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[摘要]反壟斷法在國外被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，在維護(hù)一國市場(chǎng)秩序方面起著至關(guān)重要的作用。眾望所歸，8月30日，十屆全國人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》，這一天，距離該法草案正式被列入立法議程時(shí)隔十三年零三個(gè)月，距離當(dāng)年的國務(wù)院法制局成立反壟斷法起草小組時(shí)隔二十年。究其原因，反壟斷法難產(chǎn)了近20年,其主要原因還在于在“行政壟斷”這個(gè)問題上，爭(zhēng)議不斷。本文擬就法案的出臺(tái)前的數(shù)次修改，最終排除萬難首次對(duì)規(guī)制行政壟斷進(jìn)行了較為明確的規(guī)定進(jìn)行肯定，也對(duì)目前規(guī)制行政壟斷的不足進(jìn)行些許評(píng)議。

[關(guān)鍵詞]行政壟斷反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)法律責(zé)任行業(yè)監(jiān)管法

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的法律制度中，反壟斷法占有極其重要的地位，是維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的基本的法律制度,因其重要性，美國稱之為自由企業(yè)的大憲章，德國稱之為經(jīng)濟(jì)憲法，而日本則稱之為經(jīng)濟(jì)法的核心。在我國建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)下，反壟斷法的作用當(dāng)然也是不言自明的。禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場(chǎng)支配地位和控制經(jīng)營(yíng)者集中的等經(jīng)濟(jì)壟斷已在世界范圍內(nèi)確立了其反壟斷法律制度的三大支柱地位，在我國反壟斷法的起草過程中，這些內(nèi)容基本不存在爭(zhēng)議。那么反壟斷法為何難產(chǎn)了近二十年？究其原因，怎么啃“行政壟斷”這塊硬骨頭，一直是反壟斷法是否拿得到“準(zhǔn)生證”的順利出臺(tái)的關(guān)鍵因素之一。筆者對(duì)我國反壟斷法最終確立規(guī)制行政壟斷的相關(guān)規(guī)定深表贊同。

一、規(guī)制行政壟斷成為反壟斷立法爭(zhēng)議焦點(diǎn)

所謂行政性壟斷，是指政府及其所屬部門以及法律、法規(guī)授予公共管理職權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，排斥、扭曲、限制或排除企業(yè)間競(jìng)爭(zhēng)的違法行為。它分為大家都熟知的地區(qū)壟斷和部門壟斷兩大類。針對(duì)我國當(dāng)前狀態(tài)下是否應(yīng)當(dāng)規(guī)制行政壟斷行為，各界人士對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。

1.反方意見

規(guī)制行政性壟斷條款遲遲不能達(dá)成共識(shí)，主要是一些持反對(duì)意見者認(rèn)為，我們國家是公有制國家，理應(yīng)對(duì)關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及專營(yíng)專賣行業(yè)予以特殊保護(hù)，使得國有大企業(yè)可以提升企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，保證管理水平，防范生產(chǎn)事故并最終提升國家的經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力，而反壟斷法一旦對(duì)行政性壟斷進(jìn)行規(guī)制，將必然影響我國的經(jīng)濟(jì)安全。

2.正方意見

競(jìng)爭(zhēng)法專家王曉曄曾對(duì)行政壟斷問題進(jìn)行過評(píng)價(jià)，認(rèn)為我國“由于當(dāng)前仍處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中，以行業(yè)壟斷和地方保護(hù)主義為主要表現(xiàn)的行政壟斷，在當(dāng)前是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)損害最嚴(yán)重的行為?！痹谖覈蚴袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌過程中，行政壟斷不僅沒有消失，反而愈演愈烈，成為我國目前壟斷的主要形式，其負(fù)面影響也日顯突出，不光在政治上敗壞了我國一些政府或其授權(quán)部門的名聲，同時(shí)也成為我國建立和完善全國統(tǒng)一、公平競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)范有序的市場(chǎng)體系的主要障礙，嚴(yán)重阻礙了我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。依此，規(guī)制行政壟斷理應(yīng)成為我國反壟斷立法的重要內(nèi)容。

3.規(guī)制行政壟斷的必要性

究竟是否應(yīng)當(dāng)對(duì)行政壟斷行為作出規(guī)制，我們首先要關(guān)注一下反壟斷法的價(jià)值取向。反壟斷法作為一個(gè)國家競(jìng)爭(zhēng)政策的體現(xiàn)，它的價(jià)值目標(biāo)應(yīng)該是單一的，即通過保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和保護(hù)消費(fèi)者的福利最大化。可以預(yù)料，如果將反行政性壟斷排除在反壟斷法之外，或?qū)⒎葱姓詨艛嘞笳餍缘?、模糊地、?yīng)景式地納入反壟斷法框架，《反壟斷法》所保障的公平競(jìng)爭(zhēng)將僅表現(xiàn)為對(duì)單純商業(yè)行為的限制，而缺乏對(duì)行政權(quán)力的有效制約，這不僅對(duì)促進(jìn)市場(chǎng)良性競(jìng)爭(zhēng)作用甚微，更可能會(huì)造成市場(chǎng)效率的下降和社會(huì)資源的低效配置，從而造成與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的重疊與沖突。

并且那些反對(duì)者的意見實(shí)質(zhì)上也是禁不起推敲的，企業(yè)的規(guī)模和效益應(yīng)當(dāng)通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)，而不是靠行政手段捏合出來的“虛胖”;生產(chǎn)事故與企業(yè)的大小、所有制沒有必然聯(lián)系，中石油旗下企業(yè)2004年以來頻頻出事就是例證；至于“國家經(jīng)濟(jì)安全”的說辭，我們不妨聽聽全國政協(xié)常委、全國工商聯(lián)原副主席保育鈞的說法：“戰(zhàn)略資源究竟是在壟斷集團(tuán)的手里安全，還是在民營(yíng)經(jīng)濟(jì)手里安全？去年的‘油荒’說明了什么？”況且已有證據(jù)并不能表明那些擁有《反壟斷法》的國家，其經(jīng)濟(jì)比其它國家更不安全。美國的《反壟斷法》并沒有影響《愛國者法案》等一系列維護(hù)國土安全的法律出臺(tái)，同時(shí)也沒有影響其制定保護(hù)關(guān)乎國計(jì)民生等特殊行業(yè)以維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的措施和手段。反而用于驗(yàn)證行政壟斷對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有阻礙作用的例子卻是數(shù)不勝數(shù)，例如2001年5月，全國整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室匯總的舉報(bào)信息顯示：湖北荊州、河北遷西等地不允許外地香煙進(jìn)入本地市場(chǎng)；山東泰安教委強(qiáng)迫中小學(xué)校到其指定的經(jīng)營(yíng)點(diǎn)購買教學(xué)用品；河南省固始縣政府為了防止外地化肥流入本地，專門地方封鎖的文件，明令禁止從外地購買化肥，并明確責(zé)任；黑龍江省雞西地區(qū)的啤酒遭到周邊地區(qū)的封殺，8個(gè)月被沒收1.3萬箱……

中國經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)秘書長(zhǎng)石小敏曾如此感言：“現(xiàn)在中國的行政壟斷由于在轉(zhuǎn)型時(shí)期跟政府職能的轉(zhuǎn)換比較滯后結(jié)合在一塊，已經(jīng)成為國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中的一個(gè)很大的阻力?！?/p>

因此，反對(duì)和制止行政壟斷已成為我國將要制定的反壟斷法的首要任務(wù)和規(guī)制的重要內(nèi)容，行政壟斷行為不光在政治上敗壞了我國一些政府或其授權(quán)部門的名聲，同時(shí)也成為我國建立和完善全國統(tǒng)一、公平競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)范有序的市場(chǎng)體系的主要障礙，嚴(yán)重阻礙了我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。依此，規(guī)制行政壟斷理應(yīng)成為我國反壟斷立法的重要內(nèi)容。反之，如果我們的反壟斷法不規(guī)制行政壟斷的話，這個(gè)反壟斷法的作用當(dāng)然就是非常有限的了?！?/p>

二、對(duì)行政壟斷行為規(guī)制的立法反復(fù)

由于正反兩方意見相左,力量均衡,長(zhǎng)期相持不下，致使反壟斷法在立法過程中就行政壟斷的規(guī)制問題出現(xiàn)了幾次大的反復(fù)。反壟斷法是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的專門性、基礎(chǔ)性法律，必須切實(shí)解決影響我國市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的突出問題，有鑒于此，反壟斷法應(yīng)當(dāng)對(duì)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)明確說“不”。2006年反壟斷草案一讀稿最終采納這一建議，用專章對(duì)禁止行政性限制競(jìng)爭(zhēng)作出明確而具體的規(guī)定。這無疑表明了國家對(duì)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)的重和堅(jiān)持反對(duì)的態(tài)度，對(duì)于進(jìn)一步防止和制止行政性限制競(jìng)爭(zhēng)的行為起到積極作用，令人拍手稱快。當(dāng)時(shí)的反壟斷法草案不僅原則性規(guī)定了行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，并在第五章中專章規(guī)定了行政壟斷的各種表現(xiàn)形式，并在草案中明確了行政壟斷的法律責(zé)任。

然而好景不長(zhǎng)，在第二次草案的修改中，“禁止濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)”整章被整體刪除，這意味著，反壟斷法將成為一部專注于反經(jīng)濟(jì)性壟斷的法律，反行政壟斷將不再進(jìn)入反壟斷法的視野，對(duì)行政壟斷的規(guī)制又回到了零的原點(diǎn)。果真如此,建立公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境——這一反壟斷法的精髓將隨之而去。這樣的結(jié)果，無論是民營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)還是廣大消費(fèi)者都不愿看到，當(dāng)然，壟斷利益部門除外。

好在，反壟斷法最終定稿時(shí)，又重新恢復(fù)了對(duì)行政壟斷的規(guī)制，并進(jìn)行了較為明確的規(guī)定，消除了我們的上述擔(dān)心。新出臺(tái)的反壟斷法首先在第一章總則部分中對(duì)行政壟斷進(jìn)行了原則規(guī)定，其第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。”這一條既明確了行政壟斷的主體，也明確了行政壟斷的表現(xiàn)形式即“用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”。

為使規(guī)制行政壟斷具有技術(shù)上的可操作性，反壟斷法又以專章形式在第五章中逐項(xiàng)對(duì)行政壟斷的各種形態(tài)進(jìn)行了規(guī)定，列舉了當(dāng)前中國社會(huì)較為典型的六類濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，并予以了明確禁止。

為使規(guī)制行政壟斷的相關(guān)規(guī)定落實(shí)到實(shí)處，反壟斷法第五十一條則對(duì)實(shí)施行政壟斷的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，明確了行政壟斷責(zé)任追究的主體和程序。這樣在總體上就形成了一個(gè)“原則總攬，專章細(xì)化，責(zé)任兜底”的比較完整的行政壟斷規(guī)制體系，令人欣慰、贊賞。

三、現(xiàn)行法律對(duì)行政壟斷規(guī)制的不足

1.我國反壟斷法缺乏有效的規(guī)制行政壟斷的執(zhí)法機(jī)構(gòu)

我國反壟斷法讓我們看到了政府規(guī)制行政壟斷的決心，但是相應(yīng)有效的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的缺失卻不得不讓我們感到遺憾。反壟斷法第五十一條第一款規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正……反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。”由上級(jí)機(jī)關(guān)作為責(zé)任追究主體，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)僅有“提出依法處理建議”的權(quán)力，這不得不讓我們對(duì)此類問題的執(zhí)法效果感到擔(dān)憂。由于其與下級(jí)機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，在處理此類問題時(shí)難免會(huì)有所偏袒，使得受害者的合法權(quán)益得不到有效的救濟(jì)和保護(hù)，政府濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)的行為當(dāng)然也就得不到有效的法律約束，并進(jìn)而使這部《反壟斷法》成為行政壟斷的“通行證”。我們的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法就是一個(gè)很好的證明，從1993年頒布以來的十幾年中，我們很少聽到過哪個(gè)上級(jí)部門對(duì)他的下級(jí)部門進(jìn)行過處理，足以表明這樣的規(guī)定是沒有任何意義的。我們現(xiàn)在反壟斷法的草案又作出了這樣的規(guī)定，勢(shì)必也會(huì)重蹈覆轍。

2.我國反壟斷法對(duì)行政壟斷行為的法律責(zé)任規(guī)定不足

我國反壟斷法第五十一條第一款規(guī)定：“對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分?！庇纱丝梢钥闯?，我國對(duì)行政壟斷行為的制裁主要是行政責(zé)任，這與違法實(shí)施行政壟斷行為的危害性是極其不適應(yīng)的。眾所周知，一部法律的權(quán)威性來源于它所規(guī)定的法律責(zé)任，如果法律責(zé)任規(guī)定模糊，與相應(yīng)的違法行為造成的后果不相適應(yīng)的話，這部法律很可能就是一紙空文，起不到它應(yīng)有的威懾作用，也極大影響它的可執(zhí)行性。行政壟斷的法律責(zé)任也應(yīng)根據(jù)具體情況采取不同的形式，增強(qiáng)其威懾作用。筆者認(rèn)為行政壟斷的違法責(zé)任應(yīng)首先由實(shí)施行政壟斷的國家機(jī)關(guān)及其所屬部門或授權(quán)單位承擔(dān)，其責(zé)任形式主要是行政責(zé)任，這一點(diǎn)毋庸置疑，但是如果給他人造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢。同時(shí)，作為執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員如濫用職權(quán)，實(shí)施行政壟斷，情節(jié)嚴(yán)重或造成巨大損害的，也要追究直接責(zé)任人的法律責(zé)任，盡管我國反壟斷法中規(guī)定了“對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依法給予處分”，但這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，筆者認(rèn)為追究相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任時(shí)，在給予其一定的行政責(zé)任的同時(shí)，如果給他人造成損失的，依法還要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重的，甚至要依法追究其刑事責(zé)任。

3.我國反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關(guān)系規(guī)定錯(cuò)位

我國反壟斷法第五十一條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覀儾浑y想象“另有規(guī)定”的法律會(huì)有哪些？電力法、電信法、郵政法、民航法、鐵路法、銀行法、證券法、保險(xiǎn)法等，這些法律都是行業(yè)法，分別對(duì)應(yīng)電力、電信、郵政、民航、鐵路、銀行、證券、保險(xiǎn)等壟斷性行業(yè)。若依該款規(guī)定，一旦行政法規(guī)另有規(guī)定，就不再適用反壟斷法了，這無疑消減了反壟斷法的效力，縮小了反壟斷法的適用范圍，致使反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管法之間的關(guān)系錯(cuò)位，并造成法律適用上的混亂。因?yàn)橛纱藯l款我們可以推出這樣一個(gè)結(jié)論———反壟斷法最終被行業(yè)監(jiān)管法解構(gòu)。這無疑會(huì)導(dǎo)致一個(gè)明顯違反《立法法》的結(jié)果，即行政法規(guī)的效力優(yōu)于作為法律層次的反壟斷法。

不論如何，日前出臺(tái)的反壟斷法，我們還是應(yīng)該從總體上肯定其整個(gè)框架設(shè)計(jì)的，其中對(duì)規(guī)制行政壟斷做出明確規(guī)定，既是對(duì)社會(huì)需求的積極回應(yīng)，又體現(xiàn)出了立法者建立和維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的堅(jiān)定決心和毅力。至于反壟斷法對(duì)行政壟斷的規(guī)定存在的些許不足，我們將寄希望于日后出臺(tái)的實(shí)施細(xì)則能夠彌補(bǔ)缺憾，使我國的反壟斷法能夠日臻完善。

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