【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關(guān)對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應(yīng)考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力。“民事訴訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！盵1]因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關(guān)系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應(yīng)保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應(yīng)則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關(guān)對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應(yīng)考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力?！懊袷略V訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題。”因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關(guān)系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應(yīng)保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應(yīng)則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關(guān)對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應(yīng)考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力?！懊袷略V訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！盵1]因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關(guān)系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應(yīng)保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應(yīng)則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

【摘要】

程序自由主義之局限要求在當事人與法院之間重新分配程序控制權(quán)。當事人自主與法官職權(quán)在程序控制中的動態(tài)均衡，決定了不同訴訟結(jié)構(gòu)、模式及其功能的差異。本文以英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，闡明了有關(guān)對抗制訴訟及程序控制權(quán)的普遍性誤認，并就法官職權(quán)強化意味著對抗制終結(jié)之主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，揭示了二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

民事訴訟程序運行的萬千姿態(tài)，簡單地說都可以追溯至當事人雙方與法官的三角訴訟結(jié)構(gòu)及所蘊含的信息。研究訴訟結(jié)構(gòu)主要應(yīng)考察兩對矛盾，即當事人之間的沖突及衡平、當事人與法官的對立與統(tǒng)一，尤其是后者，因為前者主要屬實體法的調(diào)整范疇。當事人自主與法官職權(quán)，是推動訴訟程序運行的動力?！懊袷略V訟中法官與當事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！盵1]因此，要對當事人和法官在程序運行中的相互關(guān)系和地位進行矛盾分析須解決一項重大課題，這就是當事人權(quán)利與法官權(quán)力的分配及均衡問題，即程序控制權(quán)分配理論。本文擬將英國民事訴訟中法官的職權(quán)作為考察模型，通過分析英國法官在民事訴訟中職權(quán)的強化、構(gòu)成及特點，提出當事人自主與法官職權(quán)應(yīng)保持動態(tài)的均衡，揭示二大訴訟模式自我修正、不斷靠近的融合趨勢，并初步論及民事訴訟的本質(zhì)。

一、當事人自主與法官職權(quán)分配的動態(tài)均衡

（一）程序自由主義及其局限

17至19世紀古典自由主義主張除保護性功能之外再無其它功能的“守夜人”式的國家，司法理念相應(yīng)則為除中立性裁判功能之外再無其他功能的法院。自由成為程序的內(nèi)在精神，程序進行遵循自由主義理念，以絕對的辯論主義、處分權(quán)主義、自由心證主義為理想范式，當事人雙方擁有完全自由之意志，作為對立和對抗的兩造，運用各種競技手段相互攻擊、防衛(wèi)和斗爭。

摘要隨著對我國民事訴訟審判制度改革的討論,大陸法系傳統(tǒng)的釋明制度受到了越來越多的關(guān)注,并成為民事訴訟中的一個熱點問題。本文針對釋明制度這一“舶來品”的歷史淵源做出詳細分析,以期對我國的釋明制度的性質(zhì)做出新的定位。

關(guān)鍵詞釋明權(quán)闡明權(quán)權(quán)力權(quán)利義務(wù)

釋明制度,又稱闡明制度,是指在民事訴訟中,在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下,法官為了明確爭議的事實關(guān)系,就事實上及法律上的有關(guān)事項向當事人發(fā)問或引導(dǎo)當事人訴訟行為的一種實質(zhì)訴訟指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷,是為了彌補民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷,平衡當事人訴訟能力的差異,保障當事人充分行使訴訟權(quán)利,免受訴訟突襲,并確保當事人獲得實質(zhì)上的平等與公正。對于釋明制度的性質(zhì),究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù),各國存在認識上的差異。

一、域外釋明制度性質(zhì)的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項制度納入法律規(guī)范之中,并將其視為法官的權(quán)利。其中,第126條第1項規(guī)定:“審判長可以向當事人發(fā)問,釋明不明確的聲明,促使當事人補充陳述不充分的事實,聲明證據(jù),進行其他與確定事實關(guān)系有必要的陳述?！钡?項規(guī)定:“審判長可以依職權(quán)要求當事人對應(yīng)當斟酌,并尚存疑點的事項加以注意?！焙髞?立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項和第2項中將草案的“可以”改為“應(yīng)當”,由此說明釋明是法官的一種義務(wù),而非權(quán)利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標題即為“法官的釋明義務(wù)”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標題中原稱的“釋明義務(wù)”改為“實質(zhì)的訴訟指揮義務(wù)”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關(guān)釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響,也將釋明視為法官的義務(wù)。經(jīng)1926年日本對民事訴訟法進行修改后,釋明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定,將釋明視為法官的一種權(quán)利。但由于新增了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定,釋明被解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。二戰(zhàn)后,戰(zhàn)敗的日本被美國占領(lǐng),受到美國當事人主義訴訟模式的影響,加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數(shù)量不足的限制,使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關(guān)釋明的法條,“但對于釋明制度性質(zhì)的學(xué)理解釋卻發(fā)生了變化,認為釋明是法院的權(quán)能,而并非法院的義務(wù)?！雹谌欢痪弥?日本的最高法院轉(zhuǎn)而又將釋明視為事實審法院的義務(wù),將對法律的釋明稱為“法律觀點開示義務(wù)”。

在我們現(xiàn)代的社會主義社會的體制下，我們國家已經(jīng)初步建成了較完善的法制制度。隨著司法制度的改革，越來越多的人關(guān)注身邊所發(fā)生的一些案件，特別是我們現(xiàn)階段的刑法案件。對于刑法案件的裁斷，我們還特意關(guān)注一個特殊的權(quán)力，那就是法官刑事自由裁量權(quán)。在我們關(guān)注的一些刑事案件中，我們很多時候都很關(guān)心在一些特殊案件下，法官的刑事自由裁量權(quán)是怎樣使用判決的。同時社會上對這個權(quán)力的研究也越來越多，那么研究法官刑事自由裁量權(quán)主要的還是研究法官是否給于每個被判決人平等的對待。除此之外，就是認為需要設(shè)置一個合理的界限來給與法官行使其得刑事自由裁量權(quán)，因為對于一個判決，涉及很多人的人身生命權(quán)利，民主自由權(quán)利等等，這些都是對當事人影響極大的事項，也因此也等到社會各界人士的關(guān)注與研究。

一、法官刑事自由裁量權(quán)的含義

對于每一個需要知道了解甚至是需要研究的事物，我們應(yīng)首先從該事物的定義也就是它的含義出發(fā)，對于刑事自由裁量權(quán)，我們都知道，它是法官在判決一件案件時所使用一種較為自由的裁量權(quán)，要了解研究它，我們就先要法官自由裁量權(quán)的含義。

《牛津法學(xué)大詞典》將法官自由裁量權(quán)的內(nèi)涵界定為:"酌情做出決定的權(quán)力,并且這種決定在當時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官的權(quán)力或責(zé)任,使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需,有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力"。在這里，法官刑事自由裁量權(quán)真正的被詮釋出來，它不僅表達出法官在判決案件時的主觀能動性，同時也給這種權(quán)力給與了一個合理、理性的約束，也就是給與法官能使用其得自己能動性的范圍，這樣就不會由于法官個人的喜怒哀樂或意愿，對當事人作出不恰當?shù)呐袥Q。而是在法律的約束條件下，根據(jù)具體的情況，行使他正直無私與剛正不阿的司法理念與意識。

在我們現(xiàn)階段的研究論壇上，對于這個權(quán)力的概念更是爭論不已，各有各的說法。有的學(xué)者認為,“刑事自由裁量權(quán),是指法官在審判刑事案件時,在堅持罪刑法定、有法必依原則的前提下,對具體案件的犯罪分子有權(quán)在法律規(guī)定的法定范圍內(nèi)視情選擇與犯罪行為和犯罪人個人特點相適應(yīng)的處罰方法?！币灿械膶W(xué)者這樣定義:“刑事自由裁量權(quán)主要指刑法授權(quán)審判人員在一定條件下和一定范圍內(nèi)斟酌案情裁量刑罰的權(quán)力?！睆纳鲜鼋缍▉砜?實際上都是談在現(xiàn)行刑法規(guī)定幅度內(nèi)的量刑權(quán)。有的學(xué)者干脆就只談量刑的自由裁量權(quán),認為“量刑的自由裁量權(quán),是指法官在相對法定刑體制下,根據(jù)客觀存在的犯罪事實,依照刑法的規(guī)定,在法定刑幅度內(nèi)對犯罪分子自由裁量刑罰的權(quán)力。”其實對于任何的案件或?qū)嵗齺碚f，在法官的審議或判決中都處處使用著這個自由裁量權(quán)，也就是說，在整個判決的過程，法官始終都沒有一個過程停止使用這個自己裁量權(quán)。其實我們都知道，法律只是一些定形的文字條例，沒有所謂的理性，而對于發(fā)生在我們身邊的每個案件都是實實在在的、具體的事件。試問對于一件件具體的案件又怎樣去吻合這些已經(jīng)定形的文字條例呢？所以筆者一直都認為，在刑事的判決處理上，需要更多的自由裁量權(quán)的實施，這也是我們常說的“法律不在乎人情”。不讓這種理性的裁量權(quán)只停留在那本厚厚的書上。

二、刑事自由裁量權(quán)的特征

摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運用；法官

隨著依法治國的提出，法治社會的建設(shè)，我國的司法制度的改革，人們越來越關(guān)注法官自由裁量權(quán)的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權(quán)，主要是想解決法律的穩(wěn)定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權(quán)設(shè)定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權(quán)因其涉及人們的人身生命權(quán)利，民主自由權(quán)利，對當事人的影響最大，更應(yīng)得到有效關(guān)注。

一、刑事自由裁量權(quán)概述

（一）刑事自由裁量權(quán)的概念及分析

刑事自由裁量權(quán)是一種判斷裁量權(quán)而不是簡單的選擇權(quán)，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)對一些問題可以自行酌情作出裁決的權(quán)力。主要包括：1、在證據(jù)收集上，法官對是否收集某一種證據(jù)，可以自行酌定；2、在證據(jù)有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；3、有關(guān)定罪量刑的問題上，根據(jù)案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內(nèi)如何確定刑罰，法官有權(quán)酌量；4、訴訟過程中發(fā)生的某些問題。這個概念一方面強調(diào)法官行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)范之內(nèi)，另一方面對自由裁量權(quán)行使規(guī)定不僅停留在量刑上，強調(diào)法官在審理案件各個階段具有自由裁量權(quán)。因此法官的刑事自由裁量權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括：第一，法官的證據(jù)運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。

人民法院在司法活動中不僅要求做到實體公正，更要求做到程序的絕對公正，保障當事人充分地行使訴訟權(quán)力，實現(xiàn)真正的司法公正?，F(xiàn)就程序公正作以下幾點探討。

一、程序公正的意義

程序公正又被稱為看得見的正義，它關(guān)系到法律尊嚴和法官形象公正。程序公正在司法公正中具有特殊的重要地位，其既保證實體公正最大限度地實現(xiàn)，又具有自身獨立的存在價值。

在我國，司法公正是指國家司法機關(guān)在處理各類案件的過程中，既能運用體現(xiàn)公平原則的實體確認和分配具體的權(quán)利義務(wù)，又能使這種確認和分配過程與方式體現(xiàn)司法公平的目的，既做到實體公正，又做到程序公正，并確保自己在法庭內(nèi)外的言行，能夠有助于提高法官和法院的公信力。

司法公正的內(nèi)容決不僅僅只限于實體的公正，還應(yīng)包括程序的公正。裁判者只有依循法律規(guī)定的程序才能向社會公眾昭示其裁判行為不是恣意的產(chǎn)物，而具有一定的合法性和權(quán)威性。概括地說，我們在實踐中所理解的程序公正，包括以下五項內(nèi)容，即程序的中立性、程序的公開性、程序的平等性、程序的合理性和程序的及時性。程序的上述內(nèi)在價值在更深層次上決定著實體法創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)狀況。因此，正確地理解程序的價值有助于我們完整準確理解司法公正原則。

簡言之，司法公正有以下意義：第一、公正是司法的最高價值。這是國家設(shè)立法院的根本原因，也是當事人對法院的基本要求。第二、司法公正是實現(xiàn)法治的保證。只有實現(xiàn)司法公正，才能充分維護法律的尊嚴，長久地保持法律秩序，全面保護個人權(quán)利和真正提高人們的法制觀念。第三、司法公正是審判機關(guān)擁有社會公信力的前提條件。因此，要通過公正的司法來實現(xiàn)法律至高無上的地位，要通過正義的裁判喚起社會對法律的尊重，這就是司法公正原則對審判機關(guān)的全部內(nèi)涵所在。由此可見，公正裁判既是法官的法律義務(wù)，又是法官的職業(yè)道德義務(wù)，而且是法官職業(yè)道德規(guī)范中最主要、最核心的內(nèi)容。

摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

一、三權(quán)分立下的立憲原則：司法獨立

司法權(quán)的性質(zhì)可凝練外化為一項立憲原則：司法獨立。而司法獨立則是實現(xiàn)三權(quán)分立、分權(quán)制衡的前提與保障。三權(quán)分立思想最早可上溯到古希臘亞里士多德提出的政體三要素論，但亞氏的理論僅僅是對政體結(jié)構(gòu)的描述，而沒有將權(quán)力分立與保障公民政治自由、以權(quán)力制約權(quán)力相聯(lián)系。一般而言，三權(quán)分立學(xué)說是由洛克所倡導(dǎo)，又由孟德斯鳩加以發(fā)展和完成的。洛克指出，國家權(quán)力可分為立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和對外權(quán)。他認為，如果同一批人同時擁有立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，他們就會濫用權(quán)力，使自己免于服從他們所制定的法律，并在立法和執(zhí)法時，使法律適合于私利，從而違背了政府的宗旨。由此他主張應(yīng)該將立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)分立，至于對外權(quán)，則與執(zhí)法權(quán)由同樣的人掌管。其后，孟德斯鳩完整地提出了三權(quán)分立學(xué)說。他說，任何政府中都存在三種權(quán)力：立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)。三權(quán)必須分立，而且更重要的是通過分立，以權(quán)力制約權(quán)力，這是政府內(nèi)部自我制約的良好機制。

司法權(quán)是一個國家憲政體制構(gòu)成的重要組成部分。司法權(quán)的內(nèi)容，一般而言，主要是審理包括民事、刑事、行政訴訟在內(nèi)的各種訴訟案件，在訴訟中，必然出現(xiàn)運用法律和解釋法律的問題，司法權(quán)又因此包括運用和解釋法律的權(quán)力。

孟德斯鳩的分權(quán)理論并沒有使當時的英國真正形成三權(quán)分立，但卻對美國的政治進程產(chǎn)生了重大影響。有人說，美利堅合眾國的憲政大廈是按孟德斯鳩的圖紙設(shè)計的。美國是將三權(quán)分立制度貫徹得最徹底和最典型的國家。“在西方各國人民中只有美國人使立憲制度成為一種宗教，使司法制度成為一種宗教規(guī)程，并使兩者處于虔誠的氣氛之中?！?/p>

美國憲法第三章簡略地規(guī)定了司法權(quán)力，“合眾國的司法權(quán)力應(yīng)被賦予一個最高法院，以及隨時由國會建立的下級法院”，“最高與下級法院的法官們應(yīng)在行為端正期間內(nèi)擔任職務(wù)，并且在指定日期領(lǐng)取他們的公務(wù)報酬，這種報酬在他們的連續(xù)任職期間不得減少”。然而憲法并未明確說明法院具有解釋憲法的權(quán)力，在憲法實施數(shù)年后，由最高法院對美國的三權(quán)分立機制作出了創(chuàng)造性的解釋。司法審查權(quán)的確立，使聯(lián)邦最高法院有權(quán)宣布一切違憲的法律不再具有效力，使美國司法部門敢于制約立法和行政部門的任何違憲行為，切實實現(xiàn)了分權(quán)制衡原則的真諦。

二、司法權(quán)的性質(zhì)