摘要：董事與高管（D&O）責(zé)任保險是一種職業(yè)保險，以董事、監(jiān)事以及經(jīng)理等高管人員依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的。西方國家建立有比較完善的董事責(zé)任保險制度，該險種也成為西方發(fā)達(dá)國家保險公司的主要業(yè)務(wù)之一。但我國自引入董事責(zé)任保險制度至今，其發(fā)展卻陷入令人尷尬的窘境。該制度與我國現(xiàn)行法律存在不協(xié)調(diào)之處，在民法、公司法、證券法等法律規(guī)定中存在著一定的法律障礙，需要加以協(xié)調(diào)和克服。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任保險；法律障礙；對策

自2002年中國平安保險股份有限責(zé)任公司推出我國內(nèi)地首份董事責(zé)任保險保單①至今，該險種在我國內(nèi)地的發(fā)展并不樂觀，雖然實踐中已出現(xiàn)董事責(zé)任保險的理賠案例②，但與西方發(fā)達(dá)國家相比，卻仍有很大的差距。據(jù)調(diào)查，大約90%以上的歐美國家的公司都購買了董事責(zé)任保險，世界五百強企業(yè)中超過95%的公司都投保了董事責(zé)任保險。很多亞洲國家和地區(qū)的企業(yè)投保董事責(zé)任險也非常普及。在新加坡和中國香港，投保董事責(zé)任險的公司差不多在80%~90%左右，在中國臺灣，也有約60%的公司投保董事責(zé)任保險。筆者在巨潮網(wǎng)查詢，目前內(nèi)地在滬深兩地上市公司中，投保董事責(zé)任險的僅有30余家，占全部A股上市公司的比例僅僅1%左右。在歐美國家被廣泛采用的董事責(zé)任保險制度在引入到我國之后，陷入到如此窘境，其中一個重要原因就是我國現(xiàn)行法律框架與制度安排難以實現(xiàn)其目標(biāo)，需要對我國現(xiàn)行法律制度予以詳細(xì)考察，分析其中可能存在的制度障礙并加以克服，從而有利于我國董事責(zé)任保險的發(fā)展。

一、我國董事責(zé)任保險發(fā)展的法律制度障礙

1．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的民事法律制度障礙①法人機關(guān)理論。法人機關(guān)是指根據(jù)法律、章程或條例的規(guī)定，于法人成立時就產(chǎn)生的不需要特別授權(quán)就能夠以法人的名義對內(nèi)管理法人的事務(wù)，對外代表法人進(jìn)行民事活動的集體或者個人。[1]按照法人實在說的觀點，法人是一種客觀存在的民事主體，認(rèn)為法人同樣是具備意識能力的，但不同于自然人的是，法人意識的形成及其執(zhí)行，需依賴于法人機關(guān)的行為，法人機關(guān)是法人的一部分，是該法人之代表。法人機關(guān)在它的職責(zé)范圍以內(nèi)以該法人的名義實施的行為，視為該法人本身的行為。法人機關(guān)和該法人不是兩個獨立的民事主體，二者是一個法律人格。所以，法人機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)以法人名義實施的行為，其后果自然也由該法人承擔(dān)。我國的民事立法就采用了這種理論，我國剛頒布實施的《民法總則》第61條和62條分別規(guī)定，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第43條和最高院《民通意見（修改稿）》第55條也有類似規(guī)定。公司作為營利性法人，其內(nèi)部事務(wù)的管理行為和對外實施的法律行為，也是由作為公司機關(guān)的董事會和法定代表人實現(xiàn)的。董事作為公司機關(guān)的成員，在其履行公司工作職責(zé)的過程中以公司名義實施的法律行為，包括侵權(quán)行為，都被視為公司的行為，對外產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任也由公司承擔(dān)，而不是由該董事個人承擔(dān)。既然董事自己對他的職責(zé)范圍內(nèi)的行為后果不用承擔(dān)民事賠償之責(zé)，那么，以董事的民事賠償之責(zé)作為保險保障對象的董事責(zé)任保險就無法適用了。②民事責(zé)任理論。從民事責(zé)任歸責(zé)原則來看，行為人不論故意或過失，只要主觀上具有過錯，就要承擔(dān)責(zé)任。一般而言民事責(zé)任具有兩方面的功能，一是通過行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，可以彌補受害方的損失，恢復(fù)其原來的狀態(tài)；二是為了有效制裁不法行為和遏制各種違法行為的發(fā)生?？梢?，民事責(zé)任的抑制違法功能表現(xiàn)得尤為明顯。而隨著責(zé)任保險的出現(xiàn)，民事責(zé)任抑制、懲戒違法行為的功能受到了極大的沖擊。按照責(zé)任保險的理論，當(dāng)被保險人因其行為給第三人造成損失，其依法履行了賠償責(zé)任后，就可以按照保險合同的約定，要求保險人對其進(jìn)行補償，這樣，侵權(quán)人把本應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)的對他人的賠償責(zé)任，通過責(zé)任保險轉(zhuǎn)嫁給了保險人。董事責(zé)任保險同其他責(zé)任保險一樣也具有這種轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險之功能。雖然通過責(zé)任保險制度轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險之功能，可以發(fā)揮董事的經(jīng)營管理才能，有利于公司的穩(wěn)健經(jīng)營，但從傳統(tǒng)民法理論看來，董事責(zé)任保險制度在一定程度上弱化了民事責(zé)任抑制、懲戒違法行為的功能。③侵權(quán)行為歸責(zé)原則。按照侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則理論，“過錯”是一般侵權(quán)行為的一個構(gòu)成要件，包括“故意”和“過失”，是行為人主觀上應(yīng)受責(zé)難的一種心理狀態(tài)。加害行為則是行為人實施的加害于他人合法民事權(quán)益的不法行為，是構(gòu)成一般侵權(quán)行為的客觀要件。一般認(rèn)為，行為人主觀上的過錯也包括了對其行為非法性的認(rèn)識，這樣違法性的概念也可以為過錯代替。這樣的認(rèn)識在民事領(lǐng)域一般情況下是成立的。但在商事領(lǐng)域則不完全成立，“效率”是商事領(lǐng)域的永恒價值，在瞬息萬變的市場上，經(jīng)營者為了追求效率，面對稍縱即逝的商業(yè)機會，當(dāng)斷則斷，否則就會坐失良機，所以有時候出現(xiàn)決策失誤也就在所難免，應(yīng)當(dāng)容許經(jīng)營者的這種過失，只要不是重大過失或者故意。按前述歸責(zé)原則理論，公司董事的過錯行為基本上等同違法行為，而按照董事責(zé)任保險條款的規(guī)定，董事的違法行為屬于保險公司的除外責(zé)任，無法得到保險公司的賠償。由此可見，侵權(quán)行為歸責(zé)原則理論不利于董事責(zé)任保險在我國的發(fā)展。2．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的公司法律制度障礙①董事的義務(wù)與民事責(zé)任。根據(jù)公司法的一般原理，董事對公司承擔(dān)的義務(wù)有兩種，即忠實義務(wù)和注意義務(wù)。一般而言，董事違反忠實義務(wù)的行為多是基于其主觀上的故意，這種故意而為的民事責(zé)任不屬于董事責(zé)任保險的保障范圍。而董事對注意義務(wù)的違反多是基于過失所致，董事責(zé)任保險所保障的就是董事違反其負(fù)有的注意義務(wù)所承擔(dān)的民事上的賠償責(zé)任。我國公司法雖然也規(guī)定了董事的注意義務(wù)③，但該規(guī)定過于原則，不具有操作性，不僅欠缺衡量注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，而且缺少有關(guān)追究董事違反注意義務(wù)的責(zé)任之規(guī)定，從而導(dǎo)致實踐中很難追究董事違反注意義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。既然董事違反注意義務(wù)無須承擔(dān)賠償責(zé)任，則以此為保險標(biāo)的之董事責(zé)任保險也就派不上用場了。②禁止抵觸利益交易。如前所述，董事對其所屬公司負(fù)有忠實義務(wù)，該義務(wù)原則上要求董事不得與其所屬公司之間進(jìn)行自我交易，除非公司章程允許或者經(jīng)股東會同意，因為這種情況下董事有可能在該交易中為其一己之私利而損害公司的利益。我國公司法對此也有明確而細(xì)致的規(guī)定。根據(jù)董事責(zé)任保險的理論，董事投保責(zé)任保險的目的是為了將其個人承擔(dān)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險人，所以保險費理應(yīng)由董事個人承擔(dān)，但在現(xiàn)實中，這部分保費都是由公司繳納的，這樣在董事和其所屬公司之間，就形成了以繳納保費為內(nèi)容的自我交易，這就與其承擔(dān)的忠實義務(wù)產(chǎn)生了沖突。3．我國董事責(zé)任保險發(fā)展的證券法律制度障礙首先，因內(nèi)幕交易和操縱市場的行為造成投資者的損失，難以獲得賠償。我國證券法第69條、第76條和第77條分別規(guī)定了因虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場造成投資者損失，行為人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。最高院在2003年了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，從而解決了因虛假陳述造成投資者損失難以獲得賠償?shù)乃痉y題。但因內(nèi)幕交易和操縱市場的行為造成投資者損失如何賠償，證券法第76條和第77條僅僅是做了原則性規(guī)定，最高院和最高檢后來的司法解釋也僅僅就行為人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任問題作了規(guī)定，民事賠償問題仍然缺乏細(xì)致的可操作性的規(guī)定。實踐中，廣大的個人投資者因為內(nèi)幕交易及操縱市場等的違法行為所遭受的財產(chǎn)損失無法獲得賠償，有的法院就以“對于操縱市場與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的確定以及行為人承擔(dān)賠償責(zé)任數(shù)額的范圍、損失的計算方法，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋均無明文規(guī)定”[2]為由駁回投資者的訴訟請求。另外，證券市場上的違法行為往往造成成千上萬投資者的損失，而我國證券法等法律又缺乏有關(guān)集團訴訟的規(guī)定，如此，董事、高管等實施內(nèi)幕交易和操縱市場的行為給投資者造成損失，就不用承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而董事責(zé)任保險的保險標(biāo)的就是董事對第三人應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，董事既無賠償之責(zé)，何來董事責(zé)任保險！其次，證券市場上的虛假陳述、內(nèi)幕交易和操縱市場的行為多數(shù)都被認(rèn)定為故意的違法甚至是犯罪行為。前述最高院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》中規(guī)定：投資者以其受到虛假陳述的違法行為侵害為由，按照行政機關(guān)的行政處罰決定或法院的刑事裁判文書，對虛假陳述的行為人提起賠償訴訟，如果符合民訴法的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)受理。即是說，因虛假陳述違法行為引起的民事賠償案件中，行為人的虛假陳述行為都會被認(rèn)定為違法行為，而董事責(zé)任保險條款是把這種因違法行為而引起的民事賠償責(zé)任排除在承保范圍內(nèi)的。

二、應(yīng)對我國董事責(zé)任保險發(fā)展之制度障礙的對策

摘要：本文分析了我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的幾大實施障礙，進(jìn)而提出排除障礙的相關(guān)法律措施。

關(guān)鍵詞：公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制實施障礙法律措施

一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實施障礙

中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經(jīng)啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：

（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎(chǔ)不完善

反壟斷必須有良好的制度基礎(chǔ)，包括法律和政策。首先，市場經(jīng)濟國家在反壟斷時，都有與時俱進(jìn)的反壟斷法律制度作為行為依據(jù)。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學(xué)者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當(dāng)競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準(zhǔn)入、價格確定以及普遍服務(wù)等）時，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質(zhì)的反壟斷功能，如網(wǎng)絡(luò)間的互聯(lián)互通。但按照現(xiàn)代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設(shè)給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調(diào)控、國企產(chǎn)權(quán)管理的功能混雜一體。如獨立性、專業(yè)化的管制機構(gòu)至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。

abs（assetsbackedsecuritization）也叫資產(chǎn)支撐證券化，簡稱資產(chǎn)證券化，它有著現(xiàn)代金融“煉金術(shù)”的美稱，是美、歐發(fā)達(dá)國家廣泛采用的一種先進(jìn)的融資手段。abs70年源于美國，80年代盛行于歐美，90年代出現(xiàn)于亞洲各國，如今，我國也開始了abs在各個領(lǐng)域的廣泛試點。本文旨在介紹abs的一般流程，并簡單介紹abs在亞太各國的發(fā)展情況，重點就我國開展abs在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)所遇到的法律難題及可能的解決途徑作一論析。

一、abs的一般流程

簡單來說，abs是指需要融資并且擁有一定數(shù)量能帶來穩(wěn)定現(xiàn)金收入資產(chǎn)的企業(yè)（原始權(quán)益人）將該穩(wěn)定現(xiàn)金收入的權(quán)益（receivable，收益權(quán)）轉(zhuǎn)讓給一個特別設(shè)立的公司（spv，specialpurposevehicle），spv向原始權(quán)益人支付相應(yīng)的對價后取得該收益權(quán)，并以該收益權(quán)為支持向投資者發(fā)行債券的融資方式。換言之，由一個特別設(shè)立的spv發(fā)行債券，用發(fā)債所得購買原始權(quán)益人所擁有的收益權(quán)，以收益權(quán)所能夠產(chǎn)生的穩(wěn)定現(xiàn)金收入償還所發(fā)行債券。spv可以由原始權(quán)益人自己設(shè)立，也可以由其他機構(gòu)設(shè)立，其存在的唯一或主要職能是發(fā)債及還債。abs的簡單過程是：①spv的設(shè)立；②spv發(fā)行債券；③spv用發(fā)債所得購買原始權(quán)益人的收益權(quán)；④spv用其擁有的收益權(quán)所產(chǎn)生的穩(wěn)定現(xiàn)金收入還債。abs的要旨即在于需要融通資金的原始權(quán)益人自己并沒有借債，而是利用它所設(shè)立的一個spv發(fā)債，通過把收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給spv，從而獲得經(jīng)營發(fā)展所亟需的資金。由于通過信用擔(dān)保等手段，使spv獲得比原始權(quán)益人更高的信用評級，對債券投資者而言，abs債券（即spv發(fā)行的債券）比原始權(quán)益人自已發(fā)行的債券更安全，更具流通性。

abs的適用領(lǐng)域主要看原始權(quán)益人有無能夠產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金收入的資產(chǎn)，一般來說，凡有可預(yù)見收入支撐和持續(xù)現(xiàn)金流量的，如果加以適當(dāng)?shù)慕Y(jié)構(gòu)重組均可以采用abs進(jìn)行融資。從實踐來看，適宜采用abs的資產(chǎn)主要有：房地產(chǎn)抵押貸款和租金收入；飛機租賃應(yīng)收款和汽車貸款；信用卡應(yīng)收款；出口收入和貿(mào)易應(yīng)收款；航空和火車票銷售款；電訊等公用事業(yè)收益；收費公路橋梁和其他基礎(chǔ)設(shè)施收益；稅收和財政收入等。

abs之所以能夠風(fēng)行世界，這與它具有的突出優(yōu)點分不開。與一般的抵押債券相比較，abs債券在如下方面具有優(yōu)越性：①資產(chǎn)負(fù)債表外的融資方式降低了資產(chǎn)負(fù)債率。abs通常被認(rèn)為是“表外業(yè)務(wù)”，原始權(quán)益人通過出售收益權(quán)，獲得了急需的資金，而并沒有增加資產(chǎn)負(fù)債表上的負(fù)債；②資產(chǎn)證券化可以增加籌資機會，因為abs債券在多重?fù)?dān)保的情況下，往往能夠獲得較高的信用評級，有時甚至高于主權(quán)等級，而債券市場上，一個好的評級是必須的，這樣就為等級較差的企業(yè)發(fā)行債券提供可能；③abs債券有著更高的信用等級，這就使發(fā)行abs債券所需付出的利息更低，因為債券的價格與債券的風(fēng)險狀況成反比；④資產(chǎn)證券化可以改善資產(chǎn)的流動性。因為資產(chǎn)證券化使各種收益權(quán)能夠轉(zhuǎn)讓，創(chuàng)造出一個應(yīng)收款交易的市場，為企業(yè)根據(jù)經(jīng)營狀況調(diào)整資產(chǎn)結(jié)構(gòu)提供方便。由于abs債券明顯地提高了投資的質(zhì)量和收益，使投資風(fēng)險更分散，收益更易兌現(xiàn)，所以在國際債券市場上，abs債券對投資者很有吸引力。

二、亞太地區(qū)國家開展abs業(yè)務(wù)簡介

【摘要】風(fēng)險投資的健康發(fā)展需要良好的風(fēng)險投資法律環(huán)境作為保障,而我國當(dāng)前的有關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容已經(jīng)對風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了限制性影響，有必要從立法角度予以系統(tǒng)性構(gòu)建。

【關(guān)鍵詞】風(fēng)險投資法律構(gòu)建

風(fēng)險投資是指在高風(fēng)險的情況下，向處于起步階段或發(fā)展初期，具有市場前景和風(fēng)險的高科技項目進(jìn)行的投資，是一種高風(fēng)險和高收益的長期投資。它不需要任何資本抵押和擔(dān)保，一般通過企業(yè)上市或收購、兼并獲得回報。健全的風(fēng)險投資體系一般由風(fēng)險企業(yè)（科技資本家）、風(fēng)險投資家、投資者、中介機構(gòu)和政府等構(gòu)成。與傳統(tǒng)投資相比，風(fēng)險投資具有以高科技產(chǎn)業(yè)為投資目標(biāo)，以資本增值而非企業(yè)分紅為目的，以某些項目的高額回報補償另一些失敗項目的虧損等特點。

一、發(fā)展我國風(fēng)險投資的法律障礙

1、我國沒有規(guī)制風(fēng)險投資的專門國家立法。但可適用的規(guī)范性法律文件主要有以下幾類:一是全國人大常委會頒布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通則》、《合伙企業(yè)法》、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《證券法》等;二是國務(wù)院及相關(guān)職能部門頒布的文件:《關(guān)于加強科技進(jìn)步的決定》、《關(guān)于“九五”期間科技體制改革的決定》、《關(guān)于以高新技術(shù)成果入股若干問題的決定》、《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《關(guān)于設(shè)定風(fēng)險投資機制的若干意見》等;三是地方政府規(guī)章、政策:如深圳的《深圳市關(guān)于進(jìn)一步扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干規(guī)定》等。但到目前為止,我國尚沒有一部專門有關(guān)風(fēng)險投資的國家立法,這使我國的風(fēng)險投資長期因法律地位缺失而無法引起足夠的重視,嚴(yán)重阻礙了我國風(fēng)險投資的發(fā)展。

2、我國自2006年1月1日施行的《公司法》相關(guān)規(guī)定,仍然沒有完全考慮風(fēng)險投資行業(yè)的特點。《公司法》于2005年10月27日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行。雖然即將施行的《公司法》許多條款相比原《公司法》有利于促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展，但仍存在許多障礙：

電子郵件營銷作為網(wǎng)絡(luò)營銷的一種重要方式，因其便捷、成本低等特點被廣泛采用，在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)發(fā)展成為一個成熟的網(wǎng)絡(luò)營銷應(yīng)用行業(yè)。據(jù)市場調(diào)查公司Gartner的研究，電子郵件營銷方式比直接郵件更快、更便宜并且更有效率，它最終將取代直接郵件營銷，我國眾多的企業(yè)和商家也采用了這種營銷方式，但由于我國的法律缺位，使得電子郵件營銷的發(fā)展出現(xiàn)了不健康態(tài)勢。眾多的企業(yè)和商家在利用電子郵件進(jìn)行營銷時走進(jìn)了誤區(qū)，使得電子郵件營銷的發(fā)送垃圾郵件混為一談，嚴(yán)重破壞了正規(guī)的Email營銷的名譽和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。電子郵件營銷的健康發(fā)展在我國現(xiàn)行法律之下必須突破兩大障礙。

一、垃圾郵件的法律定位

垃圾郵件已經(jīng)成為包括我國在內(nèi)的世界各國在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的社會問題。國外與網(wǎng)絡(luò)廣告相關(guān)的大量法律，都集中在垃圾郵件領(lǐng)域。我國尚沒有打擊垃圾郵件的明確法律規(guī)定，從而造成了垃圾郵件的概念不明確，與正常的電子郵件營銷相混淆。電子郵件營銷的規(guī)范發(fā)展首先必須與垃圾郵件劃清界限，這就需要立法明確垃圾郵件的概念和范圍。

對于垃圾郵件的定義，在整個世界范圍內(nèi)還存在有爭議。主要有兩種觀點：

第一、采取“Opt-in”直譯為“選擇性加入”，這是一種最簡單的用戶許可方式，即用戶主動輸入自己的Email地址，加入到一個郵件列表中?！癘pt-in”通常又可分為兩種形式，一種是用戶在網(wǎng)頁上的訂閱框中輸入自己的郵件地址之后，網(wǎng)站無需給予Email通知，是否加入成功要等正常收到郵件列表的內(nèi)容才知道；另一種是在用戶輸入Email地址并點擊“確認(rèn)”之后，網(wǎng)站會立即發(fā)出一封郵件通知給用戶，如果用戶不想訂閱，或者并不是自己訂閱的（比如他人輸入郵件地址錯誤或者惡作?。?，可以按照確認(rèn)郵件里的說明來退出列表，可能是點擊某個URL，或者是回復(fù)確認(rèn)郵件來完成。

“Opt-in”觀點之下，垃圾郵件認(rèn)定的決定權(quán)在消費者手里，企業(yè)和商家直到得到你同意才被允許發(fā)送郵件給你。未經(jīng)請求所發(fā)送的郵件就為垃圾郵件，業(yè)內(nèi)大部分是采取的這種觀點。

摘要：自20世紀(jì)80年代，發(fā)端于美國的上市公司管理者控股收購（ManagementBuyout，縮寫為MBO）異軍突起，并迅速席卷全球。上市公司MBO實質(zhì)是市場經(jīng)濟對效率最大化追求的必然產(chǎn)物，其不僅有利于實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整，同時還可以降低公司成本，激勵管理人員等，尤其對于急需明晰產(chǎn)權(quán)與減退國有股的國內(nèi)上市公司，無疑具有重大意義。本文依據(jù)國內(nèi)外上市公司MBO實踐，先對上市公司MBO作出一般法律分析，再對國內(nèi)上市公司MBO運作的制度障礙與監(jiān)管問題進(jìn)行深入探討，以求對上市公司MBO立法與實踐有所稗益。

關(guān)鍵詞：MBO制度障礙法律監(jiān)管

一、上市公司MBO的一般法律分析

究其實質(zhì)，上市公司MBO只是杠桿收購的一種，是指目標(biāo)公司管理層借助目標(biāo)公司的擔(dān)保而大量舉債，向其股東收買公司控股權(quán)的行為。事實上，MBO之所以能夠作為一種分配制度創(chuàng)新，迅速風(fēng)靡全球，是有其本身重要的科學(xué)性因素。概而言之，MBO使所有者與經(jīng)營者合二為一，彌補所有者缺位的局限，不僅有利于降低公司成本，調(diào)動公司管理者釋放“企業(yè)家才能”的積極性，而且可讓原公司所有者實現(xiàn)投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整，完成公司退市與獲取致力于其他投資的資金等。但也正由于上市公司MBO的創(chuàng)新性及其管理者扮演有沖突的雙重角色因素，在實踐中帶來一些急需解決的新問題，如MBO高負(fù)債率帶來金融風(fēng)險；管理層與股東的利益沖突導(dǎo)致管理層的忠實義務(wù)的違背；信息不對稱性帶來股價不合理以及侵犯股東權(quán)益等等。鑒于此，各國法律對其展開充分的引導(dǎo)和監(jiān)管，以求達(dá)趨利避害之效，并由此形成上市公司MBO的一般法律特征：

（一）上市公司MBO的特定法律主體

如前所述，上市公司MBO是目標(biāo)公司管理層通過融資購買目標(biāo)公司的股權(quán)，改變公司所有者結(jié)構(gòu)，并實際控制公司的行為。在這個收購行動中，收購方是目標(biāo)公司的管理層，被收購方是管理層供職的目標(biāo)公司，收購標(biāo)的就是目標(biāo)公司的股權(quán)，而管理層作為收購方正是上市公司MBO與一般公司收購的法律主體的區(qū)別所在。在實踐中，為了收購與融資的操作便利，作為收購主體的目標(biāo)公司管理層通常會成立一個投資公司，以其名義進(jìn)行MBO行動，因為這個投資公司的形式意義，所以亦被稱為“殼”公司。另外，由于近幾十年各國對職工持股計劃（ESOP）的廣泛推行，職工持股會也成為上市公司MBO的重要收購主體（當(dāng)然，由于職工持股會中非管理層職工股份的存在，借助職工持股會的上市公司MBO被視為不徹底的MBO，或過渡性MBO）。如1999年粵美的MBO收購主體是“順德市美托投資管理公司”，其中美的公司管理層約占美托股本的78%，剩下22%的股份為工會持有。當(dāng)年美托占美的總股本的6%，列第三股東位置。到2001年上半年美托持股比例增至22.19%，位居第一，從而完成MBO計劃。

網(wǎng)上交友看好中國

常常使用hotmail的人可能已經(jīng)留意到，他最頻繁的旗幟廣告就是交友服務(wù)，Udate等幾個交友類網(wǎng)站輪番轟炸hotmail用戶。據(jù)不完全統(tǒng)計，在英國有三十多個活躍的專業(yè)交友網(wǎng)站，而且還在不斷增加。最大網(wǎng)站宣稱有一百萬付費會員。其實交友服務(wù)這個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)熱點已經(jīng)熱到了中國。“您想結(jié)識心目中的白馬王子嗎？您想結(jié)識風(fēng)情萬種的熱辣少婦嗎？如果你的社交圈子很小，怎么辦？亞洲交友中心（宜改為“某某交友中心”？）一定能幫助您?！薄凹尤肽衬辰挥阎行模Y(jié)識大量異性朋友！”這是國內(nèi)某著名門戶網(wǎng)站上常常出現(xiàn)的超鏈接廣告，還附有若干魅力男女的照片?？磥?，交友服務(wù)已經(jīng)成為為實現(xiàn)盈利網(wǎng)站而拼搏的“網(wǎng)戰(zhàn)們”新一輪圈地運動的重要目標(biāo)。

這些網(wǎng)站的商業(yè)模式大概是靠廣告吸引注意力，從而吸收大量“免費會員”，建立大規(guī)模個人檔案庫，并通過數(shù)據(jù)庫管理的自動匹配功能向用戶推薦交友對象。網(wǎng)站的收入主要來自介紹費和網(wǎng)上交流服務(wù)費及網(wǎng)上廣告。這類網(wǎng)站在國外發(fā)展非常迅猛。國內(nèi)外商界先鋒開始瞄準(zhǔn)中國的這塊市場，試圖讓這種商業(yè)模式落戶中國。于是我們看到了以上中文的交友服務(wù)廣告。中國的電子商務(wù)環(huán)境畢竟不同于其他國家。即使這種探索在財務(wù)上可行，法律上行得通嗎？本文將結(jié)合這類網(wǎng)站不同的落地模式，分析他們在法律上可能面臨的障礙與險境。

完全落地障礙重重

交友網(wǎng)站服務(wù)完全的落地模式就是外國公司或本地公司，利用中國本地注冊的公司/非企業(yè)法人，注冊一個.cn的網(wǎng)站，開設(shè)以中文為主的網(wǎng)頁界面，面向中國內(nèi)地及國外消費者提供網(wǎng)上收費交友服務(wù)。這個落地模式首先需要解決的是如何在中國法律框架下定位交友服務(wù)的問題。換言之，交友服務(wù)是不是婚姻介紹？這個問題似乎很學(xué)術(shù)，很形而上，但實質(zhì)上他關(guān)系到提供這種服務(wù)是否需要事先審批，取得政府的特別許可，甚至關(guān)系到服務(wù)是否會被禁止的問題。

根據(jù)目前的民政法規(guī)，婚姻介紹服務(wù)只能通過民政部門批準(zhǔn)登記的非企業(yè)法人進(jìn)行。這里排除了企業(yè)類法人進(jìn)入這個領(lǐng)域的可能性。當(dāng)然富有創(chuàng)造力的企業(yè)家可能考慮用與已注冊的本地婚介機構(gòu)合作或由本地人新設(shè)等辦法去規(guī)避有關(guān)限制。事實上這也正是某交友網(wǎng)站（中國愛線）的操作模式。考察這種模式的可行性需要回答三個問題：外國人可否投資中國的婚介機構(gòu)？現(xiàn)有婚介機構(gòu)可否提供網(wǎng)上婚介服務(wù)？可否提供涉外婚介服務(wù)？

一、精神障礙患者強制醫(yī)療制度下患者的人身權(quán)及其限制

（一）精神障礙患者的人身權(quán)保障的國家義務(wù)

與精神障礙強制醫(yī)療制度直接關(guān)涉的基本權(quán)利是公民的人身權(quán)，人身權(quán)是人對其人身所享有的與人身不可分離的權(quán)利，是近代以來備受尊重的基本人權(quán)，對于人身權(quán)的含義和基本內(nèi)容，不同的學(xué)者有不同的認(rèn)識，但是根據(jù)現(xiàn)有的大部分觀點我們可以推斷，人身權(quán)作為集合概念，一般包括生存權(quán)、生命權(quán)、人身安全權(quán)、人身自由權(quán)。我國《憲法》第37條第1款以一般條款的形式，確認(rèn)并表述了人身自由不受侵犯的權(quán)利，而第2款、第3款以特別條款的形式，主要針對國家的刑事訴訟權(quán)能與行政權(quán)等其他公共權(quán)力的行使而作出的禁止性規(guī)定，由此具體地確定了人身自由的法定主義的底線?！毒裥l(wèi)生法》第4條規(guī)定：“精神障礙患者的人格尊嚴(yán)、人身和財產(chǎn)安全不受侵犯，精神障礙患者的教育、勞動、醫(yī)療以及從國家和社會獲得物質(zhì)幫助等方面的合法權(quán)益受法律保障。”人身權(quán)作為公民的基本權(quán)利需要國家提供全方位的保障，首先從公民與國家的起源來看，依照社會契約理論，國家的產(chǎn)生是為了保障人，是自然狀態(tài)下的“人”的“自然權(quán)利”而建立和不斷發(fā)展起來的。盧梭認(rèn)為在自然狀態(tài)下的自由平等隨著私有制的發(fā)展逐漸不平等，而為了實現(xiàn)新的平等，“要尋找一種形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結(jié)合者的人身和財富，并且由于這一結(jié)合而使每一個和全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會契約所要解決的根本問題”。由此看來這種“形式”要求國家有保障公民權(quán)利的義務(wù)，而人身權(quán)作為基本權(quán)利其保障自然是國家義務(wù)的應(yīng)有之義。其次，從基本權(quán)利的功能上來看，人身權(quán)作為基本權(quán)利需要國家保障。根據(jù)德國基本權(quán)利理論，基本權(quán)利具有主觀權(quán)利和客觀規(guī)范的雙重含義，從主觀權(quán)利上來講，基本權(quán)利首先意味著公民個人方面權(quán)利，是對于公民個體而言的，個人有權(quán)按照自己意愿行使基本權(quán)利，而國家負(fù)有對公民基本權(quán)利不得侵害的“消極義務(wù)”，此時，基本權(quán)利具有防御權(quán)功能。而客觀規(guī)范，又稱為“客觀價值秩序”功能，這意味著基本權(quán)利作為一種客觀價值秩序，有拘束立法、行政、司法等公權(quán)力機關(guān)的功能，公權(quán)力機關(guān)負(fù)有積極的保障和給付義務(wù)，使得基本權(quán)利成為公權(quán)力機關(guān)的價值指引。以此為基礎(chǔ)，德國形成了一整套保障基本權(quán)利的體系，并形成了對憲法學(xué)解釋的基本理論架構(gòu)，而這些，對我國基本權(quán)利的保障具有重要價值。因此，公民的人身權(quán)需要國家履行積極義務(wù)，推進(jìn)保障人身權(quán)的實現(xiàn)。

（二）精神障礙強制醫(yī)療制度下人身權(quán)限制的合憲性基準(zhǔn)

精神障礙強制醫(yī)療制度在某種程度上會存在限制公民人身權(quán)的情況，而公民人身權(quán)作為基本權(quán)利的一種，其限制應(yīng)該由憲法確認(rèn)，“憲法離開了基本權(quán)利是沒有靈魂的憲法，基本權(quán)利離開了憲法是被抽掉了脊梁的基本權(quán)利，明確并保障基本權(quán)利才是憲法的根本宗旨?！币虼藢τ谌松頇?quán)等基本權(quán)利的限制問題，涉及到基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)問題。目前憲法學(xué)理論一般認(rèn)為，基本權(quán)利的限制的直接目的是為了公共利益，但終極目的是為了更好地保障基本權(quán)利。限制的對象是基本權(quán)利，但實質(zhì)則是為了限制國家權(quán)力?？v觀德、日等國的對基本權(quán)利限制的違憲審查實踐，對基本權(quán)利限制可分為形式合憲性基準(zhǔn)和實質(zhì)合憲性基準(zhǔn)，形式合憲性基準(zhǔn)是指基本權(quán)利的限制只能用憲法或憲法授權(quán)的普通立法進(jìn)行限制；而基本權(quán)利限制的實質(zhì)合憲性基準(zhǔn)是指對基本權(quán)利限制的違憲審查中應(yīng)考慮限制的目的、手段和結(jié)果以及基本權(quán)利的主體、行為和法益等方面所遵循的實體標(biāo)準(zhǔn)。對人身權(quán)限制的方式與標(biāo)準(zhǔn)是對基本權(quán)利限制的合憲性基準(zhǔn)的運用，是基本權(quán)利限制在人身權(quán)限制上的具體化。依憲法對基本權(quán)利限制的基本理論，對人身權(quán)限制也應(yīng)遵循形式合憲性基準(zhǔn)和實質(zhì)合憲性基準(zhǔn)，全面考慮限制公民人身權(quán)與維護公共利益之間的平衡，尋求二者之間最佳的結(jié)合點，確保限制人身權(quán)在合憲性的原則下進(jìn)行。從本質(zhì)上講，精神障礙強制醫(yī)療制度的核心問題是權(quán)利沖突和權(quán)益平衡，其價值取向是維護和促進(jìn)“人之為人”的尊嚴(yán)和權(quán)利，其主旨和目的是以保障精神障礙患者的權(quán)利為核心，實現(xiàn)精神障礙患者的“人性回歸”，精神障礙強制醫(yī)療制度雖然會限制和剝奪公民的人身自由權(quán)，也要遵循人身權(quán)限制的合憲性基準(zhǔn)。首先，對人身自由權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)遵循形式合憲性基準(zhǔn)，也就是要遵循憲法授權(quán)及法律保留的基本原則，依據(jù)2000年《立法法》第8條第5項“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”，明確將其作為法律制定的事項，并且在第9條中強調(diào)將“對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰”列為絕對的法律保留事項，對人身自由權(quán)的限制，只能由法律進(jìn)行設(shè)定精神障礙強制醫(yī)療制度，同時，應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則，誠如美國大法官福蘭克福特所言“自由的歷史就是奉行程序保障的歷史”，因此遵循正當(dāng)?shù)臈l件、步驟、方法等程序性規(guī)定也是設(shè)定精神障礙強制醫(yī)療制度的應(yīng)有之義。從人身自由權(quán)限制的實質(zhì)合憲性基準(zhǔn)上講，對于精神障礙患者進(jìn)行強制醫(yī)療而言，從限制的目的來考慮，顯然限制精神障礙患者是為了更好地保障精神障礙患者，這種對人身自由權(quán)的限制也歸屬于保障性限制之列。所以，應(yīng)從限制人身自由權(quán)的目的正當(dāng)性考慮，遵循比例原則，綜合考慮限制公民人身權(quán)與維護公共利益的平衡。因此，需要在形式合憲性基準(zhǔn)和實質(zhì)目的正當(dāng)性的憲政視角下審視精神障礙強制醫(yī)療制度，從而更好地保障公民的人身自由權(quán)。

二、我國精神障礙強制醫(yī)療制度下人身權(quán)保障的立法現(xiàn)狀及不足

一、強制醫(yī)療雙軌制模式的文本分析

(一)刑事訴訟強制醫(yī)療模式

《刑事訴訟法》及司法解釋對強制醫(yī)療的適用條件、程序、解除、監(jiān)督、救濟方式做出規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，經(jīng)法定程序鑒定為依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人在客觀上實施了暴力行為且其社會危害性已達(dá)到了犯罪的程度，也就意味著如果不考慮其他犯罪構(gòu)成要件，單從客觀方面來看該行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件，如果是完全行為能力人則可能被認(rèn)定為犯罪;行為對象是公共安全或者公民人身安全且達(dá)到嚴(yán)重的程度，這就使其與一般意義上的擾亂生活、破壞公私財物以及輕微傷害公民健康等行為區(qū)分開來;同時要求行為具有持續(xù)性，即有繼續(xù)危害社會可能的才需要采取強制醫(yī)療的方式進(jìn)行控制，否則不需要通過強制方式進(jìn)行社會管控。強制醫(yī)療的適用程序明確了決定主體是人民法院;人民法院采取合議庭審理的方式?jīng)Q定是否進(jìn)行強制醫(yī)療;對沒有委托訴訟人的被申請人或者被告人提供法律援助。強制醫(yī)療的解除方面明確了兩種解除方式:強制醫(yī)療機構(gòu)定期評估解除和被強制醫(yī)療的人及其近親屬申請解除，這兩種解除方式都要求對被強制醫(yī)療的人的精神狀況及人身危險性進(jìn)行重新評估，且都由人民法院最終批準(zhǔn)。人民檢察院作為監(jiān)督機關(guān)，對強制醫(yī)療的決定和實施全程監(jiān)督。救濟的方式為向上一級人民法院提起復(fù)議，救濟的主體包括被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬。

(二)精神衛(wèi)生法強制醫(yī)療模式

《精神衛(wèi)生法》沒有使用“精神病人”而是采用“精神障礙患者”的用語，并對其進(jìn)行了限定:“精神障礙，是指由各種原因引起的感知、情感和思維等精神活動的紊亂或者異常，導(dǎo)致患者明顯的心理痛苦或者社會適應(yīng)等功能損害。嚴(yán)重精神障礙，是指疾病癥狀嚴(yán)重，導(dǎo)致患者社會適應(yīng)等功能嚴(yán)重?fù)p害、對自身健康狀況或者客觀現(xiàn)實不能完整認(rèn)識，或者不能處理自身事務(wù)的精神障礙?！薄Ｔ诖嘶A(chǔ)上設(shè)定的強制醫(yī)療包括兩個部分:強制診斷和強制入院治療。強制診斷的范圍比較廣，包括疑似精神障礙患者發(fā)生傷害自身、危害他人安全的行為，或者有傷害自身、危害他人安全的危險的，其近親屬、所在單位、當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)應(yīng)當(dāng)立即采取措施予以制止，并將其送往醫(yī)療機構(gòu)進(jìn)行精神障礙診斷。強制入院治療的范圍就縮小了，其適用條件限定為嚴(yán)重精神障礙患者且已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的情形，患者或其監(jiān)護人不同意住院治療，則需要進(jìn)行強制住院治療。精神衛(wèi)生法將強制住院治療的主導(dǎo)權(quán)賦予了收治精神障礙患者的醫(yī)療機構(gòu)，公安機關(guān)處于協(xié)助的地位?；颊呒捌浔O(jiān)護人對需要住院治療的診斷結(jié)論有異議的，可以要求再次診斷和鑒定;對再次診斷結(jié)論仍有異議的，可以自主委托依法取得執(zhí)業(yè)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)進(jìn)行精神障礙醫(yī)學(xué)鑒定，但再次診斷和鑒定不影響醫(yī)療機構(gòu)對精神障礙患者的住院治療。解除的方式采取收治醫(yī)療機構(gòu)告知解除，即醫(yī)療機構(gòu)對患者病情進(jìn)行評估，評估結(jié)果表明患者不需要繼續(xù)住院治療的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即通知患者及其監(jiān)護人。

(三)兩種模式的比較分析

一、關(guān)于《辦法》的適用范圍

《辦法》適用于本市行政區(qū)域內(nèi)新建、改建、擴建公共建筑、城市道路、居住建筑、居住區(qū)等建設(shè)工程（簡稱建設(shè)項目），配套建設(shè)無障礙設(shè)施及相關(guān)管理活動。公交車輛無障礙設(shè)施、信息無障礙設(shè)施等的建設(shè)和改造，將由相關(guān)管理部門根據(jù)市無障礙設(shè)施建設(shè)規(guī)劃和年度改造計劃予以落實。

二、關(guān)于實施日期

《辦法》從**年6月1日起施行。其中，新建、改建、擴建建設(shè)項目按照以下規(guī)定執(zhí)行：㈠、從**年6月1日起批準(zhǔn)立項的建設(shè)項目必須按照《辦法》規(guī)定配建無障礙設(shè)施；㈡、**年6月1日前已立項，但在8月1日后申請初步設(shè)計文件審查的建設(shè)項目必須執(zhí)行《辦法》的相關(guān)規(guī)定。

三、關(guān)于項目審查和工程監(jiān)督管理的具體要求

（一）市或區(qū)（縣）規(guī)劃行政主管部門在審查建設(shè)項目規(guī)劃設(shè)計方案時，應(yīng)當(dāng)將無障礙設(shè)施的配套方案列入審查范圍。對不按規(guī)定配套設(shè)計無障礙設(shè)施，建設(shè)行政主管部門初步設(shè)計審查不合格的建設(shè)項目，規(guī)劃管理部門不予核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。