，司法權(quán)和行政權(quán)行使的具體程序不一致，導(dǎo)致其具體實施程序上不協(xié)調(diào)或者沖突。在反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)對濫用市場支配地位的行為進行審查的過程中，如果私人實施主體也向人民法院提訟，那么此時反壟斷公共執(zhí)行是否應(yīng)該讓位于私人實施呢?在行政爭議中，為解決行政復(fù)議與行政訴訟間的沖突，我國法律規(guī)定司法權(quán)優(yōu)先于行政權(quán)，訴訟優(yōu)先于復(fù)議。但在壟斷案件的審查中，是否可以借鑒這一作法呢?我國反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)成熟的專業(yè)執(zhí)法經(jīng)驗，可以對反壟斷分析中的諸多技術(shù)性問題作出評判，加之我國訴訟文化的缺失和激勵訴訟制度的空白，促使我國應(yīng)當借鑒日本以政府公共執(zhí)行為主導(dǎo)、私人實施為輔的實施模式。另外，反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)對壟斷案件的審查具有專業(yè)、技術(shù)等方面的優(yōu)勢，因此行政權(quán)優(yōu)先于司法權(quán)為更加可行的選擇，這樣我國可采用日本的做法，即推行行政程序前置制度。如果私人實施主體認為反壟斷法公共執(zhí)行機關(guān)的處罰無事實和法律根據(jù)，可以就反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)的錯誤向人民法院提起行政訴訟，啟動抗告程序，對反壟斷公共執(zhí)行機關(guān)所作的處罰結(jié)果進行司法審查。當然。行政程序前置的設(shè)計方法存在很大的弊端，需要在司法機關(guān)積累豐富的執(zhí)行經(jīng)驗后，對我國反壟斷法實施制度不斷進行修改和完善，最終保障司法審查權(quán)優(yōu)先于或平行于行政執(zhí)法權(quán)的行使。無論是否設(shè)計行政程序前置的方法，反壟斷法的實施都應(yīng)設(shè)定終極的司法審查通道，私人主體可以基于自身成本――效益作出路徑選擇，決定是否提起反壟斷民事訴訟，這樣可把行政救濟和民事救濟有機地連接起來，既可免除私人當事方的故意或過失舉證責(zé)任，又能節(jié)省寶貴的司法資源，同時又可減少法律實施中的沖突與矛盾。

由于寬恕制度的存在可能導(dǎo)致反壟斷私人實施更加頻繁，也會影響到寬恕制度的實施效率，從而引發(fā)反壟斷法公共執(zhí)行和私人實施之間的沖突。為了更加有效地解決寬恕政策和私人后繼實施之間的潛在沖突，增強反壟斷法實施效果，美國國會完善了反托拉斯刑事處罰的相關(guān)法律規(guī)定，加大了對壟斷行為的懲處力度。法律規(guī)定，適用寬恕政策的主體只對受違法壟斷行為影響的貿(mào)易額中其所占的比例負責(zé)，并且其承擔(dān)的民事賠償責(zé)任僅限于單倍賠償責(zé)任。為了實現(xiàn)單倍損害賠償?shù)睦?，公司等市場主體必須與發(fā)動反壟斷民事訴訟的原告合作。為了解決寬恕政策和私人后繼實施之間的沖突，歐盟對寬恕政策的施行作出了相應(yīng)的調(diào)整。為了鼓勵寬?。砻馍暾堈呃^續(xù)提供情報，委員會現(xiàn)在授權(quán)申請人可以口頭提出申請和詳細陳述案件事實。歐盟委員會還在《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》中提出了公共執(zhí)行解決寬恕政策問題和私人后繼實施問題之間沖突的三種方案：其一，排除對寬恕政策申請的證據(jù)開示，從而為作為寬恕政策計劃的組成部分向競爭機構(gòu)提交的文件能得以保密；其二，針對寬恕政策申請人提出的任何損害賠償請求給予有條件的扣減，針對其他違法者――他們以連帶方式對全部損害負責(zé)的請求保持不變：其三，免除寬恕政策申請人的共同責(zé)任，因此限制申請人需承擔(dān)的損害賠償責(zé)任風(fēng)險。一種可能的解決方案是，將寬恕政策申請人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任限制在與其在被卡特爾化的市場中份額相當?shù)乃?。合理平衡的反壟斷法公私實施體制為寬恕申請者同樣提供最佳的激勵，成功的寬恕申請者或告密者可獲得行政處罰或刑事制裁責(zé)任減免的激勵，同時其還可獲得民事?lián)p害賠償責(zé)任減輕的回報。寬恕申請者在私人實施中不可能比其他違法壟斷行為者承擔(dān)更多更嚴厲的責(zé)任，這既保證了寬恕制度的有效性，又促進了反壟斷法公共執(zhí)行與私人實施之間的相互協(xié)調(diào)。

參考文獻：

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【關(guān)鍵詞】價格壟斷；價格違法；“三定”方案

一、問題的由來及發(fā)改委反價格壟斷行為的沿革

價格壟斷，國內(nèi)外學(xué)者、立法一致認為是《反壟斷法》所應(yīng)規(guī)制的行為之一。反價格壟斷雖然被大家所認同，而且價格壟斷的基本含義也沒有什么根本分歧，但是究竟哪些應(yīng)該歸屬于價格壟斷行為仍存在爭論。早在2003年11月1日，國家發(fā)改委第3號令就曾《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》，將五種行為列為價格壟斷行為。這是在我國《反壟斷法》尚未問世出臺的，為不同經(jīng)營者營造了公平的價格競爭環(huán)境，彰顯了鼓勵競爭、反對壟斷的精神。但是作為我國反壟斷立法的先期探索，它在不同程度上存在問題。在我國《反壟斷法》出臺之后，針對上述《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》所存在的問題，2009年3月9日至11日，國家發(fā)改委與美國貿(mào)易發(fā)展署在京國家發(fā)展改革委與美國貿(mào)易發(fā)展署在京召開“中美反價格壟斷研討會”。國家發(fā)展改革委價格監(jiān)督檢查司司長李鐳同志在會上作了專題報告，明確了價格壟斷的概念和表現(xiàn)形式，梳理了價格主管部門依據(jù)《反壟斷法》應(yīng)當履行的職責(zé)。在《征求意見稿》中，立法者以列舉法對價格壟斷的內(nèi)容進行了基本界定?！墩髑笠庖姼濉妨信e的三種情形，基本可以涵蓋傳統(tǒng)反壟斷法所規(guī)制的與價格有關(guān)的壟斷行為，同時兼顧了與商務(wù)部在工作職責(zé)上的區(qū)分，對經(jīng)營者集中領(lǐng)域完全沒有涉及。依照《規(guī)定草案》可以將價格壟斷大致理解為以下幾方面內(nèi)容：（1）價格卡特爾以及通過其它方式（比如限制產(chǎn)量、劃分市場）實現(xiàn)的價格卡特爾；（2）縱向固定、限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議；（3）除搭售和強迫交易外的其它所有濫用市場支配地位行為；（4）行政機關(guān)和公共組織歧視性收費和其它濫用行政權(quán)力行為。

二、價格違法與價格壟斷

價格違法行為與價格壟斷行為是應(yīng)區(qū)分開來的，現(xiàn)行的立法似乎沒有足夠重視兩者的區(qū)分，但是在一些文件中，還是能從散見的文字中體會到兩者是相互區(qū)分的。例如，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家發(fā)展和改革委員會主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》所規(guī)定的發(fā)改委的主要職責(zé)中有一款：負責(zé)匯總分析財政、金融等方面的情況，參與制定財政政策、貨幣政策和土地政策，擬訂并組織實施價格政策。綜合分析財政、金融、土地政策的執(zhí)行效果，監(jiān)督檢查價格政策的執(zhí)行。負責(zé)組織制定和調(diào)整少數(shù)由國家管理的重要商品價格和重要收費標準，依法查處價格違法行為和價格壟斷行為等。負責(zé)全口徑外債的總量控制、結(jié)構(gòu)優(yōu)化和監(jiān)測工作，促進國際收支平衡。另外，有些學(xué)者主張我國《反壟斷法》對于管制行業(yè)中企業(yè)的價格行為沒有管轄權(quán)，這些行為將交由政府有關(guān)部門依照《價格法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行監(jiān)管和調(diào)控。《反壟斷法》的權(quán)限僅及于對包括這些企業(yè)在內(nèi)的經(jīng)營者濫用市場支配地位，或達成壟斷協(xié)議損害消費者利益的行為進行管轄。比如，這些企業(yè)利用其所擁有的控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益，包括拒絕與交易相對人進行交易，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件等。國務(wù)院“三定”方案和學(xué)者認為在研究價格壟斷行為時，需要首先區(qū)分價格違法行為和價格壟斷行為，而這種區(qū)分正恰恰來源于發(fā)改委等價格主管部門履行價格調(diào)控、監(jiān)管職能的需要，也是在它們之間進行權(quán)力分配的需要，只有厘定清楚，才能定分止爭。我國《反壟斷法》第七條規(guī)定，“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步”。上述行業(yè)就是指我們通常所說的管制行業(yè)，如電網(wǎng)、鐵路路網(wǎng)、供水等。盡管這些管制行業(yè)并沒有被明確排除在《反壟斷法》的適用范圍之外，但從法條整體及我國的法律現(xiàn)狀看，我國《反壟斷法》對于管制行業(yè)中企業(yè)的價格行為沒有管轄權(quán)，這些行為將交由政府有關(guān)部門依照《價格法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定進行監(jiān)管和調(diào)控。所以，要類型化研究《反壟斷法》調(diào)整的價格壟斷行為，首先要剔除《價格法》調(diào)整的價格違法行為的影響。剔除之后，我們可以得出至少以下幾種價格壟斷行為：（1）縱向固定、限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議；（2）橫向限制產(chǎn)量、劃分市場實現(xiàn)的價格卡特爾；（3）以排擠、損害競爭對手為目的，以低于成本的價格傾銷；或者采取回扣、補貼、贈送等手段變相降價，使商品市場銷售價低于商品自身成本；（4）其他價格壟斷行為。

綜上所述，國務(wù)院“三定”方案中發(fā)改委的職能包括對價格違法行為和價格壟斷行為的規(guī)制。對價格壟斷行為歸類，關(guān)鍵在于剔除價格違法行為的影響。

參考文獻

[1]黃勇．反價格壟斷幾個基本問題的探討[J]．價格理論與實踐．2010（1）

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關(guān)鍵詞：汽車制造商 汽車經(jīng)銷商 縱向壟斷豁免

一、汽車銷售4S模式下產(chǎn)生的壟斷行為――《指南》制定的主要背景之一

2005年《汽車品牌銷售管理實施辦法》肯定了4S銷售模式，明確規(guī)定了汽車的銷售需要得到汽車廠商的授權(quán)，同時4S店對廠家的依附性極強，經(jīng)營模式的單一一定程度上限制了汽車銷售市場的發(fā)展。地域限制、轉(zhuǎn)售價格限制、搭售、客戶限制、售后原廠配件的排他購買、排他供應(yīng)等各種縱向限制競爭行為在中國汽車經(jīng)銷和售后市場上普遍出現(xiàn)?！斗磯艛喾ā返念C布和征求意見后即將出臺的《指南》和《汽車品牌管理辦法》意味著《辦法》再無適用的必要，新的有利于競爭的汽車銷售模式會誕生。

二、《指南》詳細列明的汽車壟斷行為和豁免情形

《指南》首先是對汽車行業(yè)的基本概念進行了明確界定以及汽車相關(guān)市場的劃分依據(jù)，然后在反壟斷法的大框架下很具體的規(guī)定了汽車行業(yè)所禁止的壟斷行為，主要有汽車領(lǐng)域的橫向和縱向壟斷行為，以及具有支配地位的汽車制造商濫用市場支配地位削落售后市場的有效競爭，損害消費者利益，在每個部分也都有列明可適用的豁免情形。

（一）汽車業(yè)中的縱向壟斷行為

汽車行業(yè)的橫向壟斷行為相對于其他行業(yè)沒有特殊性也沒有專業(yè)性，故指南重點在汽車行業(yè)的縱向壟斷行為。

指南中很重要的條款就是對于不是汽車縱向壟斷行為的規(guī)定，里面界定了什么是不具有顯著市場力量的汽車業(yè)經(jīng)營者，例如縱向協(xié)議的競爭評估，理論研究與執(zhí)法實踐表明，在相關(guān)市場上有可能被認定為不具有顯著市場力量的經(jīng)營者占有市場份額比例在25%-30%以下。

（二）濫用市場支配地位

汽車行業(yè)濫用市場支配地位的行為主要在汽車售后市場比較明顯，而需要考慮的一個重要相關(guān)因素就是汽車品牌。

在生產(chǎn)售后配件上，除了配件根據(jù)代工協(xié)議生產(chǎn)之外，具有支配地位的汽車制造商，在其品牌汽車售后市場上，除非有正當理由，才可以限制為初裝汽車配套的配件制造商生產(chǎn)“雙標件”。 ①

在供應(yīng)和流通售后配件上，主要禁止以下行為：限制售后商和經(jīng)銷商外采或外銷售后配件。

對于橫向壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中未做特殊說明，而對于行政壟斷則表示主要在二手車交易領(lǐng)域。

三、對《指南》的幾點思考

（一）對汽車業(yè)縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制是以“禁止+豁免”的形式

汽車經(jīng)銷商和供應(yīng)商達成的協(xié)議以及經(jīng)銷商制定的各類有關(guān)經(jīng)銷和售后的商務(wù)政策是汽車市場縱向壟斷協(xié)議的載體，雖然有的觀點是認為本身違法原則不應(yīng)被指南采用進而禁止協(xié)議中的縱向限制，而應(yīng)通過運用合理原則進行分析，對于《反壟斷法》第十四條未明確禁止的縱向壟斷行為，指南不宜直接禁止。但是我認為，根據(jù)《反壟斷法》中“禁止+豁免”的壟斷協(xié)議制度，不論是橫向還是縱向的壟斷協(xié)議，經(jīng)營者只要能夠充分證明該協(xié)議與《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免條件相吻合，該經(jīng)營者就有主張豁免的權(quán)利。

目前美國聯(lián)邦反托拉斯法均適用合理原則評估了各類縱向限制的合法性，合理分析原則與本身必然合法并不能等同，我國反壟斷法在符合我國實際的基礎(chǔ)上適用的是禁止+豁免制度，指南也必須遵循上位法，不可將歐美的制度直接套用。

（二）汽車經(jīng)銷中的地域限制和客戶限制

理論研究和執(zhí)法實踐表明，經(jīng)銷服務(wù)質(zhì)量的提高、效力的增進以及中小經(jīng)銷商經(jīng)營效率和競爭力的增強能夠在汽車經(jīng)銷中的某些地域限制和客戶限制中得以提高，相關(guān)市場的競爭非但不會受到嚴重限制，同時還能夠給消費者分享產(chǎn)生的利益，因而與《反壟斷法》第十五條規(guī)定的條件相一致。故指南列明了不具有市場支配力量的汽車供應(yīng)商和經(jīng)銷商實施的某些客戶限制和地域限制是構(gòu)不成壟斷的，但經(jīng)銷商和供應(yīng)商的市場份額被指南明確界定為25%-30%，這樣一個固定的市場份額標準相對于復(fù)雜的相關(guān)市場界定，顯然不具有合理性和可操作性。

（三）雙標件和代工協(xié)議的規(guī)定

雙標件的生產(chǎn)在指南中得到體現(xiàn)，目的在于使維修商和消費者辨識同質(zhì)配件的能力得以提高，汽車售后市場競爭秩序得以促進。需要值得注意的還有，應(yīng)保護好汽車制造商和配件制造商的合法權(quán)益，流通和生產(chǎn)的雙標件還涉及平衡知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷之間的關(guān)系。

注釋：

①國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南中關(guān)于基本概念的解釋。

參考文獻：

[1]王秀麗，肖俊濤.汽車銷售4s模式研究[J].湖北汽車工業(yè)學(xué)院學(xué)報，2008，（03）.

[2]國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南[J].中國價格監(jiān)管與反壟斷，2016，（04）.

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關(guān)鍵詞：反壟斷法；立法目的；價值取向；制度基礎(chǔ)

導(dǎo)論

反壟斷法的立法目的具有宣示性和導(dǎo)向性，為所有的實體規(guī)則和程序規(guī)則提供價值基礎(chǔ)。本文選取“我國反壟斷法的立法目的”作為研究對象，是基于三個假設(shè)：①反壟斷法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有實踐價值的“元規(guī)則”；②各國反壟斷法的立法目的具有相似性，但沒有兩部反壟斷法的立法目的是完全相同的；③反壟斷法的立法目的是受價值取向支配的，而價值取向的產(chǎn)生源于制度基礎(chǔ)。筆者立足于立法目的本身的不可復(fù)制性和可商談性，以反壟斷法草擬稿的目的條款為參照系和邏輯起點，沿著“目的條款立法目的價值取向制度基礎(chǔ)”的思維流程，嘗試對我國反壟斷法的立法目的進行解析和完善。本文的形式目的在于完善我國反壟斷法的目的條款，實質(zhì)目的在于反思當前反壟斷立法的價值取向，而深層目的在于挖掘我國建構(gòu)反壟斷法的制度基礎(chǔ)。希望下文的理論探討能對我國正在進行的反壟斷法制定工作有所裨益。

一、目的條款中的立法目的

價值取向與立法目的作為反壟斷法的宗旨，在形式上通常體現(xiàn)為目的條款，位列該法之首；在本質(zhì)上則反映對特定利益的保護，奠定了整部法律的基調(diào)。反壟斷法“這樣在實體規(guī)范和執(zhí)行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依規(guī)范性質(zhì)作好執(zhí)行分工，很可能會導(dǎo)致高成本、低效率的執(zhí)行，使它成為一部最不經(jīng)濟的經(jīng)濟法?！盵1]因此，通過對目的條款的優(yōu)化設(shè)計，從而確立準確而又富有彈性的立法目的，這對于制定“優(yōu)質(zhì)”、“高效”的反壟斷法具有重要的現(xiàn)實意義。《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）第一條規(guī)定：“為制止壟斷，維護公平競爭，保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法?！边@一目的條款雖然仍處于“征求意見”之中，但在我國理論界和實務(wù)界均具有較強的代表性。

當前立法中對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷，維護公平競爭”。但是，“壟斷”既可以是行為，也可以是狀態(tài)，反壟斷法所規(guī)制的“壟斷”應(yīng)該是行為而非狀態(tài)。市場競爭本身就包含了競爭壟斷地位的內(nèi)容。創(chuàng)新獲得市場壟斷地位即創(chuàng)新的壟斷，“好的市場經(jīng)濟制度，保護作為創(chuàng)新的結(jié)果，但并不因此限制其他人進入追逐壟斷的創(chuàng)新過程?！盵2]以美國為代表的諸多反壟斷法先進國家實際上已將壟斷狀態(tài)視為合法，這體現(xiàn)了當前市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。美國聯(lián)邦政府放棄分拆“微軟”的訴訟請求即是最佳例證。何況，在以自由競爭為本的市場經(jīng)濟條件下，反壟斷法也不應(yīng)將經(jīng)營者在物美價廉基礎(chǔ)上獲取的壟斷狀態(tài)視為違法并予以制裁。筆者認為，我國的反壟斷法也應(yīng)順應(yīng)國際趨勢，采取“禁止壟斷行為而寬容壟斷狀態(tài)”的價值取向，既為競爭的經(jīng)濟秩序營造法治氛圍，也為不斷成型的規(guī)模經(jīng)濟創(chuàng)造寬松環(huán)境。因此，在反壟斷法的目的條款中，宜將籠統(tǒng)地“制止壟斷”細化為“制止壟斷行為”，并在界定“壟斷”時對具體的壟斷行為明確地加以限定，為執(zhí)法和司法確立清晰的實體依據(jù)。即使要對特殊情形下的壟斷狀態(tài)予以規(guī)制，也應(yīng)將其納入到壟斷行為的范疇，并輔之以可操作的標準。

另外，立法者應(yīng)仔細思量反壟斷法在維護“公平競爭”方面的價值取向。是否競爭的價值就僅僅局限于“公平”？面對“公平”標準在不同法系、不同國別、不同法域中所具有的多重語境色彩，人們在紛紜的價值沖突面前又將如何抉擇？事實上，“競爭是一個發(fā)現(xiàn)過程”[3]，這一人類交往不斷演化的動態(tài)過程充滿了不確定性，人們常常在不同的經(jīng)濟時期賦予競爭不同的內(nèi)涵。除了公平，自由、有序、和諧等也是競爭所信奉和追求的價值，人們已逐漸認同競爭在內(nèi)涵外延方面所彰顯的巨大彈性。因此，筆者建議，我國在反壟斷法的目的條款中可暫不對“競爭”的外延作出限定，只概括地規(guī)定為“維護競爭”。必要時可在其他具體條款中對特定的競爭價值予以強調(diào)，或者在解釋時適當?shù)赝卣垢偁幍膬r值空間。既然反壟斷的目的在于解決抑制競爭的問題，而競爭并不必然就是一個自我維持的過程。因此，為了確保競爭的活力，干預(yù)是必需的。[4]由此可見，“維護競爭”實際上體現(xiàn)了政府對市場的干預(yù)，是一種間接管制。因此，對競爭的“維護”應(yīng)做廣義理解，體現(xiàn)培育競爭、促進競爭、深化競爭等多重含義。但是，“看來減少競爭的經(jīng)營做法實際上可能有其合理的目的”[5]，反壟斷法在維護競爭時不應(yīng)輕率地對市場進行干預(yù)。我國的反壟斷管制也應(yīng)確立必要的“合理規(guī)則”，對可能濫用的管制性權(quán)力加以規(guī)范和制約，切實保障市場經(jīng)濟的自治基礎(chǔ)——自由競爭。

反壟斷法是市場主體之間的利益平衡器。草擬稿的目的條款確立了“多元”保護范式，即對經(jīng)營者、消費者、社會公共利益、社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展等不同的“利益體”均予以保護。在以人為本的市場經(jīng)濟中，市場主體間最基本的競爭無疑是經(jīng)營者與消費者之間的競爭以及經(jīng)營者之間的競爭，這兩種競爭分別涉及民眾福祉和經(jīng)濟環(huán)境。筆者認為，對消費者和社會公共利益的保護是值得肯定的，體現(xiàn)了消費者利益最大化和市場競爭最優(yōu)化的市場理念。但是，對經(jīng)營者和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的保護則有待商榷。經(jīng)營者在整體上處于相對強勢，其受益是自然的和現(xiàn)實的，市場競爭最優(yōu)化本身就蘊涵了經(jīng)營者受益的內(nèi)容。而社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的內(nèi)容過于抽象和寬泛，不具備立法目的所應(yīng)有的獨立指導(dǎo)價值，并且容易產(chǎn)生歧義。因此，不宜把經(jīng)營者和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展列入我國反壟斷法的立法目的，畢竟反壟斷法不是“萬能法”，立法目的也不是“百寶箱”。值得注意的是，“現(xiàn)今中國消費者政策已開始朝向積極的消費者政策轉(zhuǎn)化”[6]，反壟斷法應(yīng)與其他法律在保護消費者利益方面加強分工協(xié)調(diào)，避免重疊或沖突。對于社會公共利益，則應(yīng)避免過于寬泛地加以理解，可在其他條款中明確具體標準，并作出相應(yīng)的排除性規(guī)定，防止它成為部門利益、地方利益、行業(yè)利益等諸多狹隘利益的“擋箭牌”和“護身符”。

二、立法目的背后的價值取向

由上可知，我國反壟斷法的立法目的主要體現(xiàn)在三個方面：制止壟斷；維護競爭；保護利益。既然立法目的是受價值取向支配的，那么探求立法目的背后的價值取向就具有先導(dǎo)意義。下文將重點圍繞我國當前經(jīng)濟轉(zhuǎn)型對反壟斷立法的需求展開討論，旨在反思國人對制止壟斷、維護競爭、保護利益這三大主題的價值取向。

篇5

關(guān)鍵詞：價格壟斷違法性；認定；發(fā)展；公平

中圖分類號：D912.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-01

隨著經(jīng)濟社會的飛速發(fā)展，國民人均收入及各項經(jīng)濟能力逐步提高。在經(jīng)濟的運轉(zhuǎn)過程中，價格管制是相關(guān)部門實施經(jīng)濟調(diào)控、資本管制的重要手段。價格壟斷在給社會帶來一定經(jīng)濟動能的同時，也在相關(guān)資源配置上的產(chǎn)生了新的問題。但是，在價格壟斷的進程中，對其違法性的認定，存在著一定的困難性。它與反壟斷法具有相互依存的關(guān)系，因此，在對價格壟斷違法特性的認定過程中，廣大工作者要始終在價格壟斷中保持清晰頭腦，根據(jù)國家相應(yīng)的法律規(guī)章，建立一種良性的經(jīng)濟運轉(zhuǎn)方式，將價格壟斷認定中的難點問題化解于無形。

一、價格壟斷違法性認定的價值含義

從壟斷價格的評判標準上看，從不同的發(fā)展角度出發(fā)，反壟斷法也具有不同的界定方式。盡管關(guān)于壟斷的界定在世界各國、包括發(fā)達美、英等發(fā)達國家，都具有行為界定本身的模糊性，但是在我國價格壟斷性的判刑上，依然在存在著獨特的界定方式。

從當前國際上比較認可的認定形式上，主要分為“概括”和“列舉”兩種不同的形式：

1.概括法

在美國的經(jīng)濟學(xué)謝爾曼法中，并不存在關(guān)于價格壟斷的描述。美國最高法院在金融經(jīng)濟上曾經(jīng)做過“概括”式的講解方式，他指的是：“在總體上，對商業(yè)或者貿(mào)易產(chǎn)生直接或間接影響的協(xié)調(diào)行為，或是銷售者為取得壟斷支配地位的控制行為?！钡?，這一理論的提出在范圍上仍然比較籠統(tǒng)，并沒有給出足夠清晰的行為界定。

2.列舉法

列舉法指的是在其理論中，舉例說明了一些具體的價格壟斷行為，例如產(chǎn)品所占市場份額、壟斷合同條文、市場經(jīng)濟支配能力、經(jīng)營設(shè)施規(guī)模等等。這些舉例說明的方式雖然看起來十分詳盡，但是在面對其他一些經(jīng)濟事件特別是突發(fā)的經(jīng)濟事件中，并沒有說明其壟斷違法的限定、責(zé)任、價值都要什么方面。大大減少了價格壟斷違法性認定工作的準確性，反而促使越來越多的人對壟斷行為的認識更加模糊，增大了他們規(guī)避壟斷行為的可能性。

二、價格壟斷違法性認定的難點

在疑似價格壟斷行為的產(chǎn)生后，怎么認定其中存在的壟斷性能，是廣大金融工作者不斷加強和探討和問題。在日常行為中，我國價格壟斷違法性認定的難點集中體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.部分自然壟斷行業(yè)的失信

早在2009年，國家發(fā)改委就已經(jīng)出臺了關(guān)于《反價格壟斷規(guī)定（征求意見稿）》，在日常生活中，常見的市場支配活動、行政機關(guān)事務(wù)需要進行多方的認定，并向全社會廣泛征求關(guān)于壟斷價格認定的意見和建議。但是，在此后做出的問卷調(diào)查等形式中，鐵路、電信、供電、供水等一些自然壟斷行業(yè)在價格的制定上，都引發(fā)了民眾最大的擔(dān)憂。多數(shù)人認為，這些行業(yè)在自身的發(fā)展特色上具有先天的優(yōu)勢和政策的扶持，因而在政策的“公平性”和“對等性”上失去了民眾的信任。由此也看出，在交通、信息等一些特殊行業(yè)，價格壟斷的違法特性存在著一定的問題。

2.政府缺乏參與價格監(jiān)管活動

目前，我國很多資源性經(jīng)濟企業(yè)都屬于國有企業(yè)的范疇，這樣的現(xiàn)象使很多企業(yè)在文化、交通等方面具有不可忽視的作用，對于這些企業(yè)的管理，國家對相關(guān)價格的監(jiān)督管理還保持在較低的水平。當?shù)卣捌湎略O(shè)部門的監(jiān)管并不能及時準確，也無法融入整體管理體制之中。地方財政投入不足、相關(guān)責(zé)任混淆不清，這也就造成了很多地區(qū)價格監(jiān)管和調(diào)控部門出現(xiàn)“表負面”化發(fā)展趨勢，這也使國家一些價格監(jiān)督管理部門在價格管制中處于一個弱勢地位。

三、解決價格壟斷違法性認定難點的若干建議

1.不斷強化價格壟斷協(xié)議的合理性

從根本上說，在認定其具體行為是否構(gòu)成違法性價格壟斷是，要立足于當前，行為主體在市場所占用的比例、配額等真實數(shù)據(jù)，具體分析在競爭過程中，可能引發(fā)的經(jīng)濟效益和具體措施。采用合理、高效、科學(xué)的價格分析模式，增加產(chǎn)業(yè)價格壟斷評議的合理性。通過具體法律條文的規(guī)范，能夠堅定部分考查步驟，進一步減少司法成本。

同時，針對建立全面的價格壟斷認定確立協(xié)議，增加評判手法的靈活性，避免出現(xiàn)死板、刻薄等現(xiàn)象，以免影響到企業(yè)的經(jīng)濟良性發(fā)展情況。同時不斷針對各項壟斷執(zhí)法行為，提高各項執(zhí)法、立案等規(guī)劃行為，維護正常的價格環(huán)境秩序。

2.檢查是否侵犯消費者合法權(quán)益

市場和價格存在的首要前提。因此，企業(yè)的市場行為直接影響到市場的經(jīng)濟運行和發(fā)展結(jié)構(gòu)。所以，在對于價格壟斷違法性的認定上，要以“是否侵犯消費者合法權(quán)益”作為衡量產(chǎn)品環(huán)境和支配能力的重要前提。杜絕部分企業(yè)濫用經(jīng)濟，謀求高價、強迫交易、搭配銷售等不公平的交易情況，特別是在這些交易的背后，要站在消費者的出發(fā)點上，悉心考慮企業(yè)產(chǎn)品價格的制定是否符合市場環(huán)境和市場秩序，樹立一個透明、公正的企業(yè)銷售形象。

3.相關(guān)部門加大反壟斷法開展力度

在現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展中，我國對于價格管制的制度主要是依據(jù)《價格法》及國家發(fā)改委下發(fā)的紅頭文件、相關(guān)政策進行執(zhí)行。但是在實際的價格壟斷認定工作中，很多工作的開展都處于瓶頸地位。因此，相關(guān)部門要根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展走勢，由部分地區(qū)負責(zé)人舉行的價格聽證會進行價格認證，逐步解決價格壟斷中各項難點問題。促使各個企業(yè)在具體的競爭過程中，保持公平的資源支配、競爭環(huán)境。

四、總結(jié)

綜上所述，在價格壟斷法的認定過程中，廣大經(jīng)濟從業(yè)者要堅持客觀立場，立足于社會發(fā)展實際，從多個角度看待價格壟斷所造成的影響性和危險性。通過對其進行正確和專業(yè)的分析評判，找出其中的問題關(guān)鍵，只有這樣，才能建立一套完整的“價格壟斷違法認定體系”，進一步維護市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和有序。

參考文獻：

[1]潘偉.判斷經(jīng)營者濫用市場支配地位問題研究DD“百度搜索引擎服務(wù)”壟斷糾紛案評析[J].科技與法律，2010（06）

[2]李松.價值相同產(chǎn)品的電子商務(wù)市場集中度成因研究DD基于淘寶網(wǎng)的數(shù)據(jù)分析[J].現(xiàn)代管理科學(xué).2011（11）

篇6

這份判決加入了哪些審判考量因素？又包含了怎樣的司法平衡技術(shù)？“強生案”二審落槌當日，本案審判長、上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長丁文聯(lián)接受了《財經(jīng)》記者的專訪，解析“強生案”的審判思路。

《財經(jīng)》：在此次“強生案”的判決中，合議庭歸納了四個方面的考慮因素，這四個因素是怎么形成的？背后有什么考慮？

丁文聯(lián)：自從我們受理了強生壟斷案的上訴后，合議庭就開始根據(jù)雙方提交的證據(jù)、庭審的陳述、雙方經(jīng)濟學(xué)家的意見，做了長時間的案頭工作。我們這段時間也研究了一些國外的案例，包括最近的一些變化，整個考慮的因素比較多。

比如我們考慮了中國反壟斷進展的實際情況，中國的《反壟斷法》只有五年，美國已有百年根基。美國從100年前就將限制最低轉(zhuǎn)售價格行為衡量為“本身違法”，這種原則已歷時百年。在這種嚴厲的管束下，企業(yè)行為都比較規(guī)范，后來逐漸發(fā)展出了合理分析的原則，比如近年來的美國反壟斷判例。當然，在美國，并不是所有州都采用一樣的司法原則。值得注意的是，美國學(xué)術(shù)界開始有一些聲音，認為限制轉(zhuǎn)售價格實質(zhì)上還是會導(dǎo)致價格上漲。除了這些，我們還同時注意到了歐盟的一些案子。

看過了美國和歐盟等國家的情況，我們再來看中國，我們國家的《反壟斷法》實施只有五年，一部法律剛出臺的情況下，如果它的條文不能實際發(fā)揮作用的話，是不利于法律實施的。考慮到我們國家的情況，我們還是要以規(guī)范企業(yè)行為為主。

應(yīng)該說，反壟斷案件不僅涉及法律上的考量，同時也涉及到了經(jīng)濟學(xué)的很多方面，所以處理起來一定要慎重。在借鑒國際經(jīng)驗的時候，我們主要總結(jié)了在壟斷案件中大家都比較關(guān)注的因素，這些因素應(yīng)該是對市場競爭產(chǎn)生實質(zhì)性影響的因素。雖然經(jīng)濟學(xué)理論有很多觀點，包括對限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的正效果、負效果，但我們要抓住最核心最本質(zhì)的，這一點，大家都是比較認同的。

所以最后，在如何分析和認定涉案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否屬于排除、限制市場競爭的協(xié)議問題上，我們歸納出了四個方面的因素：那就是相關(guān)市場、市場地位、行為動機、競爭效果，然后根據(jù)這四個要素進行考量。

用比較具體的話來說，這四個要素是指：第一，限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議必須在競爭不充分的相關(guān)市場；第二，由具有很強市場地位的企業(yè)實施，才可能對相關(guān)市場產(chǎn)生排除、限制競爭的影響；第三，制定限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的動機是判斷限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議效果的重要因素；第四，必須是實際產(chǎn)生難以克服、難以抵消的限制競爭效果才可以認定構(gòu)成壟斷協(xié)議。

當然，對壟斷行為的考量，我們必須考慮這樣的平衡——既要保持市場活力，又要反對和制止壟斷行為。所以我們在認定的標準上，非常明確地提出：相關(guān)市場必須是競爭不夠充分的市場，實施的企業(yè)也必須是有很強的市場地位的企業(yè)。這兩點是必須的，而且限制競爭的效果也應(yīng)該是很明顯的。

《財經(jīng)》：二審與一審法院在效果分析、以及舉證責(zé)任規(guī)則上有什么不同？

丁文聯(lián)：有一點需要說明的是，我們在判決書中沒有用“本身違法”和“合理分析”這樣的詞語，因為這兩個詞語主要是對美國司法實踐的一個歸納。

我們是根據(jù)對最高法院司法解釋的解讀。司法解釋已經(jīng)非常明確地規(guī)定了，在橫向壟斷這里必須要證明效果，這個問題已經(jīng)變得很清晰了。所以，我們主要是按照法條來的，必須要有這個效果存在。

在舉證責(zé)任的分配思路上，一審、二審的思路是一致的，一審也是認為舉證責(zé)任不能夠倒置，不能夠由被告來承擔(dān)。當然這類訴訟的原告一般都希望能夠享受到和橫向壟斷協(xié)議一樣的待遇，但是法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，沒有法律特別規(guī)定就不能夠做這樣舉證責(zé)任的分配。

另外不采用舉證責(zé)任倒置，也比較符合反壟斷訴訟的特點。如果舉證責(zé)任全部倒置給被告的話，反壟斷訴訟的門檻太低了，這勢必會給大企業(yè)造成過重的負擔(dān)。

《財經(jīng)》：為何對“縱向壟斷”會無法類推適用“橫向壟斷”的舉證責(zé)任規(guī)則？

丁文聯(lián)：縱向壟斷不像橫向壟斷，橫向壟斷限制競爭效果太明顯，所以應(yīng)由被告舉證反駁，但縱向這一塊本身的限制競爭效果沒有那么明顯，所以不應(yīng)該把訴訟門檻放得太低。

在這個基本思路上，一審、二審是一致的。只不過二審過程中，在雙方都舉證的情況下，法官就要面臨新的問題了：證據(jù)都交給你了，你怎么去分析，要考慮哪些因素？這種情況下就需要有一個分析方法。

所以一審、二審總體思路是一致的，只是二審又往前走了一步，提出了對限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的分析評價方法，即從“相關(guān)市場競爭是否充分”“實施企業(yè)在相關(guān)市場是否具有很強市場地位”“實施企業(yè)是否具有限制競爭的動機”“實施限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的實際效果”四方面去分析、衡量和評價限制最低轉(zhuǎn)售價格行為。

《財經(jīng)》：我們留意到，一審判決的時候也是《反壟斷法》司法解釋將要開始實施的時候。它對案件的走向起到了怎樣的作用？

丁文聯(lián)：司法解釋出來之前有個征求意見稿，里面曾經(jīng)對“縱向壟斷”有個對“橫向壟斷”一樣的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，后來在正式稿中這條規(guī)定沒了。當事人對此有不同解讀：上訴人這邊，覺得既然原來有，現(xiàn)在對于縱向協(xié)議也應(yīng)該還是類推適用舉證責(zé)任倒置；被上訴人這邊，覺得既然司法解釋稿中沒有此規(guī)定，也就是不能夠這樣倒置了。

就此問題，我們在二審的第一次庭審時，當庭對雙方表明了法庭的態(tài)度：舉證責(zé)任倒置只能在有法律或司法解釋明確規(guī)定時才可適用，本案不適用舉證責(zé)任倒置，應(yīng)由上訴人對本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有排除、限制競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任。但這不意味著被上訴人在本案中不承擔(dān)任何舉證義務(wù)，如果上訴人完成初步舉證，被上訴人需要提交反駁證據(jù)。

雖然，雙方在此問題上的法律爭議一直延續(xù)到訴訟結(jié)束，但在我們做了這個釋明之后，雙方的舉證都和一審中的表現(xiàn)不一樣了。法庭圍繞雙方經(jīng)銷模式、相關(guān)市場特點、涉案產(chǎn)品特點、強生公司競爭策略、涉案產(chǎn)品價格變化等方面事實提出20多個問題，雙方都有針對性地做了準備。

《財經(jīng)》：在確定這樣舉證責(zé)任分配的過程中，參考了哪些方面的意見？

丁文聯(lián)：我們充分聽取了各方的聲音，來自法院的聲音、來自學(xué)術(shù)界的聲音、來自企業(yè)界的聲音。當然最后為什么還是采用這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則，就是我剛才提到的一點，這是法律的基本原則：沒有特別規(guī)定，不能夠適用舉證責(zé)任倒置；第二個是不能夠把反壟斷訴訟的門檻放得太低。所以我們堅持這一條。

當然有一點需要說明，在堅持這個舉證原則的情況下，我們也要考慮反壟斷的特殊情況：原告往往是舉證困難，所以在證明標準上我們沒有對上訴人做過高的要求，比如要求用經(jīng)濟學(xué)的計量工具證明對市場效率、消費者福利損害的具體結(jié)果。而是當上訴人舉證證明被上訴人限制最低轉(zhuǎn)售價格行為由于一些因素而很可能損害競爭時，比如相關(guān)市場競爭不充分、強生公司在相關(guān)市場具有很強市場地位、強生公司意圖回避價格競爭等，就應(yīng)由被上訴人來舉證反駁。

《財經(jīng)》：相關(guān)市場的界定在反壟斷訴訟中常起到關(guān)鍵作用，在“3Q案”中，廣東省高級人民法院用到了假定壟斷者測試，但這次“強生案”只用到了需求替代。為什么？

丁文聯(lián)：我們要考慮產(chǎn)品的特殊性，因為這三種分析方法里面——需求替代、供應(yīng)替代和假定壟斷者測試，三個方法之間實質(zhì)上是有一個適用順序的。并不是說所有的案件上來就要用假定壟斷者測試，假定壟斷者測試是前兩個方法分析還不夠精確的情況下，才動用假定壟斷者測試。這個案子不需要用供應(yīng)替代，只要用需求替代就完全可以了。

因為縫線產(chǎn)品有特殊性，它的價格即使上漲到100倍，也難以找出其他的替代品。我們做了一些案頭的研究，但沒有權(quán)威的資料能夠提到任何一種替代品，因為手術(shù)肯定是要用縫線。包括供應(yīng)替代，縫線產(chǎn)品也不存在供應(yīng)商可以替代的情況。

提到定量分析，你可能注意到本案中沒有采用定量分析。在本案判決中，我們分析了一些本案的關(guān)鍵事實，比如，縫線產(chǎn)品市場由于醫(yī)院可以轉(zhuǎn)嫁購買成本而缺乏來自買方的價格競爭動力，縫線產(chǎn)品由于醫(yī)生使用習(xí)慣而具有較強的品牌依賴，強生公司縫線產(chǎn)品價格維持15年基本不變，強生公司在其經(jīng)銷商之間調(diào)配客戶，強生公司將維持價格體系作為對經(jīng)銷商業(yè)績考核的重要內(nèi)容，涉案產(chǎn)品不是新產(chǎn)品等。

對于這些事實，依據(jù)公認的一些經(jīng)濟學(xué)結(jié)論，就可以對強生公司的涉案行為予以定性，所以在這個案件中，當定性分析已經(jīng)出來，就沒必要進行定量分析了。

《財經(jīng)》：很多人會將騰訊案與強生案進行比較，這兩個案件的判決書都是數(shù)萬字長達幾十頁，這是以后反壟斷審判的一個趨勢嗎？

丁文聯(lián)：我認為這是必然的，反壟斷訴訟中，真正在原被告展開交鋒之后，必然是有非常多的材料要進行分析的。因為這些經(jīng)濟行為太復(fù)雜了，你要考慮這個經(jīng)濟行為發(fā)生的環(huán)境，這個經(jīng)濟行為產(chǎn)生的原因與復(fù)雜效果，需要進行大量的分析論證，因此反壟斷訴訟的判決書篇幅較長也是案件審判的需要。

《財經(jīng)》：“強生案”二審改判強生敗訴，是否有受到發(fā)改委在今年行政執(zhí)法的影響？我們都看到發(fā)改委做了“五茅案”等很多大案子。

丁文聯(lián)：司法是獨立的，“五茅案”的執(zhí)法，讓我們看到了一些分析思路，對此，我們作為考慮和借鑒。但司法的獨立性是不能改變的。司法和行政之間可以良性互動，行政執(zhí)法有那么多案子，應(yīng)該有豐富的執(zhí)法經(jīng)驗，可以為司法所借鑒。

《財經(jīng)》：審理首起縱向壟斷案，最大的難度在哪里？

丁文聯(lián)：最大的難度是經(jīng)濟行為的不確定性，就是當你考慮到某種經(jīng)濟行為對市場效率的影響時，當中許多問題，都很難去下一個確定的結(jié)論。分析問題考慮到一個觀點的時候，過兩天就可能否定它。越往后，能夠被下確定結(jié)論的觀點就越少，每個問題都很不確定，所以關(guān)于縱向壟斷這塊最大的難處，就是不確定性太強。

篇7

    

    關(guān)鍵詞：聯(lián)合限制競爭行為 卡特爾 反壟斷法 法律規(guī)制

    

    

    雖然競爭是推動經(jīng)濟及整個社會發(fā)展的巨大力量，但是人們對于競爭的態(tài)度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之間的競爭帶給自己的機會和實惠，而另一方面又力圖逃避發(fā)生在自己身上的競爭帶來的壓力和風(fēng)險，因此競爭中的企業(yè)往往有一種限制競爭的傾向。其中，企業(yè)之間通過協(xié)議或默契來協(xié)調(diào)自己的市場行為，共同限制競爭就是一種常見的現(xiàn)象。正如古典經(jīng)濟學(xué)的代表人物亞當•斯密在其著名的《國富論》中所言：“進行同一種貿(mào)易活動的人們甚至為了娛樂或消遣也很少聚集在一起，但他們聚會的結(jié)果，往往不是陰謀對付公眾便是籌劃抬高價格?！盵①]這里描述的正是屬于反壟斷法中的聯(lián)合限制競爭的情形。禁止聯(lián)合限制競爭制度是各國反壟斷法基本實體制度的三根支柱之一。這種制度不需要市場結(jié)構(gòu)的要素，屬于完全的行為規(guī)制。[②]由于聯(lián)合限制競爭行為的反競爭性質(zhì)非常明顯，因此禁止聯(lián)合限制競爭行為制度一般是反壟斷法中最受關(guān)注、制裁也最嚴厲的部分。本文擬結(jié)合2003年10月的《中華人民共和國反壟斷法》（草擬稿）（以下簡稱“草擬稿”）的相關(guān)部分，對聯(lián)合限制競爭行為的法律規(guī)制問題進行粗淺的探討。

    

    一、關(guān)于聯(lián)合限制競爭行為的界定與構(gòu)成

    

    “草擬稿”第二章以“禁止壟斷協(xié)議”為標題對聯(lián)合限制競爭行為作出了專門規(guī)定。其中，第8條第1款規(guī)定經(jīng)營者不得以協(xié)議、決定或者其他協(xié)調(diào)一致的方式實施下列排除或者限制競爭的行為：（一）統(tǒng)一確定、維持或者變更商品的價格；（二）串通投標；（三）限制商品的生產(chǎn)或者銷售數(shù)量；（四）分割銷售市場或者原材料采購市場；（五）限制購買新技術(shù)或者新設(shè)備；（六）聯(lián)合抵制交易；（七）其他限制競爭的協(xié)議。這是對聯(lián)合限制競爭行為在實體方面進行的基本規(guī)制。這種規(guī)定在以往的“起草大綱”、“征求意見稿”的基礎(chǔ)上有了一些改進，在總體上是比較全面、可行的，但也存在需要進一步改進的問題。這里主要涉及如何從立法上確認聯(lián)合限制競爭行為的界定與構(gòu)成問題。以下，結(jié)合對相關(guān)國家做法的比較借鑒對此進行評析。

    

    所謂聯(lián)合限制競爭行為，就是指兩個或兩個以上的企業(yè)，采取協(xié)議或默契等形式，共同對特定市場的競爭加以限制的行為。相對于壟斷狀態(tài)而言，聯(lián)合限制競爭屬于壟斷行為；相對于濫用市場支配地位和企業(yè)結(jié)合等結(jié)構(gòu)性壟斷行為而言，聯(lián)合限制競爭屬于非結(jié)構(gòu)性壟斷行為；相對于濫用市場支配地位在多數(shù)情況下由單個企業(yè)所實施，聯(lián)合限制競爭則總是由雙方或多方所實施，因此它又被稱為共同行為或聯(lián)合行為。

    

    由于聯(lián)合限制競爭行為對市場競爭的危害性明顯，因此有關(guān)國家或地區(qū)的反壟斷法均將禁止聯(lián)合限制競爭方面的規(guī)范置于其條文中的突出位置，對其進行明確的界定和嚴格的規(guī)制。例如，美國《謝爾曼法》第1條就主要對聯(lián)合限制競爭行為進行了規(guī)定：“任何契約、以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴重犯罪?！睔W共體反壟斷法律規(guī)范主要體現(xiàn)在《歐共體條約》的第81條和第82條[③]，其中第81條就是禁止各種可能影響成員國之間的貿(mào)易并具有阻礙、限制或者扭曲共同市場內(nèi)的競爭目的或者效果的企業(yè)之間訂立的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決定和協(xié)同一致的行為；尤其禁止下列事項：直接或者間接地限定購買或銷售價格或者任何其他貿(mào)易條件；限制或者控制生產(chǎn)、銷售、技術(shù)開發(fā)或者投資；瓜分市場或者供應(yīng)來源；對與其他貿(mào)易方的相同交易施以不同的條件，從而使其處于不利的競爭地位；要求對方當事人接受在性質(zhì)或者商業(yè)慣例上與合同涉及的項目無關(guān)的附加義務(wù)作為簽訂合同的條件。德國《反限制競爭法》第一編限制競爭行為中，第一章的標題就是“卡特爾協(xié)議、卡特爾決議及聯(lián)合一致的行為”，第1條就明令禁止卡特爾，即處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間具有阻礙、限制或者扭曲競爭目的或者效果的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決定和協(xié)同一致的行為。[④]第二章的標題是“縱向協(xié)議”，禁止通過協(xié)議進行價格和非價格約束。日本《禁止壟斷法》第3條明確禁止不當交易限制，而依該法第2條第6款，不當交易限制是事業(yè)者以契約、協(xié)議或其他名義，與其他事業(yè)者共同決定、維持或者提高價格，對數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備或者交易對象等加以限制，相互間約束或完成其事業(yè)活動，從而違反公共利益，對一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭構(gòu)成實質(zhì)性的限制。但是，“日本的不當交易限制只包括卡特爾，而不包括垂直限制競爭，因此范圍較美國的貿(mào)易限制行為窄。在日本，不當交易限制和卡特爾是通用的?！盵⑤]韓國反壟斷法第19條第1款也規(guī)定，原則上禁止企業(yè)間以不正當手段，共同限制競爭的行為。我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”第14條也規(guī)定事業(yè)原則上不得為聯(lián)合行為，依該法第7條，“聯(lián)合行為，謂事業(yè)以契約、協(xié)議或其他方式之合意，與有競爭關(guān)系之他事業(yè)共同決定商品或服務(wù)之價格，或限制數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備、交易對象、交易地區(qū)等，相互約束事業(yè)活動之行為而言?！?/p>

    

    聯(lián)合限制競爭行為的構(gòu)成，首先要求主體須為兩個或兩個以上的企業(yè)，單個企業(yè)無法形成協(xié)議或者實施聯(lián)合一致的行為。但是，以團體形式出現(xiàn)的市場主體的聯(lián)合組織為媒介很容易產(chǎn)生行為人的一致意見。因此，在許多國家，行業(yè)協(xié)會和股東會的決定視為企業(yè)間的協(xié)議。行業(yè)協(xié)會是非營利性的企業(yè)自我管理、自我服務(wù)的自律性組織，但其成員一般是競爭性、營利性的，企業(yè)很可能通過行業(yè)協(xié)會或公會進行通謀以固定價格、限制產(chǎn)量、瓜分市場等，所以要對其加以控制。德國和歐共體禁止企業(yè)聯(lián)合組織限制競爭的決議，日本禁止限制競爭的事業(yè)者團體的活動。在美國，不僅禁止工業(yè)或商業(yè)性的行業(yè)協(xié)會限制競爭，而且自20世紀70年代以來還禁止律師、會計、工程和醫(yī)療等職業(yè)協(xié)會通過直接或間接的方法限制競爭。[⑥]

   共謀作為聯(lián)合限制競爭的要件，是指兩個或兩個以上的企業(yè)關(guān)于限制它們活動的有意思聯(lián)絡(luò)，并基于這種意思聯(lián)絡(luò)而形成的一致性行動，也就是各方基于共同的意思，實施了共同的行為。按照不同的表現(xiàn)形式，共謀可以分為協(xié)議型和默契型。前者是以比較明確的協(xié)議形式進行的，這種協(xié)議既可以表現(xiàn)為正式的書面合同，也可以表現(xiàn)為口頭約定，還可以表現(xiàn)為有關(guān)聯(lián)合組織的決議（決定）；后者則沒有書面或口頭的協(xié)議，而是以各方心照不宣的某種默示協(xié)調(diào)行動。在這里，共同的意思是共同的行為的前提，這種共同的意思若有明確的書面協(xié)議可以直接證明當然比較容易認定，但在企業(yè)之間沒有明確的書面協(xié)議的情況下，由于缺少直接的證據(jù)加以證明，這時共同的意思往往難以認定?？紤]到這種實際困難，“為了認定意志聯(lián)絡(luò)，只要有一點人為的因素就夠了，不一定有事前聯(lián)絡(luò)交涉的事實，即使必須有這種事實，也可以從作為結(jié)果的行動一致性這種間接證據(jù)來認定這種事實?！盵⑦]歐洲法院在審理“燃料案”時指出：“聯(lián)合一致行為是指企業(yè)間的一種協(xié)調(diào)形式，它雖未達成正式協(xié)議，然而在實踐中有關(guān)企業(yè)卻有意識地以實際合作來代替競爭的危險。”[⑧]有些國家的法律還規(guī)定了在這種情況下的推定制度。例如，韓國的反壟斷法第19條第5款就將以下情況也推定為不正當共同行為，即二個以上企業(yè)，在一定的交易領(lǐng)域作出實質(zhì)上限制競爭的行為，而在這種行為不存在任何約定進行共同行為的明示合意。這樣的規(guī)定有利于堵塞法律上的漏洞，防止行為人鉆法律的空子。

    

    從上述兩方面的要件來看，雖然聯(lián)合限制競爭行為以企業(yè)之間的協(xié)議為典型形式，但是“草擬稿”第二章的標題擬定為“禁止壟斷協(xié)議”卻并不是很恰當。因為，聯(lián)合限制競爭行為不僅僅限于“協(xié)議”，還包括“默契”；既包括企業(yè)之間的協(xié)議，也包括有關(guān)聯(lián)合組織的決定。實際上，“草擬稿”第三條第一項和第八條的規(guī)定中除了包括“協(xié)議”外，也都明確包括了“決定或者其他協(xié)調(diào)一致的”行為。因此，第二章的標題宜改為“禁止聯(lián)合限制競爭行為”、“禁止共謀行為”或“禁止不正當?shù)墓餐袨椤钡?。同時，雖然“草擬稿”有附則第五十五條“行業(yè)協(xié)會、事業(yè)單位等非營利性組織從事違反本法規(guī)定的行為，適用本法”的籠統(tǒng)規(guī)定，但是在本章如果借鑒前述有關(guān)國家的做法，明確規(guī)定“行業(yè)協(xié)會和股東會的決定視為企業(yè)間的協(xié)議”，這會更加有利于對共謀行為的規(guī)制。

    

    此外，聯(lián)合限制競爭行為的實施使得參加企業(yè)之間原來的競爭受到限制，或者使得參加企業(yè)以外的其他企業(yè)的交易受到限制。這種對競爭的限制性既是聯(lián)合限制競爭行為的后果，也是它的構(gòu)成要件。聯(lián)合限制競爭行為既可以發(fā)生在處于同一經(jīng)濟階段有著直接競爭關(guān)系的企業(yè)之間，也可以發(fā)生在處于不同經(jīng)濟階段而有著買賣關(guān)系的企業(yè)之間[⑨]，但都表現(xiàn)為各方共同對商品或服務(wù)的價格、數(shù)量、地區(qū)、對象等進行限制，從而阻礙、扭曲了正常的市場競爭和市場交易。與企業(yè)合并不同，企業(yè)之間的聯(lián)合或共同行為通常形成于在相關(guān)市場占有相當份額的企業(yè)之間，在大部分情況下，其內(nèi)容都會對企業(yè)之間的競爭產(chǎn)生直接的影響，而且約束、限制也正是各種協(xié)議的精髓，因此共同行為限制競爭屬于一般情況，而不限制競爭則屬例外情形?；诖?，韓國反壟斷法在1999年2月的第7次修訂中將判斷共同行為違法性的標準，從“在一定交易領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭”修訂為“不正當限制競爭”，這是有道理的。也就是說，企業(yè)之間的聯(lián)合或共同行為對競爭的限制是普遍的，而它要能構(gòu)成違法則還必須有“不正當”的條件。因此，聯(lián)合限制競爭行為要受到反壟斷法的禁止，除少數(shù)（如固定價格）屬于本身違法的情形外，大多數(shù)還需要不正當限制的條件，也就是實行合理原則。前述“草擬稿”第8條第1款的規(guī)定中沒有類似的限定條件，將來在進一步修改時可以考慮加上這樣的限定條件。

    

    二、關(guān)于聯(lián)合限制競爭行為中的橫向限制與縱向限制

    

    聯(lián)合限制競爭行為可以從不同的角度加以分類。其中，從參與聯(lián)合限制競爭的企業(yè)之間的相互關(guān)系來看，它可以分為橫向聯(lián)合限制競爭行為和縱向聯(lián)合限制競爭行為；從參與聯(lián)合限制競爭的企業(yè)的意思表達形式來看，它可以分為協(xié)議型聯(lián)合限制競爭行為和默契型聯(lián)合限制競爭行為；從聯(lián)合限制競爭的內(nèi)容來看，它可以分為價格型聯(lián)合限制競爭行為和非價格型聯(lián)合限制競爭行為。從有關(guān)國家反壟斷立法的情況看，第一種分類是最基本的。

    

    橫向聯(lián)合限制競爭，簡稱橫向限制，是指兩個或兩個以上因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同一類服務(wù)而處于相互直接競爭中的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。企業(yè)之間的橫向限制一般又可稱為卡特爾（cartel）。關(guān)于卡特爾，它是一個可以在不同意義上加以使用的術(shù)語。它既可以指企業(yè)之間的一種聯(lián)合行為，也可以指通過這種聯(lián)合行為建立起來的壟斷組織，還可以指限制競爭的協(xié)議或決議。[⑩]但卡特爾在被用來指代聯(lián)合限制競爭的行為時，也存在不同的使用情況。有時僅指橫向的聯(lián)合限制競爭，例如德國《反限制競爭法》第一編“限制競爭行為”之下，第一章就是“卡特爾協(xié)議、卡特爾決議及聯(lián)合一致的行為”，第二章則為“縱向協(xié)議”。但在一些論著中往往也有使用“縱向卡特爾”或“垂直卡特爾”的術(shù)語的。這時的卡特爾實際上就是指代整個聯(lián)合限制競爭的行為，而不僅限于橫向的聯(lián)合限制競爭行為。不僅如此，有時卡特爾這一術(shù)語還有進一步泛化的情況，被用來指代所有的壟斷或限制競爭的行為。典型的如德國的《反限制競爭法》又通常被稱為“卡特爾法”，其反壟斷機構(gòu)稱為卡特爾局。因此，卡特爾一詞可以在不同的意義上使用。本文還是將其限定于橫向限制的意義上加以使用。

    

    作為橫向限制，卡特爾非常典型地體現(xiàn)了聯(lián)合限制競爭行為的特點。其主要類型有：規(guī)定銷售條件的卡特爾(價格卡特爾)、規(guī)定銷售范圍的卡特爾(區(qū)域卡特爾)、限定產(chǎn)量的卡特爾(產(chǎn)量卡特爾)和分配利潤的卡特爾(份額卡特爾)等。參加協(xié)議的企業(yè)可自愿加入或者退出，各自在法律上、生產(chǎn)上和財務(wù)上保持獨立性；在經(jīng)營上，除協(xié)議規(guī)定的部分受契約限制外，其余部分仍可自主經(jīng)營?？ㄌ貭柧S持了分散的、表面上看來似乎是競爭性的市場結(jié)構(gòu)，但由于眾多分散的企業(yè)采取協(xié)調(diào)或統(tǒng)一行動，因此其社會經(jīng)濟效果實際相當于特定市場上的行業(yè)壟斷。而行業(yè)壟斷的結(jié)果必然導(dǎo)致產(chǎn)量下降，價格上升，技術(shù)進步較慢，消費者整體利益受損，資源配置無效益。同時，多個企業(yè)的卡特爾行為或聯(lián)合行為與單個企業(yè)的壟斷不同，它一般不會帶來規(guī)模經(jīng)濟效益、有利于創(chuàng)新等積極效應(yīng)。因此，這種行為常常要受到比較嚴格的管制。在美國，對這類行為中的多數(shù)適用本身違法原則，即只要認定通謀或協(xié)同行為的存在，根本無須實際考察其對競爭的危害，即可予以禁止和處罰。在歐盟，對這類行為一般是不予豁免的。從前述“草擬稿”第二章的規(guī)定（尤其是第8條第1款的列舉）來看，其對橫向聯(lián)合限制競爭行為作了比較具體、細致的規(guī)定，后面相應(yīng)的制裁措施也是比較嚴格的。

 縱向聯(lián)合限制競爭，簡稱縱向限制，是指兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)，通過共謀而實施的限制競爭行為。其主要類型有維持轉(zhuǎn)售價格、搭售、獨家經(jīng)營、獨占地區(qū)以及其他限制交易方營業(yè)自由的行為。與橫向限制不同，縱向限制不是發(fā)生在直接競爭者之間，它一般是非競爭者之間達成的協(xié)議，對于生產(chǎn)的社會化、經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展具有一定的積極意義，如保證產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、企業(yè)聲譽以及消費者安全，消除免費搭車現(xiàn)象，促進售后服務(wù)，增強不同品牌的同類商品間的競爭等，它對競爭的危害相對于橫向限制來說較小，因而它在各國受到的管制程度也較小，往往要區(qū)分不同的類型而分別對待。一般說來，對大多數(shù)縱向限制是采取合理性的具體分析方法的，它們獲得豁免的可能性也比較大。但是，其中的維持轉(zhuǎn)售價格行為則受到較多的關(guān)注，在一些國家（如美國）對其一般還適用本身違法的分析方法。雖然《歐共體條約》的第81條第1款并沒有明確區(qū)分橫向的聯(lián)合限制競爭行為和縱向的聯(lián)合限制競爭行為，但是在歐共體委員會和歐共體法院的執(zhí)法和司法實踐中對此作了區(qū)分，尤其是在有關(guān)集體豁免的規(guī)定中表現(xiàn)得更為明顯。

    

    而前述“草擬稿”第二章對于縱向聯(lián)合限制競爭行為則完全沒有規(guī)定。盡管“草擬稿”在第三章“禁止濫用市場支配地位”制度中也可對此進行一定程度的規(guī)制，但是它與本章禁止聯(lián)合限制競爭行為制度規(guī)定的角度是不同的，而且經(jīng)營者要具備“市場支配地位”的門檻。因此，我國反壟斷立法似應(yīng)對限制轉(zhuǎn)售價格這種縱向聯(lián)合限制競爭行為作出規(guī)定，即經(jīng)營者不得在向批發(fā)商、零售商提供商品時協(xié)商限制該商品的轉(zhuǎn)售價格。當然，考慮到實際情況的差異性，可借鑒韓國的規(guī)定，將就特定的圖書或者具備特別要件的商品所維持的轉(zhuǎn)售價格行為除外。

    

    三、關(guān)于聯(lián)合限制競爭行為的豁免規(guī)定

    

    各國反壟斷法都有關(guān)于適用除外或豁免[11]的規(guī)定，即反壟斷法中不僅有禁止或限制的非法壟斷，而且還有得到允許和保護的合法壟斷。這是由反壟斷法的價值目標的非惟一性所決定的，因為維護競爭的目標是非常重要的，但還必須同時考慮到一個國家或地區(qū)其他經(jīng)濟社會目標，在某些情況下，允許限制競爭可能對整體經(jīng)濟或公共利益更有利。適用除外或豁免的規(guī)定在本質(zhì)上是反壟斷法的目標與其它經(jīng)濟、社會目標協(xié)調(diào)的結(jié)果，是法律權(quán)衡利弊后的理性選擇。在禁止聯(lián)合限制競爭行為制度中，針對特定行為的豁免規(guī)定是其重要組成部分。

    

    《歐共體條約》第81條第3款就規(guī)定，在同時具備以下4個條件（兩個“積極條件”和兩個“消極條件”）時，有關(guān)聯(lián)合限制競爭的行為就可獲得豁免：有利于改善商品的生產(chǎn)或者銷售，或者有利于促進技術(shù)或者經(jīng)濟的發(fā)展；使消費者能夠從由此獲得的利益中分享公平的份額；不對有關(guān)企業(yè)施加并非為達到上述目標所必不可缺少的限制；不向有關(guān)企業(yè)提供在所涉及產(chǎn)品的相當范圍的領(lǐng)域內(nèi)消除競爭的機會。獲得這些豁免有兩種方式，一是個案申報，一是集體豁免。

    

    德國1998年第六次修訂的《反限制競爭法》雖然取消了對折扣卡特爾、出口卡特爾和進口卡特爾的豁免規(guī)定，但仍然保留了對條件卡特爾、標準和型號卡特爾、合理化卡特爾、結(jié)構(gòu)危機卡特爾、中小企業(yè)卡特爾、專門化卡特爾等的豁免，還規(guī)定了聯(lián)邦經(jīng)濟部長的特許卡特爾。當然，同時都限制了它們的適用條件，并規(guī)定了相應(yīng)的程序。此外，還規(guī)定了縱向協(xié)議的豁免情況。

    

    根據(jù)韓國反壟斷法第19條第2款的規(guī)定，如果共同行為為的是產(chǎn)業(yè)合理化，克服不景氣，研究技術(shù)和開發(fā)，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提高中小企業(yè)競爭力，交易條件的合理化而形成，并經(jīng)公平交易委員會批準，則被例外認可。

    

    我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”第14條在規(guī)定事業(yè)不得為聯(lián)合行為的同時，也規(guī)定有下列情形之一，而有益于整體經(jīng)濟與公共利益，經(jīng)申請“中央主管機關(guān)”許可者，不在此限：為降低成本、改良品質(zhì)或增進效率，而統(tǒng)一商品規(guī)格或型式者；為提高技術(shù)、改良品質(zhì)、降低成本或增進效率，而共同研究開發(fā)商品或市場者；為促進事業(yè)合理經(jīng)營，而分別作專業(yè)發(fā)展者；為確?；虼龠M輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者；為加強貿(mào)易效能，而就國外商品之輸入采取共同行為者；經(jīng)濟不景氣期間，商品市場價格低于平均生產(chǎn)成本，致該行業(yè)之事業(yè)，難以繼續(xù)維持或生產(chǎn)過剩，為有計劃適應(yīng)需求而限制產(chǎn)銷數(shù)量、設(shè)備或價格之共同行為者；為增進中小企業(yè)之經(jīng)營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。 

     

   

 值得注意的是，近年來一些國家對原來規(guī)定的聯(lián)合限制競爭行為的豁免范圍進行了限制。例如，德國1998年第六次修訂《反限制競爭法》時取消了對折扣卡特爾、出口卡特爾和進口卡特爾的豁免規(guī)定；日本在1999年廢止了在經(jīng)濟不景氣時期適用的、被稱為日本典型的豁免制度的不景氣卡特爾制度。這體現(xiàn)了對聯(lián)合限制競爭行為管制的嚴格化趨勢，與當今各國放寬對企業(yè)結(jié)合（核心是企業(yè)合并）行為管制的趨勢形成鮮明的對比。

    

    “草擬稿”第8條第2款也規(guī)定了聯(lián)合限制競爭行為受到反壟斷法豁免的情況，即壟斷協(xié)議有下列情形之一的除外：（一）經(jīng)營者為改進技術(shù)、提高產(chǎn)品質(zhì)量、提高效率、降低成本，統(tǒng)一商品規(guī)格或者型號、研究開發(fā)商品或者市場的共同行為；（二）中小企業(yè)為提高經(jīng)營效率、增強競爭能力的共同行為；（三）經(jīng)營者為適應(yīng)市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的共同行為；（四）其他有可能排除或者限制競爭，但有利于國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的行為。

    

    對照有關(guān)國家和地區(qū)的做法，這里的規(guī)定基本上是合適的，尤其是其第四項關(guān)于兜底的規(guī)定很有必要，這為在明確列舉的情形之外豁免有關(guān)行為留下了必要的空間。但是，考慮到反壟斷法對于消費者的特殊意義，在限定豁免的條件時除了現(xiàn)在規(guī)定的“有利于國民經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益”外，還應(yīng)借鑒歐盟的規(guī)定，即明確規(guī)定消費者能夠從中獲得好處，至少是消費者的利益不因這種對競爭的限制而受到損害。同時，也可以考慮將那些旨在使經(jīng)濟過程合理化的共同行為明確作為豁免的對象，但以該共同行為適合于從根本上提高參與企業(yè)技術(shù)、經(jīng)濟或組織方面的工作效率或經(jīng)濟效益并因此能改善需求的滿足為限。

 此外，在我國的反壟斷立法中，還應(yīng)當注意協(xié)調(diào)好維護國際經(jīng)濟貿(mào)易秩序與保護本國經(jīng)濟利益的關(guān)系。在目前國際上還沒有對各國的反壟斷法進行有效協(xié)調(diào)、并且這種情況在短期內(nèi)也難以根本改變的情況下，我國反壟斷立法中也需要規(guī)定對我國出口企業(yè)的某些聯(lián)合限制競爭行為豁免反壟斷法的適用。這既是為了提高規(guī)模經(jīng)濟效益，增強我國出口企業(yè)的國際競爭能力，也是作為對多數(shù)貿(mào)易伙伴國這種做法的回應(yīng)，可以說是在目前的國際條件下以壟斷對付壟斷的一種策略。當然，這種豁免也是有條件的、相對的，并且在有關(guān)反壟斷法的國際協(xié)調(diào)、尤其是在wto框架下的協(xié)調(diào)取得進展時進行相應(yīng)的調(diào)整。

    

    四、關(guān)于聯(lián)合限制競爭行為的處理原則和程序制度

    

    對于聯(lián)合限制競爭行為，各國也是要區(qū)分不同情況分別作出處理的。在美國，聯(lián)邦最高法院在判例中發(fā)展出了“本身違法原則”和“合理原則”。本身違法原則就是當然違法原則，是指某些競爭行為已被依法確定為違法，凡發(fā)生這些行為就認定其違法，而不再根據(jù)具體情況進行分析判斷，也不接受當事人的任何抗辯。合理原則是指對某些行為是否在實質(zhì)上構(gòu)成限制競爭、并在法律上予以禁止不是一概而論，而需要對企業(yè)的動機、行為方式及其后果加以慎重考察后做出判斷，并予認定。在美國的判例法上，屬于典型的本身違法行為的有橫向限制中的固定價格、限定產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制以及縱向限制中的維持轉(zhuǎn)售價格等，其他的則一般適用合理原則。許多其他國家在實際上也大致這樣對待，但在不同的國家、不同的時期，情況也不會完全相同。在適用合理原則方面，《歐共體條約》第85條第1款所禁止的是“與共同市場不相容的”、“可能影響成員國之間的貿(mào)易并具有阻礙、限制或者扭曲共同市場內(nèi)的競爭目的或者效果的”行為，歐洲法院則一般要根據(jù)其市場占有率、市場地位、財務(wù)資源、產(chǎn)品范圍、貿(mào)易量、進入壁壘、行為影響范圍等因素進行衡量。由于“本身違法原則”和“合理原則”不是有關(guān)法律條文中的明確規(guī)定，而是在執(zhí)法、司法實踐中總結(jié)出來的法律適用原則，因此它不必體現(xiàn)在我國反壟斷立法的條款中，但值得將來在法律適用時借鑒。

    

    程序制度是反壟斷法的重要組成部分，這是由反壟斷法乃至經(jīng)濟法的綜合性特點所決定的。就禁止聯(lián)合限制競爭行為制度來說，程序制度也是不可或缺的。這種程序制度一般是圍繞有關(guān)共同行為的豁免來展開的。

    

    在歐共體，為了實施有關(guān)競爭法的實體規(guī)范，理事會制定了有關(guān)的程序規(guī)范，第17/62號法規(guī)是其中的重要規(guī)范。它規(guī)定對實質(zhì)不違反《歐共體條約》第85條與第86條行為的違法否定（negative clearance）的申請認定程序和對根據(jù)第85條第3款規(guī)定申請豁免的批準程序。獲得《歐共體條約》第85條第3款所述的豁免有兩種方式。第一種是個案申報（individual notification）方式，由有關(guān)方面就協(xié)議向歐共體委員會主管機構(gòu)提出一份申請，請求委員會認定所申報的協(xié)議是否會觸犯競爭法。申報應(yīng)當在協(xié)議實施之前提出，所提交的文件應(yīng)當包括一份請求獲得豁免的請求書、協(xié)議的文本以及相關(guān)信息。第二種是整批豁免或集體豁免（block exemption）方式，它不是應(yīng)有關(guān)方面的申請，而是由歐共體委員會主動作出的一種公告。這樣的公告從總的特點和類型方面告知公眾，哪些協(xié)議是不必申報的，哪些協(xié)議會引起委員會的關(guān)注，最好予以申報。整批豁免建立了三種類型的清單(list)，分別稱為白色清單、灰色清單和黑色清單。其中，列入白色清單的限制性條款被認為不會對競爭產(chǎn)生限制性影響，不屬于《歐共體條約》第85條第1款禁止的范圍，因而涉及這類限制性條款的協(xié)議不必予以申報。列入灰色清單的限制性條款會對競爭產(chǎn)生一定的限制作用，從行為本身來看屬于第85條第1款禁止的范圍，但是根據(jù)已有的實踐來看，包含有關(guān)條款的協(xié)議經(jīng)過申報后，歐共體委員會在大多數(shù)情況下不會得出不利的結(jié)論。列入黑色清單的行為是明顯觸犯第85條第1款規(guī)定的行為， 這樣的行為既不包含在整批豁免的范圍之內(nèi)，一旦提出個案申報也基本上沒有獲得豁免的可能性。

    

    通過一般禁止之下的個別和集體豁免機制來實現(xiàn)保護競爭的原則要求與合理商業(yè)需要之間的平衡，并由此增強法律的確定性，是歐共體競爭法體制的鮮明特色?；跉W共體法（以及德國法）與前述美國法上對從事限制競爭行為的規(guī)制方式的差異，國際上曾流傳著一個笑話：在美國，企業(yè)如果有意從事約定價格或瓜分市場的行為，絕對不可告知政府，否則一定會有刑事處分；而同樣的企業(yè)在歐共體或德國如要從事同樣行為，最好告知政府，否則才有違法的責(zé)任。[12]

    

    臺灣“公平交易法”也明確規(guī)定了“中央”主管機關(guān)許可有關(guān)聯(lián)合行為申請的程序。在作出這種許可時得附加條件、限制或負擔(dān)。許可應(yīng)附期限，其期限不得逾三年；事業(yè)如有正當理由，得于期限屆滿前三個月內(nèi)，以書面向“中央”主管機關(guān)申請延展；其延展期限，每次不得逾三年。聯(lián)合行為經(jīng)許可后，如因許可事由消滅、經(jīng)濟情況變更或事業(yè)有逾越許可之范圍行為者，“中央”主管機關(guān)得撤銷許可、變更許可內(nèi)容、命令停止、改正其行為或采取必要更正措施。

    

    上述“草擬稿”也分別規(guī)定了有關(guān)協(xié)議的申報、協(xié)議的批準、協(xié)議批準的撤銷或修改以及批準的公告等程序方面的內(nèi)容。其內(nèi)容是：“經(jīng)營者之間訂立協(xié)議，難以判斷是否適用第八條第二款規(guī)定的，可以向國務(wù)院反壟斷主管部門提出申請?！保ǖ?條）“經(jīng)營者提請批準協(xié)議，應(yīng)當在協(xié)議訂立之日起15日內(nèi)提交下列文件：（一）協(xié)議；（二）申請報告；（三）參與協(xié)議的經(jīng)營者的基本資料?！保ǖ?0條）“國務(wù)院反壟斷主管部門應(yīng)當在收到規(guī)定的文件之日起60個工作日內(nèi)對經(jīng)營者申報的協(xié)議作出批準或者不批準的決定。預(yù)期不批復(fù)的，視為同意。國務(wù)院反壟斷主管部門批準協(xié)議時，應(yīng)當規(guī)定有效期限，并可以附加限制條件?！保ǖ?1條）“協(xié)議經(jīng)批準后，由下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷主管部門可以撤銷批準、修改批準內(nèi)容、責(zé)令經(jīng)營者停止或者改正其行為：（一）經(jīng)濟情勢發(fā)生重大變更的；（二）批準事由消滅的；（三）經(jīng)營者違反了批準決定附加義務(wù)的；（四）批準決定是基于經(jīng)營者提供的虛假信息作出的；（五）經(jīng)營者濫用豁免的。如出現(xiàn)（三）、（四）、（五）項情形，撤銷決定具有溯及力。”（第12條）“國務(wù)院反壟斷主管部門根據(jù)第十一條、第十二條作出的決定，應(yīng)當在指定報刊上公告?！保ǖ?3條）顯然，以上規(guī)定是借鑒有關(guān)國家和地區(qū)的做法，并結(jié)合我國的實際情況而作出的，基本上是恰當和可行的。但是，由于聯(lián)合限制競爭行為一般難易被執(zhí)法機關(guān)主動發(fā)現(xiàn)，因此從法律上規(guī)定分化、瓦解參與共同行為企業(yè)的有效激勵措施和相應(yīng)的程序規(guī)則是很有必要的。正像在美國反托拉斯法的獎勵政策下，今天密謀操作價格的同伙，明天就可能急于與政府合作，爭取寬大處理。

  由于聯(lián)合限制競爭行為的反競爭性明顯，因而其依據(jù)反壟斷法所受到的處罰往往也是非常嚴厲的。例如，美國司法部指控瑞士的霍夫曼—拉羅歇公司、德國的巴斯夫公司和法國的羅納—普納公司結(jié)成卡特爾，人為地抬高了維生素價格，極大地損害了美國消費者的利益，1999年美國法院對霍夫曼—拉羅歇公司處以5億美元罰款，對巴斯夫公司處以2.5億美元罰款，德國的羅納—普納公司因積極配合美國司法部對秘密定價的調(diào)查才被免于起訴，1999年5月20日，瑞、德的兩家公司已向美國達拉斯地方法院承認了對它們的指控，并表示愿意支付罰款以了結(jié)公司官司。其中瑞士的霍夫曼—拉羅歇公司1997年就曾因操縱檸檬酸價格而被罰款1400萬美元，80年代曾在歐共體法院因反競爭行為被起訴和制裁。[13]又如，歐盟委員會于2000年初宣布對美國adm等5家公司合謀操縱世界食品添加劑市場價格的行為課以總額為1.1億歐元的罰款。該委員會經(jīng)過4年的調(diào)查證實，美國adm等5家公司從1990年7月至1995年6月，不僅操縱世界市場上的賴胺酸價格，而且通過互換信息、確定銷售限額等方式，壟斷了國際市場上的賴胺酸銷售。在受處罰的5家公司中，美國adm公司是其中最大的一家，因此被課以4730萬歐元的罰款。日本味之素公司的罰款金額為2830萬歐元，另外3家韓國公司也被課以數(shù)額不等的罰款。

    

    而上述“草擬稿”第34條對聯(lián)合限制競爭行為所規(guī)定的制裁措施是：“違反本法第八條規(guī)定的，國務(wù)院反壟斷主管部門應(yīng)當責(zé)令其停止違法行為，并可處以500萬元以下的罰款。” 與其他國家和地區(qū)的規(guī)定相比，這里的制裁措施就顯得力度不夠，手段也比較單一。特別值得注意的是，該條關(guān)于聯(lián)合限制競爭行為所規(guī)定的制裁措施（最高罰款額為500萬元）還沒有后面關(guān)于濫用市場支配地位行為和不當企業(yè)集中行為所規(guī)定的制裁措施（最高罰款額為1000萬元）嚴厲，這無論是從該行為本身的性質(zhì)來看還是從與其他國家規(guī)定的比較來看都是不夠恰當?shù)?，?yīng)當加以調(diào)整。

    

    五、結(jié)語

    

    由于我國目前制定反壟斷法是在經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的背景下進行的，因此會面臨許多新的問題。例如，隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，計算機網(wǎng)絡(luò)能夠為廣大消費者提供不同地區(qū)的價格信息，引導(dǎo)他們能到價格最便宜的地方去采購。這樣，價格的透明度和市場的競爭性似乎是增加了。但另一方面，在消費者獲得更多信息的同時，企業(yè)（生產(chǎn)者和銷售者）也會利用信息網(wǎng)絡(luò)來形成或保持卡特爾。在美國已經(jīng)發(fā)現(xiàn)有某些航空公司和股票交易商正在這樣做?？梢姡畔⒓夹g(shù)并沒有減輕反壟斷的任務(wù)。同時，經(jīng)濟全球化的發(fā)展也給反壟斷法帶來了新的問題。一方面，全球化使國內(nèi)的價格壟斷協(xié)議難以維持，因為國外競爭者很可能愿意按更低的價格在國內(nèi)市場上銷售產(chǎn)品，從而有利于打破國內(nèi)的壟斷價格；另一方面，對本國以外的壟斷協(xié)議進行監(jiān)督難度很大，因此國內(nèi)反壟斷法的實施更多地需要有外國政府和國際組織的合作。因此，我國反壟斷法對聯(lián)合限制競爭行為規(guī)制必須適應(yīng)新的形勢，在具體規(guī)則的設(shè)計上做出相應(yīng)的調(diào)整。  

    注釋：

    

    [①] 亞當•斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》(上卷)，商務(wù)印書館1981年版，第212-213頁。

    

    [②] 盡管在實際上參加協(xié)議的各方常常具有相當?shù)氖袌鲆?guī)模，而且在理論上講，壟斷寡頭之間更容易發(fā)生共謀壟斷。

    

    [③] 根據(jù)1997年的《阿姆斯特丹條約》第12條，原來條約的第85條和第86條的重新編號分別為第81條和第82條。

    

    [④] 該法在1998年的第六次修訂，對被禁止的卡特爾取消了過去在民法上“無效”的規(guī)定，代之以《歐共體條約》第85條第1款的方式，明確規(guī)定它們是被“禁止”的，從而在措辭上表現(xiàn)得更為嚴厲。參見王曉曄著：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，第224頁。

    

    [⑤] 郭平：《卡特爾行為規(guī)制研究》，載于王保樹主編：《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版，第511頁。

    

    [⑥] [美]馬歇爾•c•霍華德著：《美國反托拉斯法與貿(mào)易法規(guī)》，孫南申譯，中國社會科學(xué)出版社1991年版，第108頁。

    

    [⑦] [日]丹宗昭信、厚谷襄兒編：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第95-96頁。

    

    [⑧] 參見國家工商行政管理局條法司：《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第115頁。

    

    [⑨] 狹義上的競爭僅包括賣者之間的競爭，廣義上的競爭則還包括買者和賣者之間的競爭以及買者之間的競爭。

    

    [⑩] 曹士兵著：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第206頁。

    

    [11] 在嚴格意義上講，適用除外和豁免是不同的。適用除外是指在制定反壟斷法時就規(guī)定對某些行業(yè)或領(lǐng)域不適用反壟斷法，無需任何機關(guān)許可，它又被稱為“本來的適用除外”?；砻鈩t是依照法律應(yīng)當或可以禁止的行為，按照法律的特別規(guī)定，不認定其違法，不追究其行為責(zé)任。豁免一般需要向特別機關(guān)申報并獲得批準，它又被標為“后退的適用除外”。但很多學(xué)者往往對兩者不作嚴格的區(qū)分，而在廣義上使用適用除外概念的，包括狹義的適用除外和豁免。本文中，禁止聯(lián)合限制競爭制度所涉及的一般是豁免。

    

    [12] 參見劉紹梁：《從意識形態(tài)及執(zhí)行實務(wù)看公平交易法(上)》，(臺北)《工商雜志》1992年第1期。

篇8

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The Application of Punitive Damages in the Patent Infringement

PAN Jia1.2

（1.School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R .China； 2. Guangxi Nanning City Intermediate People's Court， Nanning 530021， P. R .China）

Abstract：

篇9

人社部就《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見，規(guī)定提出用工單位在輔崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%。同時，被派遣勞動者在用工單位發(fā)生工傷的，用工單位不僅要協(xié)助調(diào)查處理，還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。（8月8日《京華時報》）

@gsy1866：我爺爺原來是鐵路工人，學(xué)歷是初中；我爸爸是鐵路勞務(wù)派遣工，學(xué)歷是大專；我是鐵路勞務(wù)外包工，學(xué)歷是本科。由此看來，勞務(wù)派遣不是比例問題，而是學(xué)歷問題。

@憤怒的小鳥：出臺規(guī)定規(guī)范臨時工的用工和權(quán)益保障，其積極意義不言而喻。但不應(yīng)隔靴搔癢，而需著眼于建立與正式工同工同酬、同等地位和待遇的新機制，切實解決、改善臨時工的身份、待遇、保障等一系列問題。

@濤聲依舊：勞務(wù)派遣，目的就是為了降低成本，規(guī)避風(fēng)險，但如果勞務(wù)派遣工要求拿和正式員工一樣的工資，企業(yè)的用人成本肯定會增加。面對新勞動合同法的對于勞務(wù)派遣用工嚴格比例限制，企業(yè)已有三種應(yīng)對方法：轉(zhuǎn)正、轉(zhuǎn)外包、辭退。

@shuizhongdehuaduo：發(fā)覺單位招來的新人，除了正式的，很多都是什么緊密型外包，本來派遣已經(jīng)和正式的天差地別，又多了一個用工方式，多了一個奇怪的身份。上有政策，下有對策，唯獨派遣工束手無策。

“請假攻略”盛行，不只是為了調(diào)侃

8月2日，一份請11天假休24天的“中秋國慶請假攻略”在網(wǎng)上火速傳播開來。網(wǎng)友們笑言，“如果能在這‘烤人’的天氣活過來，我就給自己放個假！”（8月4日《江淮晨報》）

@流浪貓：“太凌亂”、“太折騰”和“坑爹”。該休的不能休或少休，而能休的又被調(diào)休調(diào)亂，國民的休息權(quán)被嚴重縮水和僵化，才會導(dǎo)致“請假攻略”頻出。有關(guān)政府部門，對此不能等閑視之。

@山寨大黃鴨：“請假攻略”盛行，固然在很大程度上是人們一種調(diào)侃、戲謔的心態(tài)流露，但在網(wǎng)上能賺到那么多轉(zhuǎn)發(fā)和點擊，關(guān)鍵還是它們折射出國人對節(jié)假日制度設(shè)計和安排上的不滿和失望。

@老鼠愛上貓：這或許是老生常談，但這個話題逢節(jié)必談，也說明問題還沒解決。畢竟，節(jié)假日制度安排、落實科學(xué)與否，牽涉到我們每一個人。

@鐵肩擔(dān)道義：一些法定的休假制度不落實或落實不到位，讓國人的休假權(quán)嚴重縮水或被侵犯?！堵毠侥晷菁贄l例》早在2007年就已經(jīng)制定并頒布實施，但效果卻令人不敢恭維。

流量控制能否成為“航班延誤”的良藥

日前，民航總局出臺的一項新規(guī)定，對“空中飛人”一族似乎是不小的福音：包括上海浦東、虹橋在內(nèi)的國內(nèi)繁忙機場，將禁以“流量控制”限制起飛。這些機場的航班除了天氣和軍方活動以外，不再受對方機場管制影響而推遲起飛。（8月2日《新民晚報》）

點評：不可否認，“航班延誤”已成為公務(wù)商旅一族與機場、航空公司之間的最大矛盾，乘客與工作人員之間的嚴重沖突頻現(xiàn)媒體報端。

人們之所以選擇坐飛機，圖的就是快。所以很多人可以容忍服務(wù)一般、可以容忍餐食難吃，卻很難忍受飛機長時間延誤。以往碰上延誤，航空公司最愛用的是“天氣原因”，這是屬于“不可抗力因素”。

于是，“流量控制”越來越被廣泛使用，其原因無非是“流量控制”看不見摸不著，容易糊弄人?，F(xiàn)在“不限起飛”的新規(guī)，似乎就是告訴大家，“流量控制”不能再作為延誤的“無敵擋箭牌”了。

取消收費僅發(fā)通知難實現(xiàn)

在2011年，財政部國家發(fā)改委印發(fā)關(guān)于公布取消253項涉及企業(yè)行政事業(yè)性收費的通知，其中包含取消運營車輛二級維護檢測收費，運營車輛綜合性能技術(shù)等級評定檢測收費。這兩項收費在南京、上海、山東、浙江、寧波、秦皇島等尚沒有徹底取消。（8月6日新華網(wǎng)）

點評：政策明修棧道，執(zhí)行人暗渡陳倉，這就是取消收費讓你感覺不到的貓膩所在。有的是遮遮掩掩、取消一半留一半執(zhí)行不徹底，有的是移花接木、虛虛實實神不知鬼不覺地轉(zhuǎn)嫁……

對于習(xí)慣了坐地收費的“有關(guān)部門”來說，取消哪一項，都是在利益上動刀子？巨大的地方利益在里頭藏著，甜頭吃慣了，收錢理所當然了，突然不讓收了，怎么能習(xí)慣？

削減收費大山的利民之策，光一片好心、連發(fā)通知是遠遠不夠的，沒有監(jiān)督落實、執(zhí)行到位，容忍這兒鉆空子那兒變通執(zhí)行，結(jié)果可能還是個原地沒動的“零”。

讓“高溫假”也熱起來

近日，杭州、寧波等多個城市的部分企業(yè)推行“帶薪高溫假”。從7月26日到8月4日，杭州西湖電子集團近千名員工集體放“高溫假”，工資、高溫補助等照常發(fā)放?！案邷丶佟苯o燥熱的酷暑增添了心靈上的清涼，也給高溫關(guān)懷帶來了新的思考。（8月7日《新京報》）

點評：進入7月以來，持續(xù)出現(xiàn)的罕見高溫?zé)崂颂鞖猓l(fā)了普遍關(guān)注，高溫關(guān)懷更是熱議如潮。

高溫津貼是高溫關(guān)懷的重要內(nèi)容，但不是全部。每年高溫天氣，總會出現(xiàn)幾起悲劇。特別是環(huán)衛(wèi)工這些特殊崗位，高溫下猝死的并不少見。

對于這些特殊崗位勞動者來說，需要的高溫關(guān)懷就不僅僅是高溫津貼，而是工作條件的全面改善，以及在必要時候的“高溫假”。當然，不是所有的崗位都具備放假條件。但是，能夠放假的則應(yīng)該放假，不能放假的也必須切實改進工作環(huán)境，必要時應(yīng)該給予勞動者額外補貼。

重罰壟斷乳企，消費者能否得實惠

近日，國家發(fā)改委宣布，合生元、美贊臣、多美滋、雅培、富仕蘭（美素佳兒）、恒天然等6家奶粉生產(chǎn)企業(yè)因違反《反壟斷法》被罰約6.7億元，成為我國反壟斷史上開出的最大罰單。（8月8日《新京報》）

點評：6家企業(yè)6.7億元，可謂巨額罰單。應(yīng)該說，一定程度上能夠得以震懾奶粉企業(yè)的縱向壟斷行為。但在乳企交出巨額罰單之后，是否會變著法子將這些成本轉(zhuǎn)嫁給消費者？

這些年來，中國的洋奶粉價格節(jié)節(jié)攀升，有的奶粉價格在三年內(nèi)價格翻倍。還有調(diào)查表明，中國售賣的高端“洋奶粉”價格，竟達到國外官網(wǎng)售價的2倍甚至4倍。

很多乳企在宣布降價后以新產(chǎn)品、新配方的名義繼續(xù)漲價，以把罰款更多的找回來。從消費者的角度來看，這次反壟斷的實質(zhì)效果未必樂觀。打破反壟斷的尷尬，更需要促使國產(chǎn)奶粉爭氣，提高國產(chǎn)奶粉的標準。

流量計費不能“霧里看花”

很多手機用戶都曾遇到上網(wǎng)流量異常、話費飆升等情況。運營商常以軟件自動更新、上網(wǎng)密碼被盜用等理由加以解釋。用戶想要真正弄清自己的流量究竟用在了哪里，實在很困難。（8月4日《人民日報》）

點評：運營商流量計費方式復(fù)雜多樣，消費者根本無法做到心中有數(shù)。打開中國移動的網(wǎng)頁，商旅套餐、上網(wǎng)套餐、數(shù)據(jù)流量套餐、WLAN包時長套餐……這些套餐有的計量，有的計時，其復(fù)雜程度常令普通用戶無所適從。

有的運營商在定制機里預(yù)裝的軟件會自動更新。這些本來打著方便用戶名義安裝的應(yīng)用，最終成了讓消費者花錢的“吸費”陷阱。

以前，手機用戶打多長時間電話、發(fā)幾條短信，每月的花費大致有數(shù)?，F(xiàn)在，手機技術(shù)發(fā)展了，手機費用卻越來越讓人心中沒底。當進入“看不見、摸不著”的流量計費時代之后，如何讓消費者對手機流量不再“霧里看花”，是亟須解決的問題。

討論延遲退休不能局限于“影響就業(yè)”

8月4日，《中國社會保障改革與發(fā)展報告2012》，延遲退休目前條件并不具備，暫時行不通。武漢大學(xué)社會保障研究中心主任鄧大松教授稱，我國每年新增就業(yè)崗位徘徊在1000萬個左右，其中，大約30%的崗位來自退休人員的更替。（8月5日《人民日報》）

點評：延遲退休當然會對就業(yè)產(chǎn)生影響，畢竟有大約30%崗位來自退休人員的更替。但是，是否就此可以說延遲退休暫不可行呢？

篇10

（一）“借用說”

“借用說”強調(diào)，經(jīng)濟法上的法律責(zé)任形態(tài)只是借用傳統(tǒng)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的形態(tài)，經(jīng)濟法責(zé)任并不獨立存在，經(jīng)濟法責(zé)任的具體形態(tài)也只是傳統(tǒng)法律責(zé)任形式的重現(xiàn)。

（二）“綜合責(zé)任說”

“綜合責(zé)任說”認為，經(jīng)濟法責(zé)任只是傳統(tǒng)的三大責(zé)任的綜合適用，經(jīng)濟法的責(zé)任由行政責(zé)任、民事責(zé)任(或經(jīng)濟責(zé)任)、刑事責(zé)任構(gòu)成，經(jīng)濟法責(zé)任的具體形態(tài)即是傳統(tǒng)法律責(zé)任形態(tài)的綜合。

（三）“獨立形態(tài)說”

“獨立形態(tài)說”指出，經(jīng)濟法責(zé)任和傳統(tǒng)法律責(zé)任之間雖然具有淵源性聯(lián)系，但是經(jīng)濟法責(zé)任及其具體形態(tài)有符合經(jīng)濟法部門體系要求的獨特內(nèi)涵，和傳統(tǒng)法律責(zé)任之間存在質(zhì)的差異，經(jīng)濟法責(zé)任的具體形態(tài)具有獨立性。從上述學(xué)說可以看出，借用說與綜合責(zé)任說，都肯定了經(jīng)濟法責(zé)任的形態(tài)與傳統(tǒng)部門法責(zé)任形態(tài)的聯(lián)系，確實經(jīng)濟法作為新的法律部門，其責(zé)任是從民法、刑法、行政法的責(zé)任中借鑒與引用的，這是不可避免的，因為經(jīng)濟法是從民法行政法的發(fā)展中演變而來的現(xiàn)代法，新型法，故其責(zé)任形態(tài)具有傳統(tǒng)部門法責(zé)任的內(nèi)容；加之2000年最高人民法院作出決定，撤消最高院及全國各級人民法院的經(jīng)濟審判庭，所有的經(jīng)濟案件轉(zhuǎn)由民事審判庭及其他審判庭承擔(dān)，使得經(jīng)濟案件在審理及具體適用法律責(zé)任形態(tài)上不得不與民法、刑法、行政法緊密聯(lián)系，是一種傳統(tǒng)法律責(zé)任的重現(xiàn)與綜合。

但是，這兩種學(xué)說忽視了，經(jīng)濟法這個公私兼容的部門法的特性，它不僅是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，更是調(diào)解市場經(jīng)濟的重要手段。民法主要調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，行政法則調(diào)整個人與國家之間的關(guān)系，刑法雖然對公共利益國家利益有所強調(diào)，但它是一種事后的對違法犯罪行為的懲罰制裁手段，與經(jīng)濟法站在社會的高度來規(guī)制市場經(jīng)濟的主體參與經(jīng)濟活動維護社會利益有所不同，所以，當個人與社會出現(xiàn)問題時由哪個部門法來調(diào)整，如何追究與承擔(dān)法律責(zé)任出現(xiàn)了空白，這就需要經(jīng)濟法這個新興的部門法來調(diào)整，在其中找到對應(yīng)的法律責(zé)任形態(tài)，來解決這個漏斗。正如，三鹿奶粉三聚氰胺事件，表面上看它是生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費者之間的糾紛，簡言之，是一種個人與個人的紛爭，但仔細一想三鹿事件涉及面很廣泛，受害者人數(shù)眾多（據(jù)統(tǒng)計有30萬結(jié)石寶寶），在社會上造成了持久、惡劣的影響。

這樣一個看上去是民事糾紛損害賠償?shù)陌讣?，但由于其涉及到千千萬萬生命的健康與安全，擾亂了市場秩序，因此不能再把它簡單的歸屬與民事侵權(quán)案件來處理，它已引起了社會的關(guān)注，侵犯了經(jīng)濟法所保護的社會公共利益，三鹿等責(zé)任企業(yè)作為生產(chǎn)者兼經(jīng)營者把有毒有害食品投入市場消費，沒有做到食品安全檢驗義務(wù)，理所應(yīng)當承擔(dān)起相應(yīng)的社會責(zé)任。同時，政府作為市場經(jīng)濟活動的監(jiān)管主體，沒有積極的履行檢驗監(jiān)管職責(zé)，而實行產(chǎn)品免檢制度，使得不法企業(yè)為了贏利謀取最大利潤，造成了惡果，也脫不了干系；再則，相關(guān)的行業(yè)協(xié)會疏于對其成員的約束和管理責(zé)任也不能推脫責(zé)任?？梢?，這樣的責(zé)任不再是簡單的民事侵權(quán)責(zé)任，而轉(zhuǎn)向為一種責(zé)任主體（企業(yè)、政府、行業(yè)協(xié)會）對社會不特定多數(shù)人承擔(dān)的新型經(jīng)濟責(zé)任。所以本文贊同經(jīng)濟法責(zé)任的具體形態(tài)具有獨立性，這種獨立的責(zé)任形態(tài)最大限度的維護了社會的公共利益，彌補了傳統(tǒng)部門法的不足。

二、經(jīng)濟法責(zé)任的具體形態(tài)

隨著經(jīng)濟法理論的發(fā)展及實踐的應(yīng)用，經(jīng)濟法的責(zé)任形態(tài)不斷得到提煉與歸納，目前普遍認可并被類型化為經(jīng)濟法的責(zé)任形態(tài)的主要有以下幾種：

（一）懲罰性賠償

民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，雙方當事人地位是平等的，所以法律規(guī)定其救濟方式主要有停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等方式，使受損財產(chǎn)和受侵害權(quán)利恢復(fù)到未受損的狀態(tài)，這些責(zé)任大多不具有懲罰性，而是一種補償性的。可見，傳統(tǒng)的私法中懲罰性的賠償是很少的，難而在經(jīng)濟法責(zé)任形態(tài)中懲罰性賠償是其一個突出的特征。例如，《反壟斷法》第48條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款；《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條也規(guī)定了因欺詐的雙倍賠償制度；《中華人民共和國食品安全法》于2009年6月1日起正式實施，根據(jù)新法規(guī)，食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準，應(yīng)立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款10倍的賠償金。這樣的懲罰性賠償規(guī)定在經(jīng)濟法中，能為保護社會公共利益起到很好的警示威懾作用，遏制不法的經(jīng)濟活動，從而維護社會秩序尤其是經(jīng)濟秩序。

（二）產(chǎn)品召回

產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、進口商或者經(jīng)銷商在獲悉其生產(chǎn)、進口或經(jīng)銷的產(chǎn)品存在可能危害消費者健康、安全的缺陷時，依法向政府部門報告，及時通知消費者，并從市場和消費者手中回收問題產(chǎn)品，予以更換、補償，以消除缺陷產(chǎn)品危害風(fēng)險的制度?？梢姰a(chǎn)品召回制度不同于民法中的保修包換包退的三包制度，三包產(chǎn)品退貨換貨主要是針對個體消費者，而且不能說明某樣產(chǎn)品本身普遍存在問題；而產(chǎn)品召回制度則是針對廠家原因造成的大批量危及消費者人身、財產(chǎn)安全或危害環(huán)境的產(chǎn)品而出現(xiàn)的處理辦法。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條明確規(guī)定：“生產(chǎn)者應(yīng)當對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負責(zé)?！薄断M者權(quán)益保護法》第18條明確規(guī)定：“經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務(wù)仍然可能對人身、財產(chǎn)安全造成危害的，應(yīng)當立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施?！边@些法律條文看似對缺陷產(chǎn)品的做了嚴格的限制，但是對于缺陷產(chǎn)品召回方面的內(nèi)容卻是泛泛而言，且過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，它們并不能解決缺陷產(chǎn)品對社會的危害性，所以實質(zhì)問題還是沒有得到消除。直到2004年3月5日，歷經(jīng)四年、十次研討的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》終于浮出水面，并于10月1日起實施，該規(guī)定是我國以缺陷汽車為試點首次實施的產(chǎn)品召回制度，其第4條規(guī)定：“售出的汽車產(chǎn)品存在本規(guī)定所稱缺陷時，制造商應(yīng)按照本規(guī)定中主動召回或指令召回管理程序的要求，組織實施缺陷汽車產(chǎn)品的召回?！痹撘?guī)定加強了對缺陷汽車產(chǎn)品召回事項的管理，消除缺陷汽車產(chǎn)品對使用者及公眾人身、財產(chǎn)安全造成的危險，維護公共安全、公眾利益和社會經(jīng)濟秩序。近年來，產(chǎn)品召回事件頻發(fā)，比如，豐田汽車在全球范圍內(nèi)展開了大規(guī)模召回行動，奇瑞、起亞等汽車企業(yè)也宣布召回部分有缺陷的汽車，此外，不合格奶粉召回并銷毀、食用油被曝光致癌物超標要召回一系列由于產(chǎn)品質(zhì)量原因”召回”事件不絕于耳。而今，產(chǎn)品召回制度已擴展到電器、食品、化妝品等行業(yè)。食品安全方面，根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準，應(yīng)當立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，并通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，而《食品召回管理規(guī)定》也要求，食品生產(chǎn)企業(yè)自確認食品屬于回的不安全食品之日起，應(yīng)當根據(jù)食品召回級別，在最多不超過3日內(nèi)，通知消費者停止消費。2010年7月，由國家質(zhì)檢總局起草的《家用電器產(chǎn)品召回管理規(guī)定(征求意見稿)》中，也擬規(guī)定了生產(chǎn)者應(yīng)當對其生產(chǎn)的家用電器產(chǎn)品履行召回義務(wù)，銷售者、修理者等相關(guān)經(jīng)營者應(yīng)當協(xié)助并配合生產(chǎn)者履行召回義務(wù)?？梢姡@些規(guī)定可以將問題消滅在萌芽狀態(tài)，從更廣泛的角度保護了消費者的權(quán)益，是我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》的有利補充，為維護社會公共利益起到防患于未然的作用。

（三）資質(zhì)減免與信用減等

資質(zhì)減免指國家可以通過對經(jīng)濟法主體的資格減損或免除，來對其做出懲罰。之所以做出這樣的規(guī)定是由于在市場經(jīng)濟條件下主體資格尤其重要，它同主體的存續(xù)、收益等都緊密相關(guān)。如此，取消或撤銷各種資格使其失去某種活動能力，限制或剝奪其進入市場的資格剝奪了其再次損害社會利益的機會，是對經(jīng)濟法主體的一種重要懲罰，也是其對社會承擔(dān)責(zé)任的一種表現(xiàn)。信用減等制度同資格減免一樣，也是一種實際的懲罰。經(jīng)濟實踐中，有些現(xiàn)象和制度很值得研究，如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度、黑名單制度等等，其中有些就涉及到信用減等問題并使信用減等成為相關(guān)主體需要承擔(dān)的一種廣義的責(zé)任形式。立法上有一定體現(xiàn)，如：《中國人民銀行助學(xué)貸款管理辦法》（2000）第5條規(guī)定：“申請助學(xué)貸款者逾期一年不還，又未提出延期的，可由貸款人在其曾就讀的高校或相關(guān)媒體上公布其姓名、身份證號碼，予以查詢”。

（四）頒發(fā)禁令